CCO CALI - Laudo Grupo Integrado De Transporte Masivo vs Metro Cali S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A.

VS.

METRO CALI S.A.

LAUDO ARBITRAL Santiago de Cali, veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral, profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A., GIT MASIVO S.A. (en adelante Git Masivo) como parte demandante y METRO CALI S.A. (en adelante Metro Cali) como parte demandada en razón del contrato de concesión suscrito entre los mismos el día 15 de diciembre de 2006.

I. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO El 15 de diciembre de 2006 GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. y

METRO CALI S.A. celebraron el contrato de concesión No. 1 para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo de Santiago de Cali.

2. EL PACTO ARBITRAL Corresponde a la cláusula 143 del contrato cuyo texto es el siguiente: “Cláusula 143 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no

sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: “143.1 El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración 1 del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro. “143.2 La designación de (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Cali para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo. “143.3 Los árbitros decidirán en derecho. “143.4 El tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adiciones, modifiquen, o

reemplacen. “143.5 En la medida que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. “143.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. “143.7 Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida”

3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE Y DEMANDADA EN RECONVENCIÓN Es la sociedad GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. con domicilio en la ciudad de Cali, identificada con NIT 900099310-9 representada legalmente por el señor

ENRIQUE WOLFF MARULANDA. 3.2. PARTE CONVOCADA Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN Es convocada la sociedad METRO CALI S.A. con domicilio en la ciudad de Cali, identificada con el NIT 805013171-8, representada legalmente por el señor NICOLÁS

OREJUELA BOTERO.

4. ETAPA INICIAL 4.1 El 23 de junio de 2015 mediante apoderado, la sociedad GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. GIT MASIVO S.A. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral contra METRO CALI S.A. con base en el contrato celebrado entre las partes y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 2 4.2 Después de varios aplazamientos el 16 de octubre de 2015 y en cumplimiento a lo

pactado en la cláusula compromisoria fueron designados como árbitros, de común acuerdo por las partes, ANTONIO PABON SANTANDER, ADRIANA POLANIA POLANIA Y JUAN CARLOS HENAO PEREZ quienes una vez notificados aceptaron oportunamente el encargo. Antes del inicio de esta reunión para designar árbitros, el apoderado de la parte convocante presentó sustitución a la solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral y en ella adicionó, como parte demandante, la sociedad UNIÓN METROPOLITANA DE TRANSPORTADORES S.A. UNIMETRO S.A. Quedó entonces la solicitud de integración del Tribunal realizada por dos sociedades GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. y UNIÓN METROPOLITANA DE TRANSPORTADORES S.A. 4.3 El 16 de diciembre de 2015 se instaló el Tribunal. 4.4 El 23 de diciembre de 2015 el árbitro JUAN CARLOS HENAO PEREZ, renunció, y el 8 de enero de 2016 el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, comunicó a las partes la renuncia presentada por el Dr. Henao. En su lugar fue designado el primer suplente numérico JOSÉ VICENTE GUZMÁN ESCOBAR, quien una vez notificado acepto oportunamente el día 15 de enero de 2016. 4.5 El 17 de febrero de 2016 el Tribunal inadmitió la demanda, la cual, una vez subsanada, fue admitida y notificada personalmente a las partes y al Ministerio Público. Dentro del término, el apoderado de la convocada interpuso recurso de reposición contra

el auto admisorio de la demanda, decisión que fue confirmada mediante auto No.04 del 27 de abril de 2016. 4.6 Dentro del término de traslado de la demanda, la parte demandada, por intermedio de su apoderado judicial, dio contestación a la misma oponiéndose a las pretensiones, interponiendo las excepciones de mérito que allí constan y objetando la cuantía de las pretensiones estimada por la convocante para sus pretensiones indemnizatorias. Adicionalmente METRO CALI S.A. presentó demanda de reconvención contra GRUPO

INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. GIT MASIVO S.A. y UNIÓN

METROPOLITANA DE TRANSPORTADORES S.A. UNIMETRO S.A.

