CCO CALI - Laudo Fiduciaria del Valle S.A. Vs. Telejamundi S.A. E.S.P

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LAUDO ARBITRAL

Cali, veintiuno (21) de Septiembre de dos mil cuatro (2.004)

Como quiera que se encuentran cumplidas las etapas procesales contempladas en las normas legales que regulan el a rbitramento, (Decretos 2.651 de 1.991, 2.279 de 1.989, 1.818 de 1.998 y Leyes 23 de 1.991, 192 de 1.995 y 446 de 1.998) procede el Trib unal a dictar el LAUDO ARBITRAL que pone fin al presente proceso y que dirime las diferencias surgidas entre la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A y

TELEJAMUNDI S.A. E.S.P.

CAPITULO I

1.- ANTECEDENTES

1.1. Cláusula Compromisoria

En el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración distinguido como “FIDEICOMISO No. 12” suscrito en esta ciudad el 11 de Marzo de 1.999 entre FIDUVALLE S.A. en calidad de Fiduciaria, la Señora LIA VILLEGAS DE GUTIERREZ, como Fideicomitente Constituyente y TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. en su condición de Fideicomitente Aportante, con el objeto de constituir “un patrimonio autónomo administrado por la FIDUCIARIA que se dest inará hasta su total agotamiento a la compra de pagarés de propied ad de la sociedad TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. en las condiciones y plazos determinados previamente por el “FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE”, se pactó

total agotamiento a la compra de pagarés de propied ad de la sociedad TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. en las condiciones y plazos determinados previamente por el “FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE”, se pactó expresamente en su CLAUSULA DECIMATERCERA lo siguiente:

“CLAUSULA COMPROMISORIA : Las diferencias que se presenten entre las partes, con ocasión de este contrato o de su ce lebración, ejecución o liquidación, se someterán a la decisión de un Tribu nal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Cali, y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ej ercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados p or la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Cali o por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la misma si en el momento de su integr ación ya estuviere funcionando aquél. Tal solicitud de conformación de l Tribunal la podrá efectuar “EL FIDEICOMITENTE CONTITUYENTE o LA FIDUCIARIA”.

1.2 Solicitud de Convocatoria e Integración del Tribunal de Arbitramento.

Por medio de escrito presentado personalmente el 16 de Septiembre de 2.003 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, el Doctor Iván Ramírez Wiirttembe rger, en uso del poder conferido para el efecto por el doctor Juan M anuel Puerto Anzola, representante legal de la Sociedad FIDUCIARIA DEL VALLE S.A., solicitó2 a nombre de su representada la convocatoria de un T ribunal de Arbitramento para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre esta

representante legal de la Sociedad FIDUCIARIA DEL VALLE S.A., solicitó2 a nombre de su representada la convocatoria de un T ribunal de Arbitramento para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre esta Sociedad y TELEJAMUNDI S.A. E.S.P., en desarrollo d el Contrato del Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración “FI DEICOMISO No. 12” suscrito entre ambas entidades el 11 de Marzo de 1.999.

Mediante sorteo público realizado el 2 de Octubre de 2.003, la Cámara de Comercio de Cali atendió la solicitud en cuestión y en la misma diligencia fueron escogidos como árbitros para integrar el Tri bunal los doctores Marlene Carballo Cano, Octavio Montalvo Escobar y Mario Navia Orejuela quienes, notificados de su designación, comunicaron su aceptación y asumieron el encargo.

1.3 Instalación del Tribunal

El Tribunal de Arbitramento así constituido se instaló formalmente el 31 de Octubre de 2.003; designó Presidente y Secretario; fijó la sede para su funcionamiento; señaló los honorarios para sus inte grantes, al igual que la suma destinada a gastos de administración; recon oció personería al apoderado de la convocante y señaló la fecha del 27 de Noviembre de 2.003 para la realización de la primera audiencia de trámite.

El valor total de los honorarios y gastos del Tribunal fue oportunamente cubierto por la parte convocante.

1.4 Primera Audiencia de Trámite

El día 27 de Noviembre de 2.003 tuvo lugar la iniciación de la primera

El valor total de los honorarios y gastos del Tribunal fue oportunamente cubierto por la parte convocante.

