CCO CALI - Laudo Comercializar S.A. E.S.P. Vs Familia del Pacifico S.A.S. y Productos Familia S.A

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- LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.

Vs.FAMILIA DEL PACÍFICO S.A.S. Y PRODUCTOS FAMILIA S.A.

Santiago de Cali, treinta (30) de Agosto de dos mil doce (2012) Agotado el trámite y estando dentro de la oportunidad legal, procedeel Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presenteproceso y resuelve las diferencias surgidas entre COMERCIALIZAR S.A.E.S.P., de una parte, y FAMILIA DEL PACÍFICO S.A.S. Y PRODUCTOSFAMILIA S.A., de otra.

I. DE LA CONTROVERSIA Y SUS ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO.

El contrato que da base a este proceso tuvo como origen la ofertamercantil No. CSA-2090-12-2008-egr, de fecha 9 de diciembre de 2008,presentada por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. a la compañía FAMILIASANCELA S.A., hoy FAMILIA DEL PACÍFICO S.A.S. Y PRODUCTOS FAMILIAS.A., para celebrar contrato de servicios públicos domiciliarios para elsuministro de energía eléctrica, y la cual fue aceptada mediante ordende compra de fecha. 22 de diciembre de 2008, quedando. perfeccionado el negocio jurídico.2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Contenida en la oferta mercantil No.CSA-2090-12-2008-egr, de fecha 9de diciembre de 2008, presentada por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. a lassociedades hoy denominadas FAMILIA DEL PACIFICO S.A.S. YPRODUCTOS FAMILIA S.A., cuyo texto es el siguiente:

"SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ~ CLAUSULA COMPROMISORIA:Para solucionar eventuales controversias o diferencias quesurgieren con ocasión del negocio jurídico contendido en lapresente oferta mercantil, relacionadas con su ejecución,interpretación o liquidación, las partes acuerdan someter susdiferencias a un Tribunal Arbitral. No obstante, las partespodrán tratar de dirimir la eventual diferencia o controversiade manera directa y amigable o en su defecto acudir aconvocar el Tribunal Arbitral. En caso de no agotarse o lograrseun acuerdo amigable, el asunto se someterá a la decisión deun Tribunal de Arbitramento que sesionara en la Cámara deComercio de Cali, según la parte interesada en convocarlo, elcual se ceñirá a las siguientes reglas: a) Será convocado porcualquiera de las partes o por ambas; b} Estará compuesto portres árbitros nombrados conjuntamente por las partes, en casode no presentarse acuerdo en el nombramiento conjunto, laspartes delegan expresamente la designación en la Cámara deComercio de Cali, en cuyo centro de conciliación y arbitrajefuncionara y sesionara el Tribunal; c) La organización internadel Tribunal, así como los costos y honorarios aplicables,estarán sujetos a las reglas estipuladas para este propósito porel Centro de Conciliación y Arbitraje de la cámara decomercio de Cali o Bogotá, según sea el caso; d) El Tribunalfallara en derecho y en un término de seis meses.”1. ra

il. SINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA La parte convocante sustento la demanda en los hechos que seresumen así:1.1COMERCIALIZAR S.A. ESP presentó oferta mercantil a FAMILIA DELPACÍFICO SAS y PRODUCTOS FAMILIA S.A. para suministrarles energíaeléctrica, oferta que fue aceptada.1.2.- En la Oferta Mercantil se estipuló que los diferentes reglamentosdel sector eléctrico, entre ellos el de Operación expedido por laComisión de Regulación de Energía y Gas (CREG}, regirian laprestación del servicio.13la Oferta Mercantil de servicios públicos «domiciliarios,debidamente aceptada, no es un contrato de adhesión; por elcontrario las partes tuvieron la oportunidad de discutir sus términos.1.4.- La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) expidió laResolución Creg-010 de 2010 sobre el “funcionamiento del MercadoMayorista de Energía” que constituye el Reglamento de Operación,resolución que debe aplicarse a la relación contractual entre laspartes convocante y convocadas porque así fue previsto en la ofertamercantil aceptada.1.5.- De conformidad con la Resolución Creg-010 de 2010, seincrementaron los precios que se transaban en la Bolsa de Energía(incrementándose el componente de Generación “G” de la tarifa):entre el 15 de febrero de 2010 (cuando entró en vigencia la aludidaResolución) y hasta el 18 de marzo de 2010 [fecha en que lasconvocadas dejaron de recibir el suministro de energía), el precio dela energía transada en la Bolsa subió en promedio $108,05/kwh porencima del precio convenido en el contrato, ya que el precio deBolsa en promedio fue de $218,72/kwh, mientras el precio delcontrato fue de $110,67/kwh.2.