4.7 El 20 de junio de 2016 mediante auto No. 5 el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención, que una vez subsanada, fue notificada a las convocantes quienes le dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones, proponiendo, cada una, las excepciones de 3 mérito que allí constan y objetando la cuantía de las pretensiones estimadas por la convocada para sus pretensiones indemnizatorias. 4.8 El 12 de julio de 2016 el representante legal de Unimetro S.A. presentó un escrito en el cual somete a consideración y apreciación del Tribunal una solicitud de conciliación respecto de las pretensiones de Unimetro. 4.9 Por auto No. 7 el 26 de agosto de 2016 se corrió traslado a las partes de las excepciones formuladas respecto de la demanda principal y de reconvención, y de las objeciones al juramento estimatorio, término dentro del cual ambas se pronunciaron.

4.10 El 21 de septiembre de 2016 el apoderado de Git masivo S.A. reformó la demanda, que se inadmitió y una vez subsanada, fue admitida y notificada a las partes y al ministerio público 4.11 Dentro del término previsto para el efecto, la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda formulando excepciones, oponiéndose a las pretensiones, objetando el juramento estimatorio y solicitando nuevas pruebas. Adicionalmente reformó la demanda de reconvención dirigiéndola solo contra GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. GIT MASIVO S.A. 4.12 El 10 de febrero de 2017 mediante auto No. 16 el Tribunal admite la reforma de la demanda de reconvención instaurada por METRO CALI S.A. contra GIT MASIVO S.A. y ordena correr traslado de la reforma. 4.13 Dentro del término para ello la convocante dio respuesta a la reforma de la demanda de reconvención, formulando excepciones, oponiéndose a las pretensiones, objetando el juramento estimatorio y solicitando nuevas pruebas. 4.14 Por auto No. 17 del 9 de marzo de 2017 se corrió traslado a las partes de las excepciones formuladas respecto de la reforma de la demanda y la reforma de la demanda de reconvención, y de las mutuas objeciones al juramento estimatorio, dentro del término ambas partes se pronunciaron sobre las mismas. 4.15 El 23 de marzo de 2017 por auto No. 19 se corrió traslado al Ministerio Público del acuerdo celebrado entre UNIÓN METROPOLITANA DE TRANSPORTADORES S.A.

UNIMETRO S.A. y METRO CALI S.A. para su concepto, el cual fue rendido oportunamente de manera favorable. 4 4.16 El 04 de abril de 2017, se inició la audiencia de conciliación y las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la misma por el término de seis meses. Los representantes legales de Unimetro S.A. y Metro Cali S.A., a fin de precisar los alcances del memorando de entendimiento entregado al Tribunal y de obtener las autorizaciones necesarias para implementar el acuerdo en él contenido y los representantes legales Git Masivo y Metro Cali, a fin de explorar la posibilidad de un arreglo. 4.17 El 06 de julio de2017 UNIMETRO S.A. y METRO CALI S.A. solicitan la cesación de funciones del tribunal respecto a la demanda presentada por Unimetro S.A. contra Metro Cali S.A. a lo cual accedió el tribunal mediante auto de 22 de septiembre del 2017, continuando el proceso solamente entre GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. GIT MASIVO S.A. y METRO CALI S.A. 4.18 El 04 de octubre de 2017 se reanudó la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida y se fijaron a continuación las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas oportuna e íntegramente por las partes. 4.19 El 22 de noviembre de 2017 tuvo lugar la primera audiencia de trámite. Ese día el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias puestas a su consideración con respecto de GIT MASIVO y METRO CALI y decretó pruebas solicitadas por las

partes, concluyendo de esta manera la primera audiencia de trámite.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Las alegaciones de hecho en las que se fundamenta la reforma de la demanda, bien pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.1 Un primer apartado hace unas consideraciones generales sobre el sistema de transporte masivo en Colombia, el proyecto y la regulación para Santiago de Cali; en este hace un recuento de las leyes, decretos, documentos de política nacional emanados del CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES) y el convenio interadministrativo de utilización de vías y operación del sistema integrado de transporte masivo de CALI – MIO (y sus 3 otrosíes) aplicables. Posteriormente presenta una descripción general del proyecto para luego realizar el relato de los hechos separado por secciones iniciando con el proceso licitatorio y la etapa precontractual.

