CCO CALI - Laudo Proactiva de Servicios vs Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL

PROACTIVA DE SERVICIOS S.A.

“ES-P. — Vs. mcmz><mz.—c%> _<_m_u_0

AMBIENTE S.A. m S.P.

[O Laudo profendo dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAYENTURA MEDIO

AMBIENTE S.A. E.S.P.

TRIBUNAL ARBITRAL

PROACTIVA S.A. E.S.P. 4 - Vs

BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL Santiago de Cali, veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros JORGE ENRIQUE CRESPO BOTERO (Presidente), HERNAN DARÍO MEJÍA ÁLVAREZ y JOSE ANTONIO TAMAYO HURTADO, a pronunciar el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P., como parte demandante, y BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. como parte convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. El presente Laudo se profiere en derecho y de manera unánime.

PRIMERA PARTE

ANTECEDENTES Y SÍNTESIS DEL PROCESO

l. PARTES PROCESALES.

Demandante. PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P, en adelante para el presente Laudo PROACTIVA, sociedad legalmente constituida, por escritura pública No. 0016 de enero 05 de 2.000 de la Notaría 47 del Circulo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil

de la Cámara de Comercio de Cali, donde tiene su domicilio social, representada legalmente por su Gerente HECTOR GIRALDO ÁVILA, tal como consta en el certificado que obra en el expediente”. — Demandada. La sociedad BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P., en adelante para el presente Laudo BMA, persona jurídica legalmente constituida mediante escritura pública número 2969 de la Notaría 21 de Cali del 05 de noviembre de 2.004, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogota, representada legalmente por su Gerente ERIKA DEL PILAR MENDEZ S., tal como obra en el certificado que reposa en el expediente”.

l. EL PACTO ARBITRAL.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del documento que consiste en el SUBCONTRATO suscrito el día 15 de septiembre de 20109 1 Cuademo No. 2 de Pruebas — Tomo 1, folios 1a 7 2Cuaderno No. 2 de Pruebas — Tomo Í, páginas 8 a 14 Pagina 4 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. entre BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. y PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P., que en su cláusula Duodécima”, estableció: “CLÁUSULA DUODÉCIMA.- SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de Cali, el cual estará s¿yeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partesde común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán ' designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes. b. El Tribunal decidirá en derecho. c. El Tribunal sesionara en las instalaciones. del Centro de Arb¡traje y Conciliación de la Camara de Comercio de Cali. d. La secretaria del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali.”

ILLOS ÁRBITROS.

De conformidad con el pacto arbitral, la designación se dio a cargo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, que mediante Acta de fecha 02 de diciembre de 2.014 nombró de la lista oficial del Centro de Arbitraje a los abogados JORGE ENRIQUE CRESPO BOTERO, HERNAN DARÍO MEJÍA ÁLVAREZ Y JOSÉ ANTONIO TAMAYO HURTADO como árbitros pará integrar este Tribunal, de lo cual fueron informados por el Centro de Arbitraje y manifestaron oportunamente su aceptación. Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de “Arbitraje se instaló el 18 de diciembre de 2014, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en donde fijó su

sede. Como Presidente fue designado el doctor JORGE ENRIQUE CRESPO BOTERO y como Secretaria la doctora LYDA MERCEDES CRESPO RÍOS.

IV.LA DEMANDA.

El 25 de noviembre de 2014 PROACTIVA presentó a través de apoderado judicial demanda arbitral contra BMA para que por parte del Tribunal se resuelvan las diferencias originadas en el mencionado subcontratocon base en los hechos que se resumen a continuación?. De los _HECHOS de la demanda: ¿Cuademo No 2 de Pruebas - Tomo |, folios 133 y 134 Cuademo de Actuación del Centro, folios 015al 017 “Cuademo Principal, folios 003 a 009 Página 2 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO

AMBIENTE S.A. E.S.P.

