CCO MEDELLÍN - Laudo 18 de junio de 2010 2009 A 013

CLAUDIA BOTERO MONTOYAABOGADAUniversidad Pontificia Bolivariana 344-10 Medellín, Junio 21 de 2010. CAMARADE COMERCIOCENTRO DE CONCILIACIÓNARBITRAJEY AMIGABLE AS A Señores. Recibido LunsCAMARA DE COMERCIO Fech WMO 2410ATT. LURIS ARBOLEDA Hora._1011CIUDAD REFERENCIA: LAUDO ARBITRAL — TRIBUNAL C.I. AGRICOLAS UNIDASS.A. CONTRA SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA.Respetados Señores:Acompaño copia para la Cámara de comercio y copia para el Convocado.Cordialmente, CLAUDIA BOTERO MONTOYA CIVIL COMERCIAL Y LABORALCalle 9 No. 434 - 33 Of 319 - Multicentro Aliadas - Teléfono: 604 24 34 - Fox: 311 92 02 - MedellinLAUDO ARBITRALTRIBUNAL DE ARBITRAMENTOC.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A. contra SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA.

A los diez y ocho (18) días del mes de junio de dos mil diez (2010), siendo las dosy treinta la tarde (2.30 p.m.), en las dependencias del Centro de Conciliación,Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín paraAntioquia, se constituyó en audiencia pública el Tribunal de Arbitramento integradopor los abogados MARIA ISABEL GIRALDO ANGEL, DAVID HUMBERTO LOPEZOSPINA Y MATEO PELAEZ GARCIA, obrando en calidad de árbitros, y la secretariaCLAUDIA BOTERO MONTOYA con el fin de emitir el siguiente laudo arbitral que ponefin al proceso promovido por C.I AGRICOLAS UNIDAS S.A. contra SISTEMASABIERTOS G Y G LTDA. La decisión se profiere en derecho y de forma unánime.

CAPITULO PRIMEROANTECEDENTES

1. CONVOCATORIA E INTEGRACION DEL TRIBUNAL Y DILIGENCIASARBITRALES El día doce (12) de febrero de 2009 se radicó en el Centro de Conciliación, arbitrajey amigable composición de la Cámara de Comercio de Medellín solicitud deconvocatoria a integración de Tribunal de Arbitramento por parte de la Sociedad C.I AGRICOLAS UNIDAS S.A. contra la sociedad SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA.Por oficio del 16 de febrero de 2009, fue comunicada dicha solicitud a la parteconvocada. Tuvo lugar la reunión para nombramiento de árbitros el día catorce(14) de mayo de 2009, sin que la parte convocada se presentara, por tal motivo seefectuó el nombramiento de árbitros por sorteo el día diez y ocho (18) de mayo de2009 siendo designados los abogados MARIA ISABEL GIRALDO ANGEL, DAVIDHUMBERTO LOPEZ OSPINA Y MATEO PELAEZ GARCIA, quienes fueron notificadosdel nombramiento en la misma fecha y manifestaron su aceptación al cargo (fls 155al 157 del cuaderno principal).

VIGILADO Ministerio del Interior y de JusticiaEl 17 de junio del 2009, por solicitud del Tribunal y en su nombre, la jefe de laUnidad de Arbitraje del Centro de Conciliación arbitraje y amigable composición dela Cámara de Comercio de Medellín convocó a las partes para que el día veintinueve(29) de julio de 2009 tuviera lugar la audiencia de instalación (fls 164). En esafecha el Tribunal reunido conforme a la ley y con la asistencia de la apoderadaprocesal del convocante, Dra. MARIA VICTORIA OCAMPO, declaró formalmenteinstalado el Tribunal. Los árbitros designaron como presidente a la Dra. MARIAISABEL GIRALDO ANGEL y como Secretaría a la abogada Claudia Maria BoteroMontoya, quien aceptó el cargo, en el mismo acto tomó posesión y recibió elexpediente. Así mismo, se le reconoció personería a la abogada MARIA VICTORIAOCAMPO, para que ejerciera el derecho de postulación dentro del proceso arbitral anombre de la parte convocante, de acuerdo con el contenido y alcance del poderque le fue otorgado por la sociedad C.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A., para representara ésta. Adicionalmente, se fijó como sede de funcionamiento del Tribunal y de laSecretaría, las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara deComercio de Medellín, situadas en la Avenida Oriental Nro. 52-82, 7% piso. ElTribunal admitió la demanda y ordenó las notificaciones y traslados de ley;actuaciones que se cumplieron por la secretaría a través de correo legalmenteadscrito