5 EL PROCESO LICITATORIO Y LA ETAPA PRECONTRACTUAL 1.2 Informa la parte demandante que METRO CALI diseñó y estructuró el Sistema MIO con el fin de cubrir la totalidad de la demanda de pasajeros de la ciudad de Santiago de Cali, mediante la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros. 1.3 Que mediante Resolución No. 205 de 21 de junio de 2006 METRO CALI convocó la Licitación Pública número MC-DT-001 de 2006, para la celebración de contratos de “Concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Santiago de Cali Operación de

Servicio Troncal, Auxiliar y Alimentador del Sistema MIO”. 1.4 El Objeto de la Licitación, de conformidad con el Pliego de Condiciones fue: “Seleccionar cinco (5) concesionarios que celebrarán el contrato estatal de concesión cuyo objeto es otorgar en concesión no exclusiva, conjunta y simultánea con otros concesionarios, y exclusiva respecto de otros operadores de transporte colectivo, la explotación del servicio público de Transporte Masivo de Pasajeros del Sistema MIO, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato. Dicha concesión otorgará el permiso de operación al concesionario para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros en la ciudad de Santiago de Cali y su área de influencia sobre las vías definidas como troncales, pretroncales y complementarias del Sistema MIO y respecto de los servicios que se determinen por Metro Cali S.A. dentro del Sistema MIO (…)”. 1.5 La Licitación Pública fue adjudicada mediante Resolución No. 145 del 16 de noviembre de 2006, así: Concesión No. Concesionarios

1 GIT MASIVO S.A.

2 BLANCO Y NEGRO MASIVO

S.A. 3 ETM S.A. 4 UNIMETRO S.A. 1.6 Que el 15 de diciembre de 2006, entre Git Masivo S.A. y Metro Cali S.A., se firmó el Contrato de Concesión No. 1 para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del municipio de Santiago de Cali. 1.7 El objeto del contrato consistió en: 6 “Otorgar en Concesión no exclusiva, conjunta y simultánea con otros

Concesionarios, y exclusiva respecto de otros operadores de transporte público colectivo, la explotación del servicio público de transporte masivo del sistema MIO al CONCESIONARIO, por su cuenta y riesgo, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato. Dicha Concesión otorgará al CONCESIONARIO: (i) el derecho a la explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Troncales, las Rutas Auxiliares y las Rutas Alimentadoras del Sistema MIO para las Fases 1 y 2, a través de la participación del CONCESIONARIO en los recursos económicos generados por la prestación del servicio, y (ii) el permiso de operación al CONCESIONARIO de la prestación del servicio público de transporte masivo en la ciudad de Santiago de Cali y su área de influencia dentro del Sistema MIO.” 1.8 El contrato fue objeto de las siguientes modificaciones:

CONTRATO DE CONCESIÓN No. 1

METRO CALI (Concedente) – GIT MASIVO (Concesionario) Fecha Modificación Objeto 2/Jun/2011 Otrosí No. 1 Modificó la calificación del índice de accidentalidad. 16/Sep/2011 Adición No. Modificó algunas cláusulas contractuales e impuso 1 transacción. 23/Dic/2011 Otrosí No. 2 Modificó algunas cláusulas en relación con pequeños propietarios. 7/Dic/2012 Otrosí No. 3 Modificó algunos aspectos del Fondo de Reconversión Empresarial Social y Ambiental – FRESA. 4/Dic/2013 Otrosí No. 4 Estableció directrices para la destinación y uso de