A. El Contrato de Concesión:

1. El 29 diciembre de 2004 el Municipio de Buenaventura y la sociedad Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. (BMA) suscribieron Contrato de Concesión, cuyo objetkóxfue: “la prestación del servicio de aseo en todos sus componentes en el área urbana deBuenaventura que incluye la recolección, barrido y limpieza, transporte y la construcción y operación de un Relleno Sanitario en el Corregimiento de Zacarías.” ' ¡'

2. En desarrolio de ese objeto, BMA suscribió con EPSA un Contrato de Recaudo con el objeto de que esta última administrara la facturación y recaudo del servicio de aseo. '

3. Como parte de la estructura del Contrato de Concesión, BMA suscribió el Contrato

de Fiducia para la administración de los recaudos por el servicio prestado,el desembolso proveniente de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, los subsidios entregados por el Municipio y para realizar los pagos que correspondiesena la ejecución del Contrato de Concesión. (Objeto del Contrato - Cláusula Tercera del Contrato de Fiducia).

4. En ese orden de ideas, el patrimonio autónomo se encuentra conformado por: los recaudos de la tasa de aseo público y cualquier otra suma de dinero que deba ser pagada por razón del contrato de CONCESIÓN; los recursos que entreguen LOS INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS por cuenta de EL FIDEICOMITENTE y sus rendimientos (Fondo Común Ordinario Valor Plus); el desembolso realizado por la CVC; y los recursos provenientes de los subsidios desembolsados por la MUNICIPIO (Cláusula

Cuarta del Contrato de Fiducia)

5. Igualmente y en virtud del citado Contrato de Fiducia, el total de las sumas “ recaudadas por EPSA por la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Buenaventura, son depositadas en el Fideicomiso.

B. La intervención de BMA por actividades de captación:

1. Mediante la Resolución 1864 de 2009 de la Superintendencia Financiera de Colombia, se impuso una medida de intervención administrativa sobre BMA, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que mediante la presente Resolución se evalúan lasactividades de captación o recaudo masivo de dineros del público que realizo la sociedad BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P., al tenor de lo dispuesto en el artículo 6% del Decreto 4334 de 2008 en

concordancia con el Decreto 1981 de 1988 procede a emitir una medida administrativa de intervención. 4 (...) El alcance de la medida de intervención se adobta contra la sociedad BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. (...) es únicamente vrespecto de los recursos del público captados o recaudados Pagina 3 de 27 -- - Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. ES.P. masivamente en forma no autorizada, pero no afecta su actividad empresarial.”(Se resalta y subraya).

2. La Superintendencia Financiera ordenó a BMA presentar un plan de desmonte para aprobación y seguimiento de la Superintendencia de Sociedades, que “garantice la devolución de la totalidad de los recursos del público captados en forma masiva sin contar con la respectiva autorización (...)”

3. Dicho plan de desmonte fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución 306-005835 del 30 de abril de 2010, tras verificar que, gracias al Contrato de Concesión, BMA tendrá los recursos necesarios para devolver las sumas adeudadas a las personas afectadas con la captación.

C. El Subcontrato:

1. El 15 de septiembre de 2010, y con el propósito de garantizar la prestación del servicio público de aseo en el área urbana del Municipio de Buenaventura, BMA y Proactiva suscribieron el Subcontrato en el cual la ségunda se obligó a ejecutar, en el área urbana del Municipio, en favor de la primera y por sus propios medios, las

actividades complementarias e inherentes del servicio público domiciliario de aseo, señaladas en la Cláusula Segunda de dicho contratoy en los términos establecidos en su propuesta. -

2. Como contraprestación por los servicios prestados, BMA se obligó a pagar a Proactiva, mensualmente, las sumas señaladas en la Cláusula Tercera del Subcontrato,

modificada mediante el Otrosí No. 2 de fecha 7 de marzo de 2011 en los siguientes términos: ' - “El SUBCONTRATANTE pagará directamente al SUBCONTRATISTA a través del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración de recursos FIDEICOMISO ASEO PUBLICO DE BUENAVENTURA suscrito el 29 de diciembre de 2004 con la Fiduciaria Corficolombiana S.A. (El Fideicomiso”), o el mecanismo qgue lo sustituya, por la ejecución de las actividades complementarias e inherentes del servicio público domiciliario de aseo, las siguientes sumas o porcentajes de recaudo: (a) Trecientos sesenta millones de pesos ($360.000.000) desde el acta de inicio del contrato hasta el 31 de diciembre de 2010, incluyendo el recaudo de la facturación propia.(b1) A partir de enero de 2011, el 70% del total de los recaudos que se obtengan por la prestación del servicio público de aseo en el mes respectivo a través de la empresa de Energía del Pacífico, que en todo caso no podrá ser inferior al equivalente al 75% de los recaudos promedios de los últimos seis meses previos a la fecha de suscripción del presente contrato (este es el equivalente