tal como consta a folios 173 a 189.La parte provocada no dio respuesta a la demanda. En tal sentido lo refirió lasecretaría y en consecuencia se dispuso que en la audiencia prevista para el 5 deoctubre de 2009 tuviera lugar la conciliación entre las partes.Abierta la audiencia de conciliación con lo dispuesto por el artículo 101 del C.P.C, nose logró acuerdo entre las partes. El Tribunal procedió en el mismo acto a fijar loshonorarios y los gastos del proceso.

Los honorarios y los gastos fueron consignados en tiempo oportuno en su totalidadpor la parte demandada. El treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) tuvo lugar la primeraaudiencia de trámite, dentro de la cual el Tribunal estudió la competencia y sedeclaró competente al tenor de las piezas procesales que obraban en el expediente.Así mismo decretó las pruebas pedidas por las partes. VIGILADO Ministerio del Interior y de JusticiaSurtida la instrucción se llevó a cabo la audiencia de alegaciones, en la cual cadaparte hizo uso de la palabra y presentó sus alegatos por escrito que la Secretaríarecibió y anexó al expediente dentro de la misma audiencia.No se observa nulidad que invalide la actuación, los presupuestos procesales paraproferir una sentencia de merito se encuentran satisfechos dado que la controversiaes susceptible de ser transigida, las partes son capaces, la competencia del tribunalfue definida y se cumplieron todas las exigencias legales de los actos procesalesdesplegados. Además quienes comparecen al arbitramento están cobijados por lacláusula compromisoria.En audiencia de cinco (5) de mayo de 2010 el Tribunal fijó fecha para proferir ellaudo, hallándose en tiempo oportuno para ello, dada la iniciación del término legaly la suspensión del proceso, que sucedió por pedido de las partes, tal como consta afolios 520.

2. SINTESIS DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA La convocatoria se basa en los siguientes hechos:Entre las empresas convocante y convocada, se suscribió un contrato de licencia deuso y póliza de mantenimiento del software, cuyo objeto era el uso de maneraindefinida de los sistemas licenciados, previa cancelación del precio pactado en elcontrato.

Considera el convocante que la parte convocada incumplió el contrato toda vez queentre otras los módulos adquiridos no funcionan sistemáticamente y de acuerdo conlos requisitos exigidos en el contrato, así mismo presenta errores ydisfuncionalidades que impiden que el sistema funcione de manera integral, esmanual y poco ágil; adicionalmente que la empresa SISTEMAS ABIERTOS G Y GLTDA., no entregó la totalidad de los manuales de los usuarios electrónicos omagnéticos.La parte convocada no contestó la demanda arbitral.3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA VIGILADO Ministerio del Interior y de JusticiaSon las siguientes:PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la empresaincumplió el contrato suscrito con la Sociedad C.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A. confecha 01 de Octubre de 2006.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la terminación delcontrato.

TERCERA: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento, se condene a laempresa SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA, a la devolución de todos los dinerospagados por C.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A., monto que asciende a total:$ 39.896.790 ya que el software que se pretendía instalar, solo era efectivo sifuncionaba en su totalidad (si funcionaban y se integraban todos los módulosadquiridos).