1.6.- El 17 de febrero de 2010, COMERCIALIZAR S.A. ESP informó aFAMILIA DEL PACÍFICO SAS y PRODUCTOS FAMILIA S.A. sobre elincremento del componente de Generación “G” de la tarifa, debidoa la expedición de la Resolución Creg-010 de 2010, que estabaprevista en la oferta, incremento sobre el cual no estuvieron deacuerdo las hoy convocadas considerando que se trataba de unamodificación unilateral de la oferta mercantil.1.7.- Mediante contrato de transacción celebrado el 01 de marzo de2010, las partes de común acuerdo terminaron la relacióncontractual, dejando pendiente la resolución del conflicto surgidocon ocasión de la entrada en vigencia de la referida Resolución de laCREG.1.8.- Entre enero de 2009 y el 14 de febrero de 2010, el precio de laenergía que se transaba en la Bolsa de Energía estuvo por encima delprecio del contrato (la CREG no intervino durante este período), ydurante ese tiempo la convocante asumió ese mayor valor del preciodel contrato, lo que le ocasionó graves pérdidas por valor total de$4.198'514.330, que fueron asumidos por COMERCIALIZAR S.A. ESP, sinque presentará ninguna solicitud de restablecimiento económicocontractual a las convocados.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Con base en los hechos anteriores la parte convocante pretende, en resumen: Que se declare que las sociedades FAMILIA DEL PACIFICO SAS yPRODUCTOS FAMILIA S.A. deben reconocer y pagar aCOMERCIALIZAR S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: 1.- El mayor valor de la tarifa de energía, ocasionado por efecto de laexpedición de la Resolución Creg-010 de 2010, la cual modificó elReglamento de Operación aplicable al contrato, que conllevó unincremento de los precios de la energía transada en la Bolsa de4Energía, durante el periodo comprendido entre el 15 de tebrero de2010 al 17 de marzo de 2010.2.- Los intereses moratorios sobre el capital que represente el mayorvalor de la tarifa de energía, desde que se hizo exigible el pago de laobligación, hasta el momento en que se produzca el pago total de lamisma. 3.- Las costas y agencias en derecho.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El apoderado de las convocadas contestó la demanda oponiéndose atodas las pretensiones, aceptando pocos hechos, aclarando otros ynegando la mayoría de ellos; tal como se resume a continuación:

3.1.Los precios del contrato de suministro de energía no debenincrementarse en razón a la entrada en vigencia de la ResoluciónCreg-010 de 2010. Ningún otro comercializador de energía, comoEPM, CODENSA, ISAGEN, entre otros, pretendió incrementar los preciosde la energía comprometida con base en la citada Resolución; esosotros comercializadores, teniendo contratos a largo plazo desuministro de energía con precios fijos, cumplieron la Resolución Creg-010 de 2010, sin trasladar ningún efecto, a sus clientes.3.2. COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. reconoció que la expedición de laResolución en mención, no modificó los contratos que manteníavigentes.3.3. El contrato de suministro de energía celebrado entre FAMILIA DELPACÍFICO SAS y PRODUCTOS FAMILIA SA. y COMERCIALIZAR S.A. ESP sepactó sobre precios fijos, previendo sí eventos de revisión de dichosprecios, que no se presentaron.3.4. Debe probarse que la Resolución Creg-010 de 2010 incidió en losprecios de bolsa de la energía. Pero de todas maneras si así fuera, losfenómenos climáticos como el Niño, son absolutamente previsibles.Quien vende futuros cuenta con mecanismos de cobertura, pero5COMERCIALIZAR S.A. ESP obró negligente y temerariamente pues suscoberturas no llegaban al 30% de sus compromisos futuros, por lo queclaramente asumió el riesgo de exponerse a dichos aumentos deprecios en la bolsa de la energía, lo que le ocasionó perdidas que lacolocaron en situación de ¡liquidez