de los $360.000.000 iniciales). Los valores porcentuales se aplican a la suma que quede después de deducir los costos de facturación. (b2) A partir de enero de 2011, el 70% del total de los recaudos que se obtengan por la prestación del servicio público de aseo en el mes respectivo a través del recaudo directo — del proceso de facturación directa de los Grandes Generadores de Residuos en el (sic) Zona Urbana del municipio de Buenaventura.(...)” (Subrayado y negrilla por fuera del texto original)Desde la fecha de suscripción del Subcontrato, Proactiva ha cumplido a cabalidad Página 4 de 27 . Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A, E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. con todas y cada una de sus.obligaciones, y BMA, por el contrario, ha “incumplido las siguientes obligaciones a su cargo: “pagar prevía presentación de la respectiva factura, con el visto bueno del SUBCONTRATANTE,dentro de los primeros veinte días de cada mes. La factura será cancelada directamente al SUBCONTRATISTA por parte de laFIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como primer pago tal y como lomenciona el otro si No. 5 de fecha 1 de septiembre de 2010 al contrato deFiducia Mercantil irrevocable de Administración, pagos y fuente de pago Fideicomiso Aseo Público de Buenaventura, de 1% de septiembre de 2010 (Cláusula Quinta del Subcontrato) y “garantizar el pago de la remuneraciónoportuna, por conducto del Fideicomiso o del mecanismo que lo sustituya (Cláusula Séptima del Subcontrato) En efecto, BMA se negó a pagar el valor total de las siguientes facturas emitidas por Proactiva -—conforme los términos de la Cláusula Tercera del Subcontrato—, correspondientes a: (i) el 70% del total de los recaudos obtenidos por EPSA en los respectivos meses y (ii) el 70% del total de los recaudos obtenidos por BMA de los Grandes Generadores de Residuos: F . por a IS , '!miento 2917095592 $522.667.499 $295.141.160 20/06/2014 02/07/2014 2917398456 $422.477.807 $422.477.807 25/07/2014 04/08/2014 2917730062 $521.700.951 $521.700.951 25/07/2014 09/09/2014 2917940353 $517.043.168 -$517.043.168 - 17/09/2014 30/09/2014 2918263911 $508.019.929 $508.019.929 21/10/2014 20/11/2014

3. Esta circunstancia, aunada a la falta de atención y a la intransigencia de BMA, ha llevado a Proactiva a una difícil situación financiera, poniendo en riesgo la prestación del servicio público de aseo en la zona urbana del Municipio y el cumplimiento del plan de desmonte por parte de BMA; no obstante, Proactiva se ha mantenido firme en la ejecución y cumplimiento de sus obligaciones contractuales, inclusive poniendo en riesgo su viabilidad financiera. - _ »

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4. BMA, por su parte, se está enriqueciendo sin justa causa, al rehusarse a pagar las mencionadas Facturas y, por el contrario, quedarse con la totalidad de los montos recaudados por EPSA por labores que fueron ejecutadas por Proactiva en cumplimiento de sus obligaciones bajo el Subcontrato.

De las PRETENSIONES de la demanda: Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: - v “Pretensiones Deciarativas: Primera:Que se declare que Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones bajo el Subcontrato, suscrito el 15 de septiembre de 2010. ' Cuademo Principal, folios 009 y 010 Página 5 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO

AMBIENTE S.A. E.S.P.

Ségunda: Que se declare que Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Proactiva de Servicios S.A. E.S.P. el monto total de las facturas que esta última emita, conforme lo señalado en la Cláusula Tercera del Subcontrato. — . Tercera: Que se declare que Buenaventura Medio AmbienteS.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones bajo el Subcontrato, suscrito el 15 de septiembre de 2010, al negarse a pagar las facturas número 2917095592, 2917398456, 2917730062, 2917940353 y 2918263911 emitidas porProactiva de Servicios S.A. E.S.P.