Pagos realizados: $ 28.050.000 por anticipos realizados desde el año 2006 para cancelar la licencia delos módulos a operar.$ 5.011.200 por concepto de supuestas 36 horas de capacitación en el año 2007.$ 6.000.390 por póliza de mantenimiento en el año 2007.Además $ 278.400 y $ 556.800 de facturas del 2008 por instalaciones en terminalesy servidor nuevo.

CUARTA: Que en virtud del decreto de terminación del contrato, se decrete que lasuma de $15.450.000 que es lo que la sociedad C.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A. aúnno ha pagado a producto en las condiciones pactadas en el contrato.QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a SISTEMASABIERTOS G 8 G LTDA.

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justicia4. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓNEn su intervención, la apoderada de la parte convocante se ratifica en los hechos ypretensiones de la demanda, manifestando que se encuentra probados que lasociedad SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA no cumplió con el objeto del contrato,toda vez que el sistema después de dos años sigue sin funcionar a cabalidad, sinentregar los manuales acordados, sin comunicación entre las sedes y terminales deMedellin y Támesis y sin que puedan integrarse para trabajar los módulos.A su turno, la parte convocada de manera directa, manifiesta que el contrato seencuentra cumplido según cronograma de la negociación celebrada, no obstanteque los retrasos se debieron a que la solicitante no atendía de manera oportuna lasexigencias de instalación que se le formulaban. Así mismo que su obligación comocontratista fue de medio y no de resultado pues se trataba de una consultoría yalega la nulidad del proceso por falta de integración del contradictorio al no haberdemandado al fabricante del software; así mismo se reitera sobre las llamadasobjeciones que propuso al peritaje.CAPITULO SEGUNDOCONSIDERACIONES DEL TRIBUNALEl Tribunal a efectos de proferir el Laudo Arbitral hace, previamente, las siguientesconsideraciones:2.1 Delos Presupuestos Procesales.2.1.1 Jurisdicción y Competencia.2.1.1.1 De la Jurisdicción.En estricto sentido se entiende por Jurisdicción “La función pública deadministrar Justicia, emanada de la Soberanía del Estado y ejercida por unórgano especial”.

Esta función está atribuida por la Constitución Nacional,Artículo 116, último párrafo, de manera transitoria, a los particulares, encondición de “árbitros habilitados por las partes para proferir fallos enderecho o en equidad, en los términos que determina la ley”. Por su parte, laley 446 de 1998 y el Decreto 1.818 de 1998, establecen las varias clases de

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaarbitramento, las materias susceptibles de ser sometidas al mismo, lasformas de convenirlo y el trámite que debe imprimirse al proceso arbitral. Enel caso que ocupa la atención de este Tribunal, se encuentra que estáinvestido de la Jurisdicción en virtud de las normas constitucionales y legalescitadas, y de la decisión de las partes de someter sus diferencias a la decisiónde árbitros renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los juecesordinarios, contenida en la Cláusula Compromisoria del CONTRATO DELICENCIA DE USO Y POLIZA DE MANTENIMIENTO DE SOFTWARE (CláusulaDécima Cuarta, citada anteriormente). De esta manera el Tribunal estáinvestido de la Jurisdicción.2.1.1.2 De la CompetenciaSe entiende por competencia, desde un punto de vista subjetivo, la facultadconferida a cada Juez para ejercer la Jurisdicción dentro de los límites en quele es atribuida, y desde un punto de vista objetivo, el conjunto de asuntos ocausas en que, con arreglo a la ley, puede el Juez ejercitar su Jurisdicción.En el caso de autos, la cláusula compromisoria que consta en el contrato,otorgó dicha competencia.2.1.2. De la Capacidad para ser Parte.De conformidad con el Artículo 44 del C. de P.C.:“Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”.“Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso las personasque pueden disponer de sus derechos. Las demás deberáncomparecer por medio de sus representantes, o debidamenteautorizadas por éstos con sujeción a las normas

sustanciales.”"Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de susrepresentantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, laley o los estatutos...”En este proceso concurren como provocante o demandante una personaJurídica, la sociedad C.I. AGRICOLAS UNIDAS, en calidad de contratante deun software, quien ha comparecido al proceso a través de su representantelegal, lo que significa que tiene capacidad para ser parte en este proceso.La parte provocada lo es otra persona jurídica: SISTEMAS ABIERTOS G Y GLTDA, cuya existencia está debidamente acreditada, mediante el certificado