desde noviembre de 2009, alpunto que COMERCILIALIZAR S.A. ESP tuvo que solicitar a algunosclientes pagos por anticipado.3.5.La Resolución Creg-010 de 2010 es una excusa de la convocantepara cobrar algo a lo que no se tiene derecho. La demanda omitemostrar los precios de la energía que venían desde septiembre de2009, que es cuando comienzan los efectos del Niño. En agosto del2009, el precio más alto fue de $138 kw, en septiembre de $269, enoctubre de $284, en noviembre de $201, en diciembre hay precios de$265 el kw. En febrero el precio promedio del kilowatio de energía enbolsa $196,04, y en marzo de 2010 $192,48, lo que deja sin tundamentola pretensión de la convocante (la Resolución Creg-010 de 2010 seexpidió en el mes de febrero).3.6.La Resolución en mención no altera los elementos del precio pormodificar cargos regulados, ni un cambio en condiciones regulatoriasen la asignación de perdidas, únicos eventos que permitirian revisarlos precios pactados.3.7. Cuando una empresa se compromete a ventas de futuros tienedos maneras de asumirlas: o adquiere coberturas o cuenta con elpatrimonio que le permita soportar los riesgos del mercado. Pero no sele puede trasladar el mayor valor al cliente.3.8.El contrato se terminó de mutuo acuerdo porque COMERCIALIZARS.A. ESP había incumplido los pagos de la energía por ella adquiridos,por lo cual ya se había anunciado por la autoridad regulatoria queiba a producirse suspensión de suministro de energía (proceso delimitación

de suministro) para sus usuarios.3.9.La Resolución Creg-010 de 2010 no regula temas relativos a laformación de precios en la Bolsa de Energía ni a los precios pactadoslibremente en los contratos a largo plazo, así como tampoco disponela renegociación o modificación unilateral de los mismos, tal como lo6SS

4. señaló la Superintendencia de Servicios Públicos en la Resolución 20118140159451 del 16 de marzo de 2011.3.10. El precio de la energía en bolsa presenta ciclos: los preciosde febrero y marzo de 2010, que son los que reclama la convocante,no son extraordinarios frente a los de meses como agosto de 2009,cuando no había entrado a regir la Resolución Creg-010 de 2010.3.11. COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. cedió el 100% de los derechoseconómicos del contrato celebrado entre las partes al PatrimonioAutónomo Comercializar, con lo cual COMERCIALIZAR S.A. ESP quedasin derechos sobre el contrato, y por ende carece de acción para lapresente reclamación.

EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LADEMANDA.

Adicionalmente las convocadas propusieron las excepciones de méritoque se resumen a continuación. 4.1. Cumplimiento del contrato por parte de las convocadasLas convocadas han cumplido las obligaciones pactadas en elcontrato de suministro de energía, y nada deben como resultado desu ejecución. |4.2. Carencia de derecho para pedirToda vez que la convocante transfirió a título de fiducia mercantil losderechos económicos derivados del negocio jurídico de suministro deenergía generado en la oferta mercantil CSA-2090-12-2008-egr aFiduciaria Colpatria S.A., COMERCIALIZAR S.A. ESP no es titular delderecho a reclamar ajustes del precio de energía, pues solo laFiduciaria está legitimada por activa para pediros.4.3. Culpa exclusiva de la víctimaLa oferta se refiere al suministro de energía a unos precios fijosdeterminados. Los riesgos deben ser asumidos por COMERCIALIZARS.A. ESP y no pueden ser trasladados a las convocadas. Quien seobliga a vender “futuros” que no produce, debe adquirir coberturas 7ome