Cuarta: Que se declare que Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. está obligada a

pagar a Proactiva de Servicios S.A. E.S.P. el monto adeudado de las facturas número 2917095592, 2917398456, 2917730062, 2917940353 y 2918263911, equivalentes a la suma de COP$2.264.383.015, o a aquella que se demuestre en el proceso.

Quinta: Que se declare que Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Proactiva de Servicios S.A. E.S.P. la suma señalada en la pretensión anterior más los intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas mencionadas hasta la fecha de pago, los cuales, con corte a 13 de noviembre de 2014, ascienden a la suma de COP$67.221.064, o aquella suma que se demuestre en el proceso”. - Pretensiones de Condena: Como consecuencia de las pretensiones declarativas, solicitó la demanda las siguientes condenas en contra de Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. y a favor Proactiva de Servicios S.A. E.S.P.: “Primera: Que se condene a Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P a págár aProactiva de Servicios S.A. ES.P. el monto total de las facturas que esta última emita, conforme lo señalado en la Cláusula Tercera del Subcontrato.

Segunda: Que se condene a Buenaventura Medio Ambiente S.A. ES.P a pagar aProactiva de Servicios S.A. ES.P. las facturas número 2917095592, 2917398456,

-291773006?, 2917940353 y 291 8263911, equivalentes a la suma COP$2.264.383.015, o aqúel/a suma que se demuestre en el proceso.

Tercera: Que se condene a Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. a pagar aProactiva de Servicios S.A. E.S.P. la suma señalada en la pretensión anterior más los intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas mencionadas hasta la fecha de pago, los cuales, con corte a 13 de noviembre de 2014, ascienden a la suma de COP$67.221.064, o aquella suma que se demuestre en el proceso.

Cuarta: Que se condene a Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P. al pago de costas y agencias en derecho”. ' '

Y. TRÁMITE ARBITRAL.

Por auto del 18 de diciembre de 2014 el Tribunal admitió la demanda y ordenó córrer Página 6 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promov1do por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA V1ED¡O AMBIENTE S.A. E.S.P. traslado de ella en los términos de Ley”. La notificación personal de la parte demandada se surtió el día 20 de enero de 2.015 con la entrega en debida forma del traslado con todos sus anexos. El 16 de febfero de 2015, dentro del término de ley, la sociedad demandada contestó la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, argumentando

que no consultan la realidad de los hechos y que carecen del debido fundamento legal y fáctico; no formuló excepciones de mérito; no aportó pruebas documentales y objetó el juramento de la cuantía estimada de las reclamaciones económicas del libelo, cuyo traslado se corrió a la parte demandante el 25 de febrero de 2.015. S Audiencia de Conciliación y Fijación de Gastos y Honorarios. El día 11 de marzo de 2015 se realizó la audiencia de conciliación dentro de la cual los árbitros, en procura de lograr un acuerdo amigable, realizaron gestiones de acercamiento entre las partes, que no tuvieron ningún resultado positivo dado el distanciamiento de las posiciones expuestas por ellas. Por tanto, el Tribunal declaró fracasada la 'Conciliación. A continuación el Tribunal Arbitral señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, que dentro del término legal fueron sufragados por la demandante. De acuerdo con la información presentada al Tribunal, la sociedad demandada posteriormente reembolsó su parte. Primera Audiencia de Trámite y Etapa Probatoria. El día 14 de abril de 2015 se surtió la primera Audiencia de Trámite, correspondiente al -Acta No. 4, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2.012; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes involucradas y fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, determinaciones que no fueron objeto de recursos.

Así mismo decretó como pruebas documentales las aportadas por las partes; señaló el día 23 de abril de 2015 para la práctica del interrogatorio de parte a la representante legal -de BMA, diligencia que se llevó a cabo en la fecha establecida y de cuya transcripción se corrió traslado a las partes en los términos de ley. " - El Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial Financiero y contable, que fue rendido el día 25 de junio de 2.015 por la sociedad CROWE HORWATH CO S.A.'? una vez aceptó la designación y tomó posesión del cargo. V Del anterior dictamen, la parte demandante presentó solicitud de aclaración y complementación, mientas que la demandada lo controvirtió aportando una nueva experticia elaborada por la señora Sandra Fonseca. Acta No. 1, Folio 18 del Cuademo Principal Fo!¡os 038 al 045 del Cuademo Principal Acta No. 3, folios 073 a 077 del Cuademo Prmc¡pal 'VActa No. 4, folios 90 a 101 del Cuademo Principa! ' Acía No. 6, folio 125 del Cuademo Principal y folios 789 a 797 del Cuademo No. de Pmebas Tomo 1V “Folios 790 a 1312 del Cuademo No2 de Pruebas — Tomo V Página 7 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MED!O

AMBIENTE S.A. E.S.P.