1.4 Primera Audiencia de Trámite

El día 27 de Noviembre de 2.003 tuvo lugar la iniciación de la primera audiencia de trámite, durante la cual el Tribunal s e declaró competente para resolver, en derecho, las diferencias sometida s a su consideración; inadmitió la demanda por vicios de forma, otorgando un plazo de cinco (5) días a la parte convocante para subsanarla; dispuso un reajuste en el monto de los honorarios para los Arbitros y el Secr etario, así como en el de los gastos de funcionamiento. Finalmente, la primera audiencia fue suspendida y se dispuso su reanudación para el 22 de Diciembre de 2.003 .

Al reanudarse en la fecha indicada la primera audie ncia de trámite, el Tribunal adoptó las siguientes disposiciones: admit ir la demanda, ordenar su notificación personal a la entidad convocada, correrle traslado de la misma, notificarle también de manera personal las providencias dictadas hasta la fecha, reconocer personería a los Doctores Luis Eduardo Nieto Jaramillo, Samuel Francisco Chálela Ortíz y Jorge Enrique Muller Gómez para intervenir en el proceso como apo derados de TELEJAMUNDI S.A. E.S.P., el primero como principal y los otros como sustitutos y oficiar a la Procuraduría General de l a Nación informándole la iniciación del proceso. En esta misma Audiencia el Doctor LUIS EDUARDO NIETO JARAMILLO, a nombre de su representad a, interpuso por escrito recurso de reposición contra el Auto de l Tribunal que declaró

la iniciación del proceso. En esta misma Audiencia el Doctor LUIS EDUARDO NIETO JARAMILLO, a nombre de su representad a, interpuso por escrito recurso de reposición contra el Auto de l Tribunal que declaró su competencia, del cual se ordenó correr traslado al apoderado de la convocante. Acto seguido se dispuso suspender de nuevo esta primera audiencia de trámite .3 Mediante Auto No. 4 proferido al reanudarse la Audi encia el 30 de Enero de 2.004, el Tribunal no accedió a revocar la provi dencia impugnada, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocante, reconoció personería al Doctor JUAN CAR LOS FERNANDEZ OROZCO para actuar como apoderado sustituto del Doc tor LUIS EDUARDO NIETO JARAMILLO y señaló la fecha del 24 de Febrero de 2.004, a las 2:30 p.m. para celebrar la Audiencia d e Conciliación, la cual se cumplió en la fecha acordada, con la declaratoria final de su fracaso.

CAPITULO II

LA DEMANDA, SUS PRETENSIONES Y FUNDAMENTOS

1.I La parte convocante sometió a consideración y d ecisión del Tribunal las siguientes PRETENSIONES:

“ Que se declare que entre la señora LIA VILLEGAS DE GUTIERREZ VILLEGAS (sic) en su condición de FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE, TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. en su condición FIDEICOMITENTE APORTANTE y la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de FIDUCIARIA y como tal vocera y administradora del

CONSTITUYENTE, TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. en su condición FIDEICOMITENTE APORTANTE y la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de FIDUCIARIA y como tal vocera y administradora del FIDEICOMISO existió un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION identificado como el FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) cuya finalidad era desarrollar a través de la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de administradora del citado FIDEICOMISO , la compra con el dinero aportado por la FIDEICOMITENTES APORTANTE , (sic) de pagarés a TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. para su posterior recompra por parte de esta última.”

“ Que se declare que entre la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. y TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. se celebró un contrato de COMPRAVENTA DE PAGARES en ejecución de la finalidad perseguida en el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION identificado como el FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) en cuya cláusula segunda (2) TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. se obligó a efectuar el recaudo de las sumas de dinero provenientes de los pagarés vendidos para luego ser transferidos al fondo dispuesto para ello por la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. Contrato que posteriormente fue adicionado por TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. con el DOCUMENTO

MODIFICATORIO al CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES

FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. Contrato que posteriormente fue adicionado por TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. con el DOCUMENTO MODIFICATORIO al CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES donde en su cláusula PRIMERA (1) TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. (sic) la obligación de completar con sus propios recursos la s sumas de dinero faltantes provenientes de las diferencias en los re caudos para ser transferidas al fondo dispuesto por la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. para ello en su condición de vocera y administradora del FIDEICOMISO

NUMERO DOCE.”