los recursos provenientes de las culminadas concesiones de patios talleres Valle del Lili, Aguablanca y Guadalupe. 3/Dic/2013 Otrosí No. 5 Modificó transitoriamente el Contrato de Concesión número 1, en lo relativo al porcentaje de pignoración de participación económica, otorgado por el derecho del concesionario consignado en el numeral 7.5 de la cláusula 7. 18/Dic/2014 Otrosí No. 6 Mejoramiento de los niveles de servicio al usuario, de manera que se dote a METRO CALI de herramientas útiles para verificar el cumplimiento de los niveles de servicio en los buses que operan. Nuevo cronograma de METRO CALI para construir la totalidad de la infraestructura requerida en función del adecuado funcionamiento del Sistema. Se fijó tarifa al usuario de acuerdo con Otrosí al Convenio Interadministrativo. Transacción entre los concesionarios y Metro Cali S.A. Situación que busca mitigar contingencias jurídicas sobre acciones del pasado entre los actores del Sistema. 1.9 Expone que el Sistema tiene tres (3) tarifas, Técnica, Licitada por kilómetro y al Usuario, las cuales están diseñadas para reflejar los costos del Sistema, remunerar adecuadamente al Concesionario y promover que el pago de la Tarifa al Usuario sea fuente de pago suficiente para los agentes del Sistema. 7 1.10 Que la estructuración jurídica del proyecto elaborada por Escallón Morales y Asociados, elaboró un análisis de los riesgos del Contrato, y las formas de mitigarlos y el documento de estructuración financiera elaborado por Profesionales de Bolsa, determinó

en el mismo sentido respecto a los riesgos del Sistema MIO. 1.11 Los Documentos CONPES, que en lo principal regularon las condiciones de cofinanciación del Gobierno Nacional a los diferentes Sistemas Integrados de Transporte Masivo (MIO) establecieron que la infraestructura sería principalmente proveída por el Estado y la operación debía estar en condiciones de equilibrio y autosostenibilidad para que los entes territoriales no tuvieran que subsidiar la operación. 1.12 Afirma que el 11 de febrero de 2003 se suscribió el Convenio Interadministrativo de Utilización de Vías y Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cali entre la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali y METRO CALI que fue modificado el 10 de octubre de 2003. El Convenio contiene obligaciones a cargo de METRO CALI, de informarle a la “Secretaría la necesidad de actualizar, aumentar o de otra forma modificar la tarifa, cuando así lo requieran sus obligaciones contractuales bajo los contratos de concesión para la operación del SITM” 1.13 En junio de 2006, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali y METRO CALI suscribieron el Otrosí No. 2 al Convenio Interadministrativo en el que se ratificó que el Alcalde Municipal es el responsable de fijar la Tarifa al Usuario con base en recomendaciones formuladas por METRO CALI y la Secretaría pero, cumpliendo “los parámetros, las condiciones y las fórmulas de la estructura técnico-financiera de la tarifa técnica, la cual deberá garantizar la autosostenibilidad y estabilidad del Sistema” 1.14 El 30 de agosto de 2006 METRO CALI expidió el Adendo No. 4 que modificó las

Cláusulas 23, 26 y 43 del Contrato (Págs. 66, 74 y 92), precisando que la participación en los ingresos del Sistema MIO para cada tipología de vehículo, estaba dada por los kilómetros recorridos del período correspondiente multiplicada por la tarifa licitada debidamente ajustada para dicha tipología de cada Concesionario. 1.15 La modificación a las cláusulas en mención garantizaba que el cálculo de los Egresos Básicos del Sistema MIO establecido en la cláusula 26.4 se realizara con la participación en los ingresos del Sistema a partir de la Tarifa Licitada actualizada y no en función de los valores pagados en el período anterior. 8 1.16 Dicha modificación resulta congruente con el hecho de que la Tarifa Técnica reflejase los costos reales del Sistema MIO y así mantener el modelo de autosostenibilidad, pero además, conlleva un deber para METRO CALI que debe velar que los Ingresos del Sistema sean equivalentes a los Egresos del Sistema a través de la construcción técnica de la tarifa conforme a los parámetros contractuales dispuestos al respecto. 1.17 En consecuencia, los proponentes, y en particular Git Masivo (Concesionario No. 1), propusieron la siguiente tarifa por kilómetro por tipología de vehículo, Articulado,