El día 21 de agosto de 2.014 la sociedad CROWE HORWATH CO S.A. presentó el escrito

de aclaración y complementación al dictamen inicial. Por su parte, la sociedad demandante aportó en el término del traslado su propia experticia elaborada por la firma Deloitte Asesores y Consultores Ltda.'. Recaudado asíe l acervo probatorio, mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2015 se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó el día 22 de septiembre de 2015 como fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión' Alegatos de Conciusión. El Tribunal en sesión del 22 de septiembre de 2015 realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos fmales y entregó un memorial con el resumen de sus alegatos suscritos por sus apoderados igualmente se fijó la audiencia de Laudo para el día 27 de octubre de 2015, a las 10:00 a.m.

VI.TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

Conforme lo d¡spúso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto en la cláusula arbitral las partes nada regularon sobre el particular. La primera audiencia de trámite se inició el 14 de abril de 2015 y finalizó en .la misma fecha. Por solicitud de las partes formulada dentro del término de vigencia del proceso, se suspendió durante los espacios de tiempo que determinan las siguientes fechas: - -Entre los días 10 de septiembre de 2015 y el 21 de septiembre de 2015, ambas fechas

inclusive (12 días) - Entre los días 23 de sept¡embre de 2015 y el 23 de octubre de 2015, ambas fechas inclusive (31 días) En total, el proceso'se ha suspendido durante 43 días, con lo cual el término se extiende hasta el 23 de noviembre de 2015. Por lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. - '

VIL PRESUPUESTOS PROCESALES.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la válida configuración de la relación jurídica procesal, ya que las actuaciones se desarrollaron con observancia de las previsiones legales. No se advierte causal alguna de nulidad ni motivo para el . 3Folios 1313 a 1331 del Cuademo No. 2— Prueba Y “Folios 731 a 788 del Cuademo No. 2— Pruebas 1Y 'SFolios 170 a 174 del Cuademo Principal TEActa No, 18 folios 175 y 176 del Cuademno Principal Página 8 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P. proferimiento de Laudo inhibítorío y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: que cumplen con los requisitos formales de demanda en forma y competencia, que ambas partes son. sujetos. plenamente capaces y cuentan con la facultad de comparecer al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, debidamente constituidos y así reconocidos, no quedando duda acerca del

cumplimiento de los presupuestos procesales. ' -

SEGUNDA PARTE. ,

D. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Entre el municipio de Buenaventura y BMA se celebró el día 20 de diciembre de 2004 el Contrato de Concesión de Servicio de Aseo Domiciliario No. 089 con el objeto de que la segunda asumiera la prestación del servicio de aseo en todos sus componentes en el área urbana de la ciudad de Buenaventura, actividad general que incluyó la recolección, barrido y limpieza, transporte, construcción y operación de un relleno sanitario en el corregimiento de Zacarías. Por virtud de la referida relación contractual, BMA se hizo responsable de la “facturación y recaudo, para todos y cada uno de los usuarios registrados y/o proyectados, en sus diversos estratos, usos y categorías”, para lo cual suscribiría un acuerdo con una entidad - que “le garantizara la mayor cobertura bajo los parámetros de la Resolución 151 CRA” (cláusula décimo quinta, parágrafo primero), siendo ésta la fórmula tarifaria llamada a regir (cláusula décimo quinta, parágrafo cuarto), salvo lo estipulado en otras Resoluciones y teniendo en cuenta que en la tarifa están todos los costos “impuestos, timbres, retenciones, etc. (cláusula décimo sexta) y que el Municipio garantizaría el pago de los subsidios a los estratos a los que legalmente les fueren aplicables (cláusula cit., parágrafo segundo) - Surgió así entre el Municipio de Buenaventura y BMA, el primero entidad de derecho Fa público, una relación sometida al imperio de las normas rectoras de la materia y del