“ Que de conformidad con la cláusula segunda (2) del CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES y la cláusula primera (1) del DOCUMENTO MODIFICATORIO del contrato de COMPRAVENTA DE PAGARES celebrados entre la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. y TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. para cumplir con la finalidad perseguida con4 la celebración del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION identificado como el FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12), se declare que TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. estaba en la obligación contractual de transferir al fondo dispu esto para ello por la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de vocera y administradora del FIDEICOMISO identificado con el número DOCE (12) en su totalidad la suma de CIENTO TREINTA UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CI NCO PESOS MCTE ($ 131.335.195.oo) correspondiente a los recaudos de

en su totalidad la suma de CIENTO TREINTA UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CI NCO PESOS MCTE ($ 131.335.195.oo) correspondiente a los recaudos de cartera y las sumas de dinero correspondientes a la s que faltaran como consecuencia de las deficiencias en los recaudos de cartera.”

“ Que se declare que a partir del día 11 de Julio de 1.999, TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. incumplió para con la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. con su obligación contractual de transferir al fon do constituido por esta última como vocera y administr adora del FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) las sumas de dinero descritas en la siguiente tabla y que se encuentran identificadas c on el número cero (0) en las columnas denominadas como intereses y capita l para un total de saldo adeudado a la fecha de $ 31.469.065 pesos o la suma que resulte probada dentro del trámite arbitral.” (Aquí la tabla enunciada).

“ Que como consecuencia de lo anterior se declare a TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. civil y contractualmente responsable por el incumpl imiento de la obligación adquirida por ella con la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. como administradora y vocera del FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) consistente en la transferencia de una cantidad tot al de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($ 31’ 479.065.oo) al fondo correspondiente al Fideicomiso número DOCE (12)”

MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($ 31’ 479.065.oo) al fondo correspondiente al Fideicomiso número DOCE (12)”

“ Que como consecuencia de lo anterior se condene a TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. cumplir con la obligación a su cargo contenida en la cláusula segunda (2) del CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES de transferir las sumas de dinero provenientes de los recaudos y la contenida en la cláusula PRIMERA (1) del DOCUMENTO MODIFICATORIO AL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES de transferir las sumas de dinero correspondientes a l as deficiencias en los recaudos, al fondo constituido por la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de vocera y administradora del FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) por una suma de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CINCO P ESOS MCTE ( $ 31.479.065.oo) o la que resulte probada dentro del proceso arbitral.”

“Como consecuencia de las declaratorias sobre el incumplimiento y de conformidad con la formula estipulada en la CLAUSULA SEXTA (6) del CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES y la cláusula TERCERA (3) del documento titulado COMPROMISO UNILATERAL y producto del incumplimiento por parte de TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. de su obligación de transferir las sumas de dinero correspondientes a los recaudos y a los faltantes derivados de las deficiencias de los reca udos al fondo

incumplimiento por parte de TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. de su obligación de transferir las sumas de dinero correspondientes a los recaudos y a los faltantes derivados de las deficiencias de los reca udos al fondo correspondiente al FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12), TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. sea condenada a pagar a la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. en su condición de vocera y administradora de los citados fideicomisos por5 concepto de la cláusula penal y a título de indemnización de perjuicios la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESO S MCTE ( $ 297.252.796.oo) o la que resulte probada dentro del proceso arbitral calculada a partir de la fecha del incumpl imiento, 11 de Julio de 1.999, hasta la fecha en que se haga el pago efectivo de la totalidad de las transferencias de las sumas de dinero correspondien tes a los recaudos y de las sumas de dinero faltantes para suplir las di ferencias en el recaudo.”