que le permitan minimizar dichos riesgos, pero si no lo hace, confiadoen que el precio pactado estará por encima del costo de adquisiciónde dichos futuros, necesariamente «asume el riesgo, y lasconsecuencias recaerán enteramente en su patrimonio. Si por elcontrario se hubieran obtenido grandes utilidades, estaspertenecerían a la convocante, sin que las convocadas tuvieranderecho a que se les trasladen a ellas.En la oferta se pactó “que en caso de presentarse una aplicación depérdidas distintas a las previstas en la regulación vigente, y ELOFERENTE tuviera que asumir valores superiores a los que actualmentese trasladan en forma regulada a la tarifa de El DESTINATARIO,revisarán la tarifa aquí ofertada en aras de establecer el equilibrioeconómico de las partes”. Este fue el Unico evento que daria lugar ala revisión de precios, y ello no ocurrió; por lo tanto la convocante nopuede pretender tal cosa.Quien se compromete a vender a un precio determinado debeasumir el riesgo del incremento de los precios en la Bolsa de Energía. Sialgún perjuicio se derivó para la convocante, se debe a su propiaculpa.Reitera lo anterior la respuesta dada por la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios a COMERCIALIZAR S.A. ESP el 16 de abrilde 2010: “La Superintendencia una vez realizado el análisis jurídico ytáctico de la situación particular de su empresa, concluye que lasituación de COMERCIALIZAR S.A. ESP es resultado de la decisiónempresarial que asumió de manera voluntaria, riesgos de mercadoque condujeron a su

crisis...”.4.4.No aplicación de la Resolución 010 de 2010 al contrato objeto dellitigio / La Resolución 010 de 2010 no modificó los precios del contratoLa Resolución Creg-010 de 2010 no modifica el contrato celebradoentre las partes. En parte alguna introduce una variable a los factoresque componen los cargos regulados, que son aquellos que son deobligatorio cumplimiento por todos los oferentes y que estándebidamente establecidos por la CREG. Recuérdese que sobre loscargos no regulados, las partes pueden pactar libremente en un8contrato del mercado no regulado al paso que los cargos reguladosson de obligatorio cumplimiento.4.5.Firmeza de las glosas a las facturas, por el pretendido ajustederivados de la expedición de la Resolución 010 de 2010Resulta que la pretensión del cobro formulada por COMERCIALIZARS.A. ESP fue objeto de glosa por parte de las convocadas, mediantecomunicaciones del 8 y del 26 de abril de 2010. Evidentemente estasconstituyen glosas a las facturas, y COMERCIALIZAR S.A. ESP tenía deconformidad con el artículo 183 y siguientes de la Ley 142, 15 díashábiles para dar respuesta mediante acto administrativo, sin que lohubiera hecho, configurándose entonces un silencio administrativopositivo, cuyo efecto es que se entienden aceptadas las glosasformuladas.Adicionalmente, en comunicación del 11 de marzo de 2010PRODUCTOS FAMILIA S.A. glosa el cobro pretendido porCOMERCIALIZAR S.A. ESP, por el rubro denominado “ajuste Res 10 de2010" señalando textualmente que “La explicación en detalle de

laglosa se encuentra en el cuadro anexo y los soportes de la misma sepresentan en comunicación anexa (Soporte Glosa Febrero -09-03-10),la cual no fue respondida dentro del término legal indicado.El Consejo de Estado en Expediente 5376 y del 18 de febrero de 1993Expediente 4310 se refiere al silencio administrativo positivo. Siendo así,mal puede la convocante pretender revivir una discusión quejurídicamente ha quedado zanjada.4.6. Nadie puede fundar válidamente una pretensión en contra de suspropios actos de ejecución contractual. Teoría de los actos propios.COMERCIALIZAR S.A. ESP al resolver otros recursos por el pretendidocobro de la Resolución Creg-010 de 2010, acepta que no esprocedente pretender trasladarlo al cliente con el cual tiene uncontrato “del tipo de tarifa precios fijos”. Siendo así, y existiendo talesdecisiones contenidas en actos administrativos expedidos por laempresa, no puede de ninguna manera lícita pretender aplicarinterpretaciones diferentes para otros usuarios que se encuentran encondiciones iguales.4.7.Las que observen y verifiquen de acuerdo a la sana crítica losseñores árbitros de conformidad con el artículo 306 del Código deProcedimiento Civil

1.1.