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaexpedido por la Cámara de Comercio de Medellín, y que ha acudido al procesorepresentada por su Gerente debidamente identificado, que igualmente tienecapacidad para ser parte en el proceso.2.1.3. Capacidad ProcesalLa sociedad C.I. AGRICOLAS UNIDAS, parte convocante, se encontrórepresentada por profesional idóneo a quien se le reconoció debidamente supersonería en la debida oportunidad. De otro lado, SISTEMAS ABIERTOS G YG LTDA parte provocada, solo estuvo representada por profesional idóneo enuna ocasión, habiéndosele reconocido personería exclusivamente para dichaaudiencia.2.1.4. Legitimación en la CausaEsta legitimación que, al decir del Profesor Devis Echandía, determina no sóloquienes pueden obrar en el proceso con derecho a obtener sentencia defondo, sino además quienes deben estar presentes para que sea posible esadecisión de fondo’, se encuentra presente, toda vez que la parte demandanteefectivamente hace parte del contrato que suscita la diferencia.2.1.5. Interés para ObrarEstá acreditada por parte de la parte convocante, la existencia de un interésjurídico actual y cierto, particular y concreto que la impulsa a solicitar laintervención del Tribunal de Arbitramento como órgano jurisdiccional aptopara resolver a través de una sentencia sobre las pretensiones aducidas en lademanda, interés que igualmente tiene la parte opositora para resistir ycontradecir tales pretensiones.2.2 De los Aspectos SustancialesSe está en presencia de un contrato privado, cuya validez y oponibilidad nohan sido cuestionadas. Las disposiciones del reglamento en ella contenidasson, en general, aceptadas y reconocidas por el convocante tanto como por laparte convocada; solo un aspecto del mismo genera controversia entre ellas:El cumplimiento o no del mismo.

1 Devis Echandia Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I Teoría General delproceso, Quinta edición, Ed. ABC, Bogotá, 1976. Pag 246

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justicia2.3. Consideraciones Generales de Carácter Probatorio.2.3.1. Principio de la Necesidad de la Prueba.El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece:“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular yoportunamente allegadas al proceso.”2.3.2. La Legislación Colombiana ha establecido un sistema probatorio delibertad de medios conforme se lee en el artículo 175 del Código deProcedimiento Civil:"Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, eltestimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial,los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que seanútiles para la formación del convencimiento del juez.El juez practicará las pruebas no previstas en este Código deacuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes osegún su prudente juicio.”Para evitar dudas, no obstante lo indicado en la parte final del primer incisode la norma transcrita, en el artículo 176 del Estatuto Procedimental se señalaque las presunciones tienen un hondo contenido probatorio.2.3.3. Principio de la Carga de la Prueba.El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil reza:“Art, 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de lasnormas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas norequieren prueba.2.4. Consideraciones en Relación con el Caso Subjúdice.2.4.1. OBJETO: Cláusula primera del contrato de LICENCIA DE USO YPOLIZA DE MANTENIMIENTO DEL SOFTWARE:“SISTEMAS ABIERTOS G. Y G. LIMITADA.” Se compromete a entregar aLA EMPRESA las licencias de uso que aparecen en el "Anexo No. 001:“Licencia de uso y póliza de mantenimiento de software” para usar

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciade manera indefinida los sistemas licenciados, previa cancelación según loestablecido en la forma de pago que aparece en el contrato.El pago de la licencia otorga el derecho a la empresa al uso de una (1) copiadel software de manera indefinida por cada uno de los sistemas licenciados,según los términos descritos en este contrato, sin constituir compra de losprogramas fuentes.