“Con base en la declaratoria de incumplimiento y de conformidad con lo pactado en el PARAGRAFO PRIMERO (1) de la CLAUSULA PRIMERA del documento denominado COMPROMISO UNILATERAL, se condene a TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. a pagar a la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. por concepto de intereses por mora la suma que resu lte probada calculados sobre cada una de las sumas de dinero en mora de ser transferidas al fondo correspondiente al FIDEICOMISO NUMERO DOCE

por concepto de intereses por mora la suma que resu lte probada calculados sobre cada una de las sumas de dinero en mora de ser transferidas al fondo correspondiente al FIDEICOMISO NUMERO DOCE (12) a partir del día once (11) de Julio de 1.999, fech a en que inició el incumplimiento, hasta la fecha en que se haga efect ivo el pago de la totalidad de las sumas de dinero correspondientes a las transferencias y/o deficiencias en el recaudo.”

“Que se condene a TELEJAMUNDI S.A. E.S.P. a pagar a mi representada FIDUCIARIA DEL VALLE S.A., valor del costo causado por este Tribunal de Arbitramento y las Agencias en Derecho correspondientes.”

2.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Las pretensiones de la demanda se apoyan en los sig uientes

FUNDAMENTOS FACTICOS:

“(3.1) TELEJAMUNDI contactó a la persona que a la postre fungiría como FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE para, proponerle un negocio financiero consistente en la venta de la cartera ex istente a favor de TELEJAMUNDI y a cargo de terceros SUSCRIPTORES. Negocio que se estructuraría sobre la base de la celebración de va rios contratos de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION mediante los cuales Se encargaría a la FIDUCIARIA escogida por TELEJAMUNDI para administrar el FIDEICOMISO que se constituiría a raíz de este contrato.”

“Para que el negocio propuesto garantizara el cumplimiento de la finalidad perseguida por todas las partes al celebr ar el contrato de

para administrar el FIDEICOMISO que se constituiría a raíz de este contrato.”

“Para que el negocio propuesto garantizara el cumplimiento de la finalidad perseguida por todas las partes al celebr ar el contrato de Fiducia, fue necesaria la celebración de un CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PAGARES, el cual fue suscrito entre TELEJAMUNDI y LA FIDUCIARIA en su condición de vocera y administradora del FIDEICOMISO Número DOCE (12). El objeto principal del contrato de COMPRAVENTA DE PAGARÉS era que la FIDUCIARIA como vocera y administradora del FIDEICOMISO comprara a TELEJAMUNDI con el dinero aportado por la FIDEICOMIENTE CONSTITUYENTE una cantidad previamente establecida de pagarés por6 un valor determinado, los cuales fueron entregados por TELEJAMUNDI a la FIDUCIARIA quien los recibió su condición de vocera y administradora del FIDEICOMISO junto con los demás privilegios, acciones y garantí as, como lo era recibir además del capital, la utilidad en el negocio financiero representada en el porcentaje correspondiente a los intereses remuneratorios que los suscriptores deudores de TELEJAMUNDI pagarían durante el plazo.”

“Para efectos del recaudo de la cartera, TELEJAMUNDI se obligó a realizar la gestión de cobranza a los terceros deud ores quienes libraron los pagarés vendidos, para luego transferir mensual mente las sumas de dinero recaudadas por concepto de intereses y capit al a los fondos dispuestos por la FIDUCIARIA para ello.”

“En la cláusula primera (1) del documento denominado "COMPROMISO

dinero recaudadas por concepto de intereses y capit al a los fondos dispuestos por la FIDUCIARIA para ello.”

“En la cláusula primera (1) del documento denominado "COMPROMISO UNILATERAL" con el que TELEJAMUNDI S.A. E.S.P sumó nuevas obligaciones a las contenidas a su cargo en el cont rato de "COMPRAVENTA DE PAGARES", TELEJAMUNDI se obligó a que cuando hubiera deficiencias totales o parciales en los rec audos, transferiría de sus propios recursos las sumas de dinero faltantes con el fin de completar las cantidades de dinero correspondientes a las cuotas que debía TELEJAMUNDI debía transferir en los plazos y condiciones señalados en el documento UNO (1) anexo al CONTRATO DE

COMPRAVENTA DE PAGARES.”