régimen contractual en el campo del derecho administrativo. Por razón del objeto contractua! enunciado, a dicho contrato le resulta aplicable el artículo 365 de la Constitución Política, que define los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, asunto sobre el cual la Corte Constitucional, en numerosos fallos, ha manifestado la estrecha relación que existe entre los servicios públicos y los derechos fundamentales””, siendo quizá, la más contundente la Sentencia C-924 de 2007 1Valga citar igualmente algunos fallos de tutela: En sentencia T-410 de 2003, la Corte llamó la atención sobre la calidad de los servicios públicos domiciliariosque se prestan, al considerar que estos se encuentran directamente ligados con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a un medio ambiente sano. En sentencia T-1104 de 2005 se amparó el acceso a los servicios públicos domiciliarios de una persona a quien una empresa prestadora se había negado a la conexión del servicio de acueducto, para lo cual dijo que: “La dignidad humana, concepto nomativo de carácier fundamental, se relaciona estrechamente con la garantía de las condiciones materiales de existencia, y dentro de esta garantía se debe incluir, sin duda alguna; la prestación de los servicios públicos-esenciales y, entre ellos, el de acueducio. Así pues, la falta de prestación de este servicios también está llamada a constítuir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna”. Página 9 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS $.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO

AMBIENTE S.A. E.S.P. '

(Fundamento Jurídico No. 5), en donde se resuelve la constitucionalidad del art. 141 de la Ley 142 de 1994, al afirmar que los servicios públicos a los cuales se refieren los artículos 368, 369 y 370 de la Carta Política: ' “Responden al concepto de procura existencial que se encuentra en la raíz de la trasformación de este modelo estatal (...), de ahí su particular relevancia constitucional. Cobra así sentido la previsión del artículo 368 según la cual los servicios públicos domiciliarios cubren las necesidades básicas de los asociados... Como ha sostenido esta Corporación “...puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas”. -.SÍ bien la relación entre las empresas prestadoras y los usuarios es en principio una relación contractual (...), se trata en todo caso de una relación sui generis fuertemente irradiada por los derechos fundamentales y en general por el contenido axiológico constitucional, al igual que por el carácter público de algunas prerrogativas de las empresas prestadoras...” Tal estructura general y normativa de orden constitucional es igualmente desarrollada por el legislador. Es así como la Ley 142 de 1994 se da a la tarea de establecer su régimen jurídico, los sectores que cómprénde, pero también les da la calificación de “esenciales” en su artículo 4, definiéndolos de una manera inequívoca en el artículo 14.21: “Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducío,

alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tai como se define en este capítulo”. La distinción parece haber quedado clara desde la sentencia T-578 de 1992 (Fundamento Jurídico No. 5), fallo con enorme trascendencia, en lo que a la _ conceptualización de los servicios públicos hace, pues en comento de laanterior disposición se sostuvo por la Corte Constitucional que: “Se consagra (...) una categoría especial de servicios públicos, los llamados - "domiciliarios”, que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. Respecto de ese asunto, la ratio decidendi del Tribunal Constitucional, ha consistido siempre para casos análogos, en sostener que cuando el suministro de agua potable esté destinado al consumo humano de un inmueble donde habitan sujetos de especial protección constifucional como menores de edad, y la empresa prestadora haya suspendido el servicio por mora en el pago de las facturas, ésta debe proceder.a su reconexión, cuando con el desabastecimiento del líquido se vean directamente comprometidos sus derechos fundamentales, y la causa del atraso en el pago sea producto de una circunstancia ajena a su voluntad y justifique el incumplimiento, para lo cual salvo que se demuestre lo contrario, aquella deberá celebrar el acuerdo de pago respectivo que le permita al usuario responder por s obligación contractual de acuerdo con

su situación económica, de manera-que no se afecte su mínimo vital ni el de su núcleo familiar. (Véase por ejemplo las sentencias T273 y 496 de 2012y T179, 348, 424, 573 y 864de-2013). : Pagina 10 de 27 Laudo proferido dentro del proceso arbitral promovido por PROACTIVA DE SERVICIOS S.A. E.S.P contra BUENAVENTURA MEDIO

AMBIENTE S.A. E.S.P.

Son características relevantes para la determinación del servicio público domiciliario las siguientes, a partir de un criterío finalista:a ) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por. comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b)