Se entiende por copia del software una reproducción de los programasobjeto para ser ejecutados en el (los) computadores con previolicenciamiento legal, por parte de la casa comercializadora en este casoSISTEMAS ABIERTOS G. Y G. LIMITADA” Difícil de establecer, pues el contrato dice una cosa, los anexos otra, el cronogramaes diferente y los plazos de entrega no coinciden con nada.2.4.2. NATURALEZA DEL CONTRATOLa discusión planteada gira alrededor del cumplimiento del contrato CONTRATO DELICENCIA DE USO Y POLIZA DE MANTENIMIENTO DE SOFTWARE, suscrito elprimero de octubre de 2006 visible a folios 15 y siguientes del expediente. Siendoeste el centro del debate es necesario entonces abordar su estudio para poder asídefinir su naturaleza jurídica y por ende las obligaciones asumidas por la partes.Lo primero es afirmar que de conformidad con los artículos 20 y 21 del Código deComercio, el contrato referido es de naturaleza mercantil, pues evidentemente suobjeto y la calidad de las partes, así lo configuran, y también es dable afirmar queeste contrato fue válidamente celebrado, por cumplir con lo dispuesto por losartículos 1602 del Código Civil, 4, 822 y 864 del Código de Comercio.Se está entonces en presencia de un acuerdo de voluntades bilateral, oneroso,efectuado por personas con capacidad plena para actuar como se desprende de losdocumentos obrantes en el expediente (folios 10 a 13170 a 172); dotado deobjeto y causa licita, fruto del consentimiento plasmado en el texto del contratoanexo al expediente, y de las órdenes de compra y actas de entrega que hacenparte del mismo.

VIGILADO Ministerio del Interior y de JusticiaDe otro lado, ninguna de las partes puso de manifiesto, a través de la litis, laexistencia de algún vicio o defecto que pueda dar al traste con el contrato por unacausa legal. Ni el Tribunal encontró en el, alguna razón notoria que obligase a unadeclaración oficiosa de nulidad. De tal forma que dicho contrato es verdadera fuentede derechos y obligaciones para las partes.2.4.3. CLASE DE CONTRATO: Visto los elementos esenciales de caráctergeneral, y dado que el contrato fue denominado por las partes como "CONTRATODE LICENCIA DE USO Y POLIZA DE MANTENIMIENTO DE SOFTWARE”, se pasa aanalizar la clase del contrato, así:Contratación del Software en Colombia.Las obras protegidas de conformidad con las normas del derecho de autor, entreellas el Software, pueden ser objeto de los siguientes contratos, entre otros:2.4.3.1. Contrato de Cesión:El artículo 182 de la Ley 23 de 1982 lo consagra, ai establecer que: “Los titulares delos derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlos a terceros, entodo o en parte, a título universal y singular.”Por su parte, el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 establece una solemnidad a dichocontrato, al estipular que: "Todo acto de enajenación del derecho de autor seaparcial o total, debe constar en escritura pública o documento privado reconocidoante notario, instrumentos que para tener validez ante terceros, deberán serregistrados en la Oficina de Registros de Derechos de Autor, con las formalidadesque se establecen en la presente Ley.”Más adelante se comparara dicho contrato con el contrato de obra por encargo.2.4.3.2. Licencias sobre Software:Los fundamentos jurídicos de dicho contrato se encuentran tanto en la normatividadcivil como en las normas que regulan el derecho de autor:

VIGILADO Ministerio del Interior y de JusticiaEn la normatividad civil se encuentra el artículo 1494 del Código Civil, el cualestablece que: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades dedos o más personas, como en los contratos...” y el artículo 1495 del Código Civil, elcual establece que “Contrato... ..es un acto por el cual una parte se obliga para conanotra a dar, hacer o no hacer una cosa....”.