“De igual manera, TELEJAMUNDI se obligó a readquirir en unas fechas previamente determinadas y bajo unas condiciones específicas para cada FIDEICOMISO los pagarés vendidos. Obligación esta que TELEJAMUNDI tampoco cumplió.”

“Destacamos en este hecho que TELEJAMUNDI incumplió con una de sus obligaciones principales cual era la de transferir las sumas de dinero correspondiente a los recaudas y a las deficiencias en el recaudo como lo explicaremos más adelante.”

“(3.2) Una vez la FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE y TELEJAMUNDI convinieron los términos y condiciones legales y financieros del negocio procedieron a celebrar el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION el cual fue identificado como el FIDEICOMISO NÚMERO DOCE (12) del once

financieros del negocio procedieron a celebrar el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION el cual fue identificado como el FIDEICOMISO NÚMERO DOCE (12) del once (11) de Marzo de 1999, cuyas partes fueron las sigu ientes: (i) TELEJAMUNDI, denominada contractualmente la FIDEICOMITENTE APORTANTE; (ii) LIA GUTIERREZ VILLEGAS denominada contractualmente la FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE y (iii) La FIDUCIARIA DEL VALLE S.A., denominada contractualmente la

FIDUCIARIA.”

“Según la cláusula tercera (3) de este CONTRATO su objeto era”:

"EL presente contrato tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo administrado por la FIDUCIARIA, que se destinará hasta su total agotamiento, a la compra de pagarés de propie dad de la sociedad TELEJAMUNDI S.A. E. S. P., en las condiciones y plazos determinados previa y expresamente por el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE.”7 “En este orden de ideas, LA FIDUCIARIA tendrá a su cargo el cumplimiento de las siguientes funciones:”

“1. COMPRA DE CARTERA: La compra de pagarés se hará a la sociedad TELEJAMUNDI S.A. E.S.P conforme a las instrucciones impartidas por el FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE. En desarrollo de su gestión, la FIDUCIARIA podrá suscribir EL CONTRATO de compraventa y demás documentos que fueron necesarios para la negociació n u adquisición de la cartera objeto de este contrato (la subraya es nuestra).”

FIDUCIARIA podrá suscribir EL CONTRATO de compraventa y demás documentos que fueron necesarios para la negociació n u adquisición de la cartera objeto de este contrato (la subraya es nuestra).”

“2. ADMINISTRACION Y RECAUDO: LA FIDUCIARIA administrará por si o por interpuesta persona, en virtud de un conve nio de administración autorizado por el fideicomitente CONSTITUYENTE, el cobro de los títulos adquiridos a la sociedad TELEJAMUNDI S.A. E.S.P y recibirá de esta última los pagos que con ocasión de los mismos deban hacer a los deudores con cargo a capital e intereses. En desarr ollo de su labor, la FIDUCIARIA podrá invertir temporalmente los recursos provenien tes de la cartera recibida en los fondos comunes que administra.”

“3. ENTREGA DEL PRODUCTO DEL RECAUDO: Los valores recibidos por la FIDUCIARIA conforme al numeral anterior, serán entregados al FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE en la forma, términos y a favor de las personas que este indique, en la misma fecha de su recaudo, salvo instrucción del FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE para realizar con estos recursos nuevas operaciones de inversión en s us fondos o compra de cartera.”

Como FUNDAMENTOS JURIDICOS el apoderado de la convocante invocó los siguientes:

“ Invoco como fundamentos de derecho los siguientes : 822, 823, 831, 864, 870, 873, 884, 905, 1226, 1229, 1234 normas concord antes y subsiguientes del Código de Comercio; Artículos

“ Invoco como fundamentos de derecho los siguientes : 822, 823, 831, 864, 870, 873, 884, 905, 1226, 1229, 1234 normas concord antes y subsiguientes del Código de Comercio; Artículos 1494,1495,1497,1501,1502,1503,1508,1513,1527, 1546, 1592, 1593, 1600, 1602 normas concordantes y subsiguientes del Código Civil colombiano. Artículo 75 del Código de Procedimiento Civil norma s concordantes y subsiguientes; Decreto 1818 de 1998 normas concorda ntes y subsiguientes. Todas las demás normas que sean aplicables al asunt o controvertido y al procedimiento arbitral.”