Padrón y Complementario así:

PROPONENTE TARIFA LICITADA PROFORMA 7 APORTE

EXCEDENTES

ARTICULADO PADRÓN COMPLEMENTARIO NETOS

PROFORMA 8

GIT MASIVO $7.012/Km $4.285 $3.019/Km 100%

S.A.

BLANCO Y $7.012/Km $4.285 $3.019/Km 100%

MASIVO S.A.

ETM S.A. $7.235/Km $4.421 $3.115/Km 0% UNIMETRO S.A. $7.235/Km $4.421 $3.115/Km 0%

1.18 METRO CALI dispuso que el Concesionario No. 1 debía acreditar un Cierre Financiero (Cláusulas 1.128 y 5) por la suma de sesenta y cinco mil millones de pesos ($65.000’000.000) a pesos constantes de Enero de 2006 a actualizar con el IPC certificado por el DANE, a más tardar al sexto (6º) mes siguiente a la suscripción del Contrato, ya fuese mediante capital propio o endeudamiento. 1.19 METRO CALI previó que el incumplimiento de dicha obligación estaba expresamente previsto como una causal de terminación anticipada del Contrato, imputable al Concesionario (Cláusula 122.1.). 1.20 Esto refleja que el Concesionario tenía que asegurar unos recursos para inversiones y como contraprestación tenía una Tarifa Licitada que a su vez reflejaba equilibrio de las inversiones y costos, y que el Alcalde Municipal tenía la carga de fijar una Tarifa al Usuario construida técnicamente por METRO CALI para garantizar un escenario de equilibrio ya que no habría subsidios. 1.21 Explica la parte demandante, que los principios del marco económico del Contrato permiten establecer que el Sistema estaba estructurado bajo concepto de equilibrio y autosostenibilidad como quiera que estaba proyectado que no habría subsidios a la Tarifa 9 al Usuario. La remuneración del Concesionario está regulada principalmente dentro del marco anterior, y particularmente por las cláusulas 20, 23, 26, 42 y 43, definiciones 1.106.

a 1.108. y el Anexo No. 4. 1.22 Que, la fuente de pago al Concesionario es la Tarifa al Usuario, entendida como “el costo del pasaje para la utilización del servicio de transporte del Sistema MIO, que se cobra a los pasajeros del Sistema” (Num. 1.166.). Los ingresos deben ser suficientes para cubrir los Egresos del Sistema, es decir, la remuneración de los diferentes actores, para compensar los costos y gastos. Como la operación no contemplaba subsidios a la Tarifa al Usuario, la autoridad debía definir la Tarifa al Usuario con base en la Tarifa Técnica aproximándola al múltiplo superior, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 23 del Contrato. 1.23 Manifiesta que la Tarifa Técnica tuvo por objeto reflejar un equilibrio entre todos los costos del Sistema (implementación, puesta en marcha, operación, mantenimiento, entre otros) y la remuneración de todos los agentes, incluidos los de operación y entre estos Git Masivo. 1.24 Señala que la Cláusula 42 del Contrato establece que la remuneración del Concesionario se realizará según lo pactado y hasta la concurrencia de los recursos producidos por los viajes. 1.25 Por su parte la Cláusula 43, los numerales 1.106 a 1.108 de definiciones y el Anexo No. 4 establecen que la remuneración del Concesionario consiste en la Tarifa Licitada por cada tipología de autobuses. La Cláusula 43 tiene dos posibles fórmulas de pago que permiten distribuir los ingresos del sistema entre todos los agentes del Sistema. 1.26 La Fórmula A calcula los ingresos del Concesionario en función de los kilómetros