1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

UL DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL

TRÁMITE INICIAL

La demanda fue presentada ante el Centro de Conciliación,Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio deCali, el 12 de Octubre de 2011.Aceptada la designación como árbitros por los doctores MARÍADEL PILAR RAMÍREZ ARIZABALETA, LUIS EDUARDO ARELLANOJARAMILLO y ANTONIO PABÓN SANTANDER, en audienciacelebrada el 29 de noviembre de 2011 tuvo lugar la instalación delTribunal, en la cual se designó como Presidenta a la Dra. María delPilar Ramírez y como secretaria a la Dra. Luzbian Gutiérrez Marín.En audiencia realizada el 12 de diciembre de ese año, laSecretaria tomo posesión bajo juramento ante la Presidenta, seadmitió la demanda y se corrió traslado de la misma, a las partesdemandadas, por el término de 10 días.Las convocadas en forma oportuna dieron contestación a lademanda y propusieron excepciones frente a la: demandaprincipal de las cuales se corrió el traslado respectivo a la parteconvocante.El 16 de enero de 2012 tuvo lugar la audiencia de conciliación, lacual se declaró fracasada y se procedió a la fijación de honorarios ©y gastos, los cuales fueron pagados por las partes.La primera audiencia de trámite se inició el día 27 de febrero de2012, (Acta No. 4) y finalizó el día 16 de marzo del mismo año,(Acta No. 5) audiencias en virtud de las cuales el Tribunal, previoanálisis de la cláusula compromisoria, de la existencia y de ladebida representación de cada una de las partes, de laspretensiones formuladas por la convocante y de las excepciones10SS

presentadas en la contestación de la demanda, se declarócompetente para conocer y decidir en derecho todas lascontroversias de contenido particular, económico y patrimonialpuestas a su consideración. Así mismo en la citada audiencia eltribunal, decretó las pruebas solicitadas por las partes,1.7. El 22 de marzo de 2012, (Acta No. 6) se inició la práctica de laspruebas decretadas.1.8. Finalmente, en audiencia celebrada el 14 de agosto de 2012(Acta No. 14), los apoderados de las partes presentaron susalegatos de conclusión, en cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 154 del Decreto 1818 de 1998.1.9. Las partes previeron la duración del arbitraje, conforme consta enla cláusula compromisoria, en un término de seis (6) meses. Enconsecuencia el presente laudo se profiere dentro del término,toda vez que la primera audiencia de trámite finalizó el día 16 demarzo de 2012 y en consecuencia los 6 meses de duración sevencen el día 16 de septiembre del mismo año. iV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Siguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente eneste caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimientono se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal parainvalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado,imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C., motivo por el cualcorresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida aarbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden alcual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES:

1. RESOLUCIÓN DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE El estatuto procesal civil, si bien establece en el Numeral 4 del artículo238 los parámetros para la contradicción del dictamen pericial, no11define en qué consiste el “error grave” y, por lo tanto, ha correspondidoa la jurisorudencia y a la doctrina encargarse de ello. La CORTESUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL en sentencia de fecha12 de diciembre de 2005. Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLAPAUCAR Expediente C-2530731840012001-00005-01 ha señalado: “Ahora, como por “error” se entiende el “conceptoequivocado o juicio falso” y por “grave” lo que es “grande, demucha entidad o importancia”, según se define en elDiccionario de la Real Academia Española, es claro que nocualquier tacha contra el dictamen conduce a descalificarlo.Los reparos procedentes al respecto son los que, amén deprotuberantes, en términos generales, se oponen a la verdad oa la naturaleza de las cosas, a tal punto que si no se hubierencometido los resultados habrían sido diametralmente distintos.

La Corte, reiterando doctrina anterior, en el punto tieneexplicado que las características de los errores de ese linaje yque permiten diferenciarlos de otros defectos imputables aldictamen pericial, “es el hecho de cambiar las cualidadespropias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que notiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosafundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen,pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamenteserán erróneos los conceptos que se den y falsas lasconclusiones que de ellos se deriven" {Auto de 8 deseptiembre de 1993, CCXXV-455)"