CAPITULO III

CONTESTACION DE LA DEMANDA.- EXCEPCIONES

Sobre los HECHOS DE LA DEMANDA se expresó así el ap oderado de la convocada:8 «Hecho 3.1.: No es cierto parcialmente. Aunque se describen algu nos hechos aislados que son ciertos, no es conforme a d erecho la interpretación que hace la convocante sobre el alca nce de las cláusulas allí descritas.”

“Hecho 3.2: Es cierto”.

“Hecho 3.3: Es parcialmente cierto. Si bien la convocante tra nscribe varios apartes de los contratos, también se vislumbra que las obligaciones que se alegan incumplidas se derivan es del contr ato de compraventa y no del contrato de fiducia.”

“Hecho 3.3.1: Es cierto”

que se alegan incumplidas se derivan es del contr ato de compraventa y no del contrato de fiducia.”

“Hecho 3.3.1: Es cierto”

“Hecho 3.3.2: Es cierto parcialmente. Sin embargo las obligacione s que se alegan incumplidas se derivan del contrato de compraventa de pagarés y no del contrato de fiducia.”

“Hecho 3.4: Es cierto.”

“Hecho 3.5: No es cierto. La interpretación que hace la convocante sobre la acumulación de intereses moratorios y la pena es incorrecta jurídicamente.”

“Hecho 3.6: Es cierto parcialmente, habida cuenta que la suma desembolsada no fue $100,000,000 sino una suma inferior, tal y como se probará en la etapa probatoria.”

“Hecho 3.7: Es cierto parcialmente, por cuanto si bien TELEJAMU NDI presuntamente no ha cumplido con el pago de ciertas cuotas bajo el contrato de compraventa (no el de fiducia), el cálc ulo de los intereses de mora es incorrecto a más de la determinación exacta de la destinación de cada uno de los pagos (capital, intereses corrientes, intereses moratorias, etc.), tal y como se probará en la etapa probatoria.”

“Hecho 3.8: No es cierto habida cuenta, repetimos, que la aplic ación simultánea de los intereses moratorios y la cláusul a penal es absolutamente nula, aspecto que será tema de las ex cepciones propuestas.”

“Hecho 3.9: No es un hecho, es una opinión del demandante.”

absolutamente nula, aspecto que será tema de las ex cepciones propuestas.”

“Hecho 3.9: No es un hecho, es una opinión del demandante.”

“Hecho 3.10: No es un hecho, es una opinión del demandante.”

Sobre las PRETENSIONES DE LA DEMANDA, la parte convocada hizo el siguiente pronunciamiento:9 “Nos pronunciamos expresamente contra las pretensio nes de la convocante en el sentido de rechazarlas plenamente por cuanto las mismas dejan de tener sustento jurídico con base en las excepciones que se presentan en este escrito.”

“Rechazamos las pretensiones 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, por considerarlas improcedentes con base en las excepciones propuestas, las cuales se probarán en el curso del proceso arbitral”

Finalmente, el apoderado de la parte convocada prop uso las siguientes EXCEPCIONES, las cuales están dirigidas a enervar las pretensiones de la convocante:

“PRIMERA EXCEPCION : Se solicita del Tribunal rechazar la pretensión de la parte convocante respecto del cobro de los intereses de mora y de la cláusula penal, simultáneamente. La ley y la jurisp rudencia nacionales identifican el pago de intereses de mora como la estimación anticipada de perjuicios ocasionados al acreedor de obligaciones dinerarias con motivo del incumplimiento del deudor. De manera que, acorde con los Títulos XII y XIII, Libro IV del Código Civil, en este tipo de obligaciones el acreedor

perjuicios ocasionados al acreedor de obligaciones dinerarias con motivo del incumplimiento del deudor. De manera que, acorde con los Títulos XII y XIII, Libro IV del Código Civil, en este tipo de obligaciones el acreedor está liberado de probar perjuicios cuando cobra int ereses, pues basta la mora.”

“Cualquier otra indemnización pretendida deberá estar precedida de la prueba de los perjuicios que el pago de los interes es moratorios no logre cubrir.”