recorridos por cada tipología de autobuses multiplicados por la Tarifa Licitada. A su turno, la Fórmula B tiene por objeto tomar el setenta por ciento (70%) de los ingresos provenientes de los usuarios y asignárselos a los concesionarios de transporte. Esto quiere decir, que el sistema tiene otros actores, a los que se les debe asignar un valor aproximado del 30 % de los ingresos del mismo. 1.27 El Concesionario aceptó recibir el menor valor de las dos fórmulas. El presupuesto para la aplicación de la formula A está dado por un sistema en equilibrio donde no existen ni superávits ni situaciones deficitarias; por su parte la aplicación de la formula B tiene como presupuesto dos escenarios posibles uno de superávit donde le permite a METRO 10 CALI, controlar los excedentes del sistema limitando el ingreso máximo del concesionario o un escenario deficitario por un periodo especifico fijándole en ambos casos un porcentaje de los ingresos efectivamente recaudados por cada periodo quincenal. 1.28 Afirma que METRO CALI, incumplió su obligación contractual de calcular la tarifa técnica conforme a los presupuestos contractuales contenidos en las cláusulas 23, 26 y 43 del contrato de concesión No 1, calculando los egresos básicos en función de los valores pagados a los concesionarios del año inmediatamente anterior y no en función de la tarifa licitada en contravía de las disposiciones contractuales al respecto. 1.29 Durante la ejecución del contrato Metro Cali ha incumplido su obligación de presentar propuestas anuales de ajustes o modificaciones a la tarifa del usuario bajo la fórmula de tarifa técnica contenidas en el contrato de concesión No 1 y que sirviesen

como soporte para que el Alcalde fijase la tarifa al público. La Tarifa al Usuario ha sido histórica y notoriamente inferior a la Tarifa Técnica. El Concesionario sólo asumió el riesgo de la diferencia entre la Tarifa Técnica y Tarifa al Usuario para el primer año cuyo valor había sido previamente determinado por Metro Cali. Las demás, han sido notoriamente inferiores a la Tarifa Técnica y en consecuencia, han generado pérdidas. 1.30 Metro Cali ha venido calculando la Tarifa Técnica con base en los pagos efectuados, pero sin tener en cuenta la remuneración debida al Concesionario, entonces ha venido perpetuando su incumplimiento y las pérdidas de los Concesionarios. Como el pago de la remuneración ha sido incompleto y hay menos recursos, Metro Cali ha liquidado en aplicación de la Fórmula B, trasladando las pérdidas imputables a su incumplimiento de actualización de la Tarifa Técnica y el cálculo y ajuste de la Tarifa al usuario. 1.31 Como consecuencia, el Concesionario asumía los siguientes riesgos en materia de remuneración:

1. Respecto de la demanda: Que Metro Cali le programara menos viajes y ello incidiera en menores kilómetros recorridos.

2. Respecto de la Tarifa:, el Concesionario asumió la diferencia negativa entre la Tarifa Técnica y Tarifa al Usuario para el primer año cuyo valor había sido previamente determinado por Metro Cali, puesto que a partir del segundo ha debido actualizarse conforme a los parámetros de actualización de la Tarifa Técnica contenidos en la cláusula