Analizadas en su conjunto Las pruebas aportados para probar laobjeción aparece plenamente establecido que ellas no desvirtúan elcontenido del dictamen; muy por el contrario los testigos confirman lodicho por la perito en todas sus respuestas y del estudio del citadodictamen se desprende, que efectivamente la perito de manera 12expresa y con fundamentos, responde la pregunta del apoderado alsolicitar la prueba, manifestando: “En resumen, esta experticia considera, por lo analizado,verificado y soportado con estudios de expertos, que laresolución CREG 010 sf tuvo incidencia en la determinación delprecio de bolsa de la energía durante el periodo 15 de febreroa Marzo 17 de 2010. Sin embargo es necesario expresar que la solicitud de laconvocante de determinar y evidenciar la magnitud de dichaincidencia en el precio de energía no es posible sercuantificada por cuanto los factores que pueden incidir en lacreación o conformación de precios como el de la energíason múltiples y variables y considera además que nosolamente son determinados única y exclusivamente por laentrada en vigencia de la resolución CREG 010 de 2010, sindesconocer el efecto de la misma en el precio de energía enel periodo Febrero 15 a Marzo 17 de 2010.” La anterior respuesta no aparece desvirtuada con las pruebaspracticadas en este trámite como tampoco se evidencia en eldictamen errores “protuberantes”, que, “se oponen a la verdad o a lanaturaleza de las cosas” o que se tomara “como objeto de observacióny estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia deldictamen”

Lo que pretende el apoderado de la convocante es una respuesta quese convierte en un imposible técnico consistente en saber cuál fue elefecto exacto de la resolución CREG número 010 en el precio de bolsade la energía. El Tribunal no desconoce que la mencionada resoluciónefectivamente tuvo una influencia en ese precio pero no considera queexista error y mucho menos calificable de grave por el hecho de que laperito haya manifestado que resulta imposible determinar con exactitud13maePASTOdl ‘a Se agAA OEAen INSea ne la incidencia de esa norma en el precio, toda vez que los precios que sefijan en bolsas están sujetos a infinidad de variables. Así lo manifestó expresamente la testigo Sandra Fonseca, experta enmercado de energía, en los siguientes términos: - “Todas las condiciones de mercado en cada hora de cadadía tienen incidencia en los precios finales del mercado, quieroser muy clara con eso, o sea se trata de un mercado donde_ todas las señales que se ven en el mercado cambian el precio[...) obviamente todas las condiciones del mercadoincluyendo la aplicación de esta resolución y todas las demásresoluciones del mercado de energía mayorista cambian elresultado de los precios de bolsa por supuesto (...) Pero uno nopuede aislar el efecto de esa resolución del resto decondiciones del mercado, si uno pudiera hacer eso pues no setrataría de un mercado competitivo y uno podría predecir losprecios [(...)”. Así las cosas, Teniendo como fundamento lo que ha de entenderse porerror grave, fácilmente se concluye que los argumentos expuestos paraatacar el dictamen no lo constituyen y por ende no hay lugar a declararprobada la objeción por error grave formulada.

2. RESOLUCIÓN DE LA TACHA DE SOSPECHOSA A LA TESTIGO ELIANAGARZON R.

La testigo Eliana Garzón Rayo, fue tachada de sospechosa por elapoderado de la parte convocada, en atención a su calidad de sociade Comercializar S.A. E.S.P, Al rendir su testimonio, manifestó de manera extensa y detallada laforma como fueron las condiciones de la oferta planteada a Familia condos modalidades de precio con swicheo a posteriori, que los precios 14señalados en el contrato son precios de referencia porque finalmente elprecio es variable dada la modalidad pactada; explicó la diferenciaentre usuario regulado y no regulado, así como el cobro de la energíadependía del consumo y la hora del mismo; también explicó loscomponentes de la tarifa. Afirmó que la resolución CREG 010 de 2010 modificó el reglamento deoperación, intervino el mercado y atectó las restricciones y las perdidas;y que al revisar los cálculos efectuados por la perito sobre el valor decompra versus el valor de venta, el valor es muy aproximado alcalculado por Comercializar, pero sostuvo que en su parecer le hizo faltael soporte regulatorio. Así mismo manifestó estar de acuerdo con laapreciación de la perito relativa a que el precio del contratocorresponde a una combinación de precios fijos horarios y escalonadoscon bolsa. informó sobre las diferentes causas que influyeron en el preciode bolsa y en el comportamiento del mercado tales como: la cantidadde agua embalsada, las condiciones climáticas, las deficiencias de gas,etc., y como, segúnsu criterio, la resolución CREG 010 de 2010, afectó laoterta mercantil, porque alteró el reglamento de operación.