“Por consiguiente, pretender que se aplique por el simple retardo, los intereses de mora y cláusula penal, sería otorgarle a ésta los privilegios legales que en obligaciones dinerarias sólo poseen los intereses de mora (sin requerir prueba del daño, por ejemplo). En otr as palabras, el Honorable Tribunal no podría acceder a darle viabil idad al cobro de sumas adicionales por encima de los intereses de mo ra dándoles a éstas el ropaje de cláusulas penales. ”

“Promover de esta manera el acrecimiento de las sumas por concepto de intereses de mora, sin necesidad de la prueba de da ños adicionales a los que la ley presume que el interés de mora resarce, sería transgredir las disposiciones legales imperativas que establecen lí mites para el cobro de intereses de mora. Por ende, toda estipulación contractual en ese sentido es absolutamente nula.”

“Valga transcribir lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 45 de 1990: ”

“Artículo 65. I Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerar io el

“Artículo 65. I Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerar io el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

"Toda suma que se cobre al deudor como sanción por e l simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dinerari a se tendrá como interés de mora, cualquier sea su denominación” (negrilla nuestra).10 “A partir de la precitada norma, debe entonces qued ar claro cómo la finalidad de los intereses de mora no es otra que l a de determinar anticipadamente los perjuicios derivados del incump limiento de una obligación del tipo de las dinerarias. Mal podría permitírsele al acreedor el cobro simultaneo de la cláusula penal, la cual las partes "establecen como indemnización anticipada de los perjuicios(...)".

“Así las cosas, la idéntica finalidad de las figuras en comento, prohíbe su aplicación coetánea. No sin razón, la propia Superi ntendencia Bancaria se ha pronunciado al respecto y ha dicho que “resul ta incompatible la existencia simultánea de una cláusula penal e inter eses moratorios, por cuanto ello constituiría la aplicación para el mism o caso de dos figuras que tienen idéntica finalidad y se estaría cobrando al deudor dos veces una misma obligación, como es la de pagar por su retardo o incumplimiento.”

“ Resulta entonces claro cómo es improcedente el cobr o automático de otro recargo como la cláusula penal, pues de su ese ncia, resultan incompatibles."

“Cosa distinta fuera que el acreedor intentase un cobro adicional por

“ Resulta entonces claro cómo es improcedente el cobr o automático de otro recargo como la cláusula penal, pues de su ese ncia, resultan incompatibles."

“Cosa distinta fuera que el acreedor intentase un cobro adicional por considerar que los perjuicios derivados del incumplimiento son superiores a los resarcidos por los intereses moratorios. En e fecto, la disposición en comento, en modo alguno vulnera la posición del acr eedor que resulte incumplido, toda vez que éste sí puede cobrar sumas adicionales por perjuicios, pero tales peticiones deben demostrarse superiores al resultado del cálculo de los intereses moratorios; si los perjuicios fueren superiores al interés moratorio, bien puede el acre edor solicitar su reparación integral, mas no lo legitima ello para a unar dos cobros de idéntica naturaleza, cual es, una estimación antici pada. De lo contrario, estaría disfrazando bajo el rótulo de cláusula pena l, una posible usura, que sería el resultado del cobro simultáneo de las dos estimaciones previas de perjuicios.”

“Con base en lo anterior, respetuosamente solicitam os al Honorable Tribunal de Arbitramento, que, vía excepción, declare la nulidad absoluta de los siguiente apartes:

“Primero: Las siguientes ocho palabras "(...), sin perjuicio del pago de la cláusula penal (...)", las cuales se encuentran en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato de Compraventa de Pagarés, presentado con la demanda; ”

“Segundo: Las siguientes ocho palabras "(...), sin perjuicio del pago de la cláusula penal (...)", las cuales se

del Contrato de Compraventa de Pagarés, presentado con la demanda; ”

“Segundo: Las siguientes ocho palabras "(...), sin perjuicio del pago de la cláusula penal (...)", las cuales se encuentran en el Parágrafo primero de la Cláusula Primera del llamado Compromiso Unilateral presentado co