Por su parte, en la normatividad de Derechos de Autor, el artículo 13 de la DecisiónAndina 351 de 1993, establece: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes,tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir ..."; el artículo 31 de laDecisión Andina 351 de 1993, establece que: “Toda transferencia de los derechospatrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso de las obrasprotegidas...”; el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, establece que: “El autor de unaobra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o autorizar uno cualquiera delos actos siguientes...” y el artículo 76 de la Ley 23 de 1982, establece que: “Losautores de las obras científicas, literarias o artísticas y sus causahabientes tienen elderecho exclusivo de autorizar o prohibir ...”.Se entiende por licencia sobre software, un acuerdo de voluntades generador deobligaciones en el cual el titular de una facultad o derecho patrimonial predicablesobre un software o programa de ordenador autoriza a otra persona para quedespliegue dicha facultad o derecho.Los sujetos de dicho contrato son: Por una parte el Titular Licenciante (en este casoSISTEMAS ABIERTOS G Y G LIMITADA), cuyas características generales son ser unapersona, natural o jurídica, capaz y titular de cualquier derecho de explotaciónpatrimonial sobre la obra, en este caso un software y, por otra parte, elLicenciatario (Para el caso sería AGRICOLAS UNIDAS), cuyas característicasgenerales son ser una persona, natural o jurídica, y capaz.El objeto material de dicho contrato es el software o programa de ordenador, delcual se conocen las siguientes definiciones, entre otras:Doctrinariamente ha sido definido como “un conjunto de instrucciones expresadasmediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma, que al serincorporados en un dispositivo de lectura automatizado y traducidos en impulsos

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaelectrónicos, pueden hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtengadeterminado resultado”, (DELIA LIPSZYC, Derecho de Autor y derechos conexos,Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, Buenos Aires, 1993, página 104).Jurisprudencialmente se ha dicho que “El software es una construcción racional delhombre, que busca dar solución a un problema racional pero aplicable a la realidadmaterial, compuesto por movimientos causales del lenguaje, denominadosinformaciones o instrucciones, exteriorizados en impulsos electrónicos, que despuésde un recorrido secuencial y con la utilización de un hardware ocasionan los efectoso consecuencias deseadas”. (LAUDO ARBITRAL LABORATORIOS LISTER - SYSTEMSOFTWARE ASSOCIATES INC, 2001, página 19).Legalmente se ha definido como la “Expresión de un conjunto de instruccionesmediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al serincorporados en un sistema de lectura automatizada, es capaz de hacer que unordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-,ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa deordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”.(Artículo 3 de la Decisión 351 de 1993).En cuanto a la naturaleza jurídica del software o soporte lógico: no se protege comoun Derecho de Propiedad Común, ni como un Derecho de Propiedad Industrial. Elsoftware o soporte lógico es una creación intelectual de carácter asimilable alliterario, que se protege a través del Derecho de Autor, por buena parte de laslegislaciones nacionales, incluida la colombiana,

sin ser contundente la defensa desu carácter literario. Esto porque la Decisión Andina 351 de 1993, ratificóexplícitamente la calidad del software o programa de ordenador como obraprotegida por el derecho de autor: al decir: “La protección reconocida por lapresente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas quepuedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o porconocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: ..I) Los programas deordenador...”. (subrayas fuera de texto).La finalidad principal de los contratos de licencia y en especial de los contratos delicencia sobre software consiste en que una persona que no es titular de los