Analizado el testimonio con el rigor que exige la ley, al ser tachado desospechoso, encuentra el Tribunal que la testigo informó ampliamentesobre los hechos que le constan, no negó su vínculo con la convocantey explicó claramente en qué consiste tal vinculación. Es un testimonioespontáneo, coherente, responsivo, fundado, claro, preciso y conconocimiento, por cuanto fue actora durante todo el desarrollo delcontrato, por lo cual no carece de eficacia probatoria sino quesimplemente su vínculo con la convocante implica una valoración conmayor severidad. Efectuada esa labor el Tribunal considera que no haylugar para que prospere la tacha propuesta.3. LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE Y SU FUNDAMENTO Para comenzar el estudio de las cuestiones sujetas a decisión de esteTribunal resulta necesario, en primer lugar, efectuar un análisis de laspretensiones de la demanda y de su fundamento. Observa el Tribunalque el petitum de la convocatoria se encamina, de manera concreta, ados condenas específicas, a saber, que las convocadas debenreconocer y pagar a la convocante “el mayor valor de la tarifa deenergía, ocasionado por efectos de la expedición de la Resolución Creg— 010 de 2010, la cual comportó una modificación al reglamento deoperación aplicable al contrato, que conllevó un incremento de losprecios de la energía transada en la Bolsa de Energía LJ, y el pago deunos intereses moratorios sobre el capital que represente el mayor valorde la tarifa de energía.

Y si bien las pretensiones se edifican sobre el aumento de la tarifaoriginado, en sentir del demandante, por la expedición de la ResoluciónCreg ~— 010, lo cierto es que las peticiones de la demanda, que sonclaramente peticiones de condena, no fueron planteadas comoconsecuencia de alguna declaratoria anterior, lo cual implica que elTribunal, dentro de la obligación que tiene como juez de interpretar laconvocatoria, está en el deber de establecer, con base en los hechosrelatados por el convocante, el fundamento jurídico de las condenassolicitadas. No puede pasarse por alto que, por regla general, la condena dentrode cualquier proceso judicial exige unos fundamentos que la sostengany que, en materia contractual, como sería en este caso, se edifican bien |sea en un incumplimiento de las obligaciones o en un desequilibrionegocial sobreviniente. No se trata en este caso del primero de los eventos por cuanto la parteconvocante en ningún momento ha invocado una desatención de lasobligaciones por parte de la convocada, sino que nos encuadrariamos16LA en una hipótesis de desequilibrio contractual, que conllevanecesariamente el estudio del contrato y de la distribución de los riesgosen él asumidos por cada una de sus partes como, a continuación, pasaa efectuarse. 3.1. El contrato que da origen a este proceso examinadas las pruebas documentales allegadas al proceso, el Tribunalobserva que Comercializar S.A. E.S.P. presentó una oferta titulada“Oferta Mercantil No. CSA-2090-12-2008-egr Negocio Jurídico - Suministrode Energía Eléctrica”, la cual fue aceptada por las convocadas,perfeccionándose de esa manera un contrato que, como quedó dicho,las partes denominaron “contrato de suministro de energía eléctrica”.

Resulta indispensable analizar el contenido de la oferta mercantilemitida por la convocante, y de su correspondiente aceptación porparte de las convocadas, con el propósito de establecer cuáles son lasnormas aplicables a este contrato y cuáles los parámetros exigidos a laspartes en el escenario planteado. El artículo 968 del Código de Comercio define el suministro como “elcontrato por el cual una parte se obliga, a cambio de unacontraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. La doctrina ha propuesto una serie de aproximaciones diversas a lanaturaleza jurídica del contrato de suministro, clasificándolo en repetidasocasiones como una subespecie de un contrato principal diferente (hasido definido como una modalidad de la compraventa, por ejemplo).Sin embargo, la legislación colombiana lo ha tratado como un acuerdotípico y autónomo, revestido de características propias y singulares. Como elementos esenciales del suministro encontramos, por un lado, elcumplimiento de prestaciones periódicas o continuadas de bienes o17E, servicios, y por el otro, una contraprestación, que generalmente esdineraria!. Habrá periodicidad cuando las prestaciones se debancumplir en una serie de fechas determinadas, mientras que lac