23 del contrato y en el valor de los derechos de participación del concesionario conforme a la cláusula 43 y por ende en la consecuente actualización de la Tarifa al Usuario. 11 Igualmente, el Concesionario asumió la actualización anual de la Tarifa del Usuario que no se realizaría mensualmente, sino anual, a partir de cada febrero. 1.32 Informa que Metro Cali tuvo a su cargo el riesgo de variación de tarifa según lo establecido en el acápite definiciones numeral 1.146 y cláusula 10 y 92 del contrato. Atender dicho riesgo es una obligación a cargo de Metro Cali. 1.33 Por otra parte afirma que Metro Cali considera que la Tarifa al Usuario sólo se actualiza con base en los pagos realizados a través del fideicomiso PA FIDUMIO del año anterior y no en función de los egresos básicos del sistema tal y como se definió en la formula contractual cláusula 26.4 del Contrato de Concesión No 1. 1.34 Que esta interpretación es incompatible tanto con la formula contractual para calcular la tarifa técnica del Sistema, así como con el principio económico rector del contrato de auto sostenibilidad, presupuesto que parte del equilibrio entre ingresos y egresos del sistema, por lo que Metro Cali está trasladando el riesgo tarifario a cargo de los Concesionarios, entre ellos, particularmente a Git Masivo. En consecuencia, Metro Cali está en mora de pagar de forma completa y actualizada la remuneración del Concesionario. 1.35 El Concesionario ha reclamado desde el año 2010 el incremento de la tarifa, así como ha solicitado tanto a las anteriores administraciones como a la actual la aplicación de la fórmula contractual para el cálculo de la tarifa técnica sin que haya recibido

respuesta a sus reclamaciones. 1.36 Expresa que tanto las anteriores administraciones como la actual se han negado a entregar a Git Masivo, los estudios técnicos elaborados por la entidad y que han servido de soporte para el cálculo de la tarifa técnica, igualmente a la firma STRATEGAS Banca de Inversión, firma contratada para la elaboración del peritaje financiero se le negó la entrega de la misma información alegando “reserva mercantil”. 1.37 De acuerdo con el peritaje aportado, la Tarifa Técnica y por ende la Tarifa al Usuario ha debido ser la siguiente: 12 Con 70% Tarifa Usuario Estimada 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 junio Menores Ingresos por Tarifa Usuario Aplicada 10,377,886,243 24,091,357,400 36,379,732,208 44,137,897,749 32,129,959,658 38,231,385,932 20,180,140,432 Menores Ingresos por Desincentivos Otrosí 6 - - - - - 818,885,631 567,959,072 Recursos x Compensación Tarifaria Otrosí 6 - - - - - (11,185,342,613) - Recursos x Tarifaria 2015 ($60) - - - - - (1,458,142,508) (516,775,748) Ingresos Netos Dejado de Percibir 10,377,886,243 24,091,357,400 36,379,732,208 44,137,897,749 32,129,959,658 26,406,786,442 20,231,323,756

Actualización IPC junio 2016 1.26 1.21 1.19 1.16 1.12 1.05 1.00 Menores ingresos GIT 13,074,361,342 29,260,793,717 43,135,465,843 51,339,463,778 36,053,577,677 27,752,889,501 20,231,323,756 Menores ingresos por participación GIT Masivo 220,847,875,614 1.38 Metro Cali está en mora de pagar la remuneración de Git Masivo, en la suma de $220.847.875.614. 1.39 La situación es tan crítica, que los sesenta y cinco mil millones de pesos ($65.000.000.000) del Cierre Financiero previstos contractualmente para la Concesión No. 1 y los treinta y seis mil quinientos cincuenta y cinco millones ($36.555.000.000) de cierre financiero para el adicional No.1, ascienden a doscientos cinco mil setecientos veintiocho millones cuatrocientos dieciocho mil seiscientos catorce mil pesos ($205.728.418.614) a junio de 2016. Así mismo, de los 30.000.000.000 millones de equity exigidos por los Bancos para el cierre financiero de la concesión No. 1, a junio de 2016 el equity ascienden a 101,471,710,000 para efectos de mantener una estructura deuda capital exigida 70/30 por los bancos. 1.40 El Concesionario suscribió el Otrosí No. 6, con el fin de que se revisara el Sistema y el Contrato. La revisión se realizaría de acuerdo con los resultados que se obtendrían

del contrato de consultoría No. DNP-OR-044-2015 con la Unión Temporal Akiris de Colombia – Steer Davies & Gleave Limited Sucursal Colombia con el objeto de realizar el diagnóstico de la sostenibilidad financiera de las concesiones de transporte del Sistema MIO y proponer ajustes a la estructura tarifaria y fuentes de re