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaderechos patrimoniales predicables sobre el programa de ordenador, conautorización de quien sí lo es, puede desplegar uno o varios de estos derechos.Las obligaciones que se desprenden para el Licenciante son: 1) Ser el titular delderecho patrimonial predicable sobre el software a licenciarse, 2) Otorgar la licenciadentro de los límites legales, 3) Otorgar la licencia dentro de los límitescontractuales que enmarcan el derecho licenciado, 4) Inscribir la licencia en laOficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y 5) Las demásdispuestas por la autonomía de la voluntad de las partes. Por su parte, lasObligaciones del Licenciatario son: 1) Ejercer la licencia concedida dentro de loslímites legales, 2) Ejercer la licencia dentro de sus límites contractuales, 3) Inscribirla licencia en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y4) Las demás dispuestas por la autonomía de la voluntad de las partes.2.4.3.3. Contrato de Obra por Encargo:Algunos conceptos básicos para entenderlo, son: El concepto de Contrato,consagrado en el artículo 1495 del Código Civil, el cual define: “Contrato: El actopor el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.Cada parte puede ser de una o de muchas personas”; el concepto de Obra,consagrado en el artículo 3° de la Decisión 351 de 1993, el cual define: "OBRA:Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria,susceptible

de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” y el concepto deEncargo: Encomendar; imponer una obligación (Diccionario de la Real AcademiaEspañola, decimonovena edición).En cuanto a su consagración legal, el artículo 10, de la Decisión 351 de 1993establece que: "Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria oderivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimonialesde las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba encontrario”. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 23 de 1982 establece que: “Sontitulares de los derechos reconocidos por la ley:... ...F) La persona natural o jurídicaque, en virtud de un contrato obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de unaobra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en lascondiciones previstas por el artículo 20 de esta Ley” y el artículo 20 de la Ley 23 de1982 establece que: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios,

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaelaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta yriesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactadosen el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autorestransfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativasconsagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).”De acuerdo con dicha consagración legal, los elementos esenciales de dicho contratoson: 1) Uno o varios autores encargados, 2) Una persona natural o jurídicaencargante, 3) Un contrato de servicios de carácter civil, comercia! o laboral, 4) Elencargo consiste en la elaboración de una obra nueva, en este caso un Softwarenuevo, 5) El pago de unos honorarios al encargado, que es el precio del contrato,6) La ejecución contractual por cuenta y riesgo del encargante y 7) Un planseñalado por el encargante.

Las características de dicho contrato son ser bilateral (El artículo 1496 del CódigoCivil define el contrato bilateral: "..; y bilateral, cuando las partes contratantes seobligan reciprocamente.”) consensual (El artículo 1500 del Código Civil define elcontrato consensual: "..; y es consensual cuando se perfecciona por el sóloconsentimiento.”), oneroso (El artículo 1497 del Código Civil define el contratooneroso: “...; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,gravándose cada uno en beneficio del otro.”), conmutativo (El artículo 1498 delCódigo Civil define: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de laspartes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que laotra parte debe dar o hacer a su vez; ...), principal o accesorio (El artículo 1499del Código Civil define: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sinnecesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar elcumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sinella.”) y nominado (Se dice que un contrato es nominado cuando se trata de uncontrato regulado por el derecho positivo de una manera especial, vale decir, connormatividad propia, además de la normatividad común al régimen contractual engeneral. En este caso, el contrato de obra por encargo se encuentra regulado en elartículo 20 de la ley 23 de 1982).Una diferencia entre el contrato de obra por encargo y la cesión solemne delartículo 183 de la Ley 23 de 1982 es la limitación en cuanto al ejercicio de losDerechos Morales por parte del autor ya que en el contrato de obra por encargo

VIGILADO Ministerio del Interior y de Justiciaéste (el autor) únicamente conserva dos (2) prerrogativas: 1) El derecho a lapaternidad y 2) El derecho a la integridad, mientras que en el contrato de cesión noexisten limitaciones, es decir, el autor conserva la plenitud de las facultades delderecho moral, consagradas en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982, el cual estableceque:

"El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable e irrenunciable,para: a). Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que seindique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actosmencionados en el art. 12 de esta Ley;b). Oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra,cuando tales actos puedan causar o causen perjuicio a su h