CCO MEDELLÍN - Laudo 20 de mayo de 2010 2009 A 050

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS S.A.)

CONTRA

EMPRESA SOCIAL. DEL ESTADO METROSALUD (ESE METROSALUD) ACTA DE AUDIENCIA DE EMISION DE LAUDO ARBITRAL Medellín, veinte de mayo de dos mil diez En la fecha, en la sede de funcionamiento, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), se reunióel Tribunal de Arbitramento con el objeto de pronunciar el laudo arbitral con el queculminarán las diligencias procesales que pondrán fin a las diferencias existentes entre laspartes en litigio. A la audiencia concurrieron las señoras apoderadas y la doctora MARIA EUGENIAGIRALDO POSADA, como Agente del Ministerio Público. El tribunal le reconocepersonería a la doctora LUZ MARINA MONSALVE BUILES, con tarjeta profesional deabogada 133.330, para continuar con la representación procesal de la entidad convocadaen este proceso, en los términos de poder que presenta en esta audiencia, conferido porel gerente general de la ESE METROSALUD. El Secretario del Tribunal procedió a dar lectura al laudo, conforme lo dispusieron losÁrbitros. Acto seguido, se hizo entrega de copias auténticas del laudo, sin mérito ejecutivo a lasapoderadas de las partes y al Ministerio Público. . Al ROFRANCISCO GAVIRIA A.SecretarioMetrosalud

Medellín, mayo 19 de 2010

SeñoresTRIBUNAL DE ARBITRAMENTOE. Ss. D.

REFERENCIA: PoderPROCESO: ARBITRALDEMANDANTE: CAFESALUDDEMANDADO: E.S.E. METROSALUD ALEJANDRO GOMEZ LOPEZ, -Gerente General, actuando en nombre yrepresentación legal de la Empresa Social de Estado METROSALUD, con cédulade ciudadanía número 71.626.618 de Medellín, nombrado por Decreto 499 demarzo 31 de 2008, emanado de la Alcaldía de Medellín y debidamenteposesionado según Acta No. 117 de abril 1% de 2008, por medio de este escritomanifiesto que otorgo poder amplio y suficiente a la doctora LUZ MARINAMONSALVE BUILES, Abogada en ejercicio e identificada con la cédula deciudadanía 21.401.241 de Medellín y portadora de la Tarjeta profesional Nro.133.330 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los interesesde METROSALUD hasta la culminación del proceso.

Sus facultades son las de responder, conciliar, excepcionar, pedir y aportarpruebas, interponer recursos, transferir, sustituir, desistiry en general quedafacultada con todos los poderes que otarga el.reconocerle personería para actuar. A os 3 o SR EL IRALA OO indato. judicial. .Sirvasg,11 Ter be nal Be. roe tty, .C-721.401.241 de MedellinT.P. Nro. 133.330 del C. S. de la Judicaturoe OF2.Pia] Notrózal oja El Sub Directo: HÁGASE Tt yi pmp MsCarrera 50.N?

|TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS

S.A.)

CONTRA

Notrózal oja El Sub Directo: HÁGASE Tt yi pmp MsCarrera 50.N?

|TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS

S.A.)

CONTRA

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO METROSALUD (ESE METROSALUD) LAUDO ARBITRAL Medellin, veinte de mayo de dos mil diez Procede el Tribunal colegiado a resolver, mediante laudo arbitral, el litigio existenteentre las partes arriba nombradas, en los siguientes términos:

4. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y PACTOHABILITANTE.

A través de escrito presentado el 16 de septiembre de 2009, ante el Centro deConciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín, la persona jurídicadenominada —abreviadamenteCAFESALUD EPS S.A., por conducto deapoderada judicial, solicitó la integración de un tribunal de arbitramento quedecidiera en derecho, previo el rito legal pertinente, las pretensiones formuladasen contra de la entidad ESE METROSALUD —de igual manera, abreviadamente-,que enseguida se precisan, a efecto de lo cual invocó la cláusula Décima Primeradel contrato celebrado el 1” de abril de 2004, distinguido con el número “ARS 03DE ABRIL 01 DE 2004” (o número 205001069), cuyo texto se reproduce, así:

"CLAUSULA DECIMA PRIMERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Lascontroversias que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes con ocasión de este contrato, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento compuesto por 3 personas, el cual será designado por la Cámara deComercio de Medellín, quien deberá fallar en Derecho. En lo no previsto de(sic) esta cláusula se aplicarán las normas del Código de Comercio, Códigode Procedimiento Civil y demás disposiciones pertinentes en la materia”.

2. LAS PRETENSIONES La parte convocante planteó como pretensiones configurativas de la litis lassiguientes, que se traen en su tenor literal: “4, Que se admita por el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámarade Comercio de Medellín Antioquia la solicitud de convocatoria a Tribunal deArbitramento en derecho de la ADMINISTRADORA DEL REGIMENSUBSIDIADO DE SALUD - CAFESALUD EPS SA. o CAFESALUD EPS SA.,contra la ESE METROSALUD.

2. Que se notifique a la convocada de la solicitud de mi poderdante.

3. Que se dé inicio al Tribunal de Arbitramento en derecho, conforme la solicitud que se presenta.

4. Que se profiera providencia en Derecho por la corte arbitral para laliquidación del Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. ARS 03 6205001069 de 2004 y obtener como consecuencia de ello el pago de la sumaadeudada por la ESE METROSALUD a mi poderdante.

5. Que se me reconozca personería para actuar en los términos del poder otorgado”.

El Tribunal se ve llamado a precisar, en este momento del laudo, que lassolicitudes contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 5, no tienen la categoría jurídicade “pretensiones”, de la que sí participa la del numeral 4, como quiera que en laciencia procesal se entiende por “pretensión”, en su concepción estricta, la súplicaque un sujeto le formula a la jurisdicción para que, mediante la actuación de la ley,le sea tutelado un derecho que estima le ha sido vulnerado o desconocido, aefecto de que se le restablezca o reconozca, a través de una decisión vinculante y definitiva. Por lo cual, la materia de juzgamiento sobre la que habrá de recaer elpronunciamiento final de este colegio de Árbitros, es la que se recoge e impetra enel mencionado numeral 4 de las pretensiones de la demanda. Lo otro constituyeactuación procedimental, ya cumplida, desde luego.

3. LA POSICION DE LA ENTIDAD CONVOCADA FRENTE A LA PRETENSIONY LAS EXCEPCIONES DE MERITO En la contestación de la demanda, la ESE METROSALUD se refirió en lossiguientes términos a las “pretensiones” de la parte actora e introdujo un medioexceptivo de fondo:

“A LAS PRETENSIONES:Por todo lo anteriormente expuesto solicito al Respetable Tribunal, ordenarla liquidación del Contrato Número 205001069 del 1° de abril de 2004, previos los reconocimientos a que haya lugar, a cargo de cada una de las partes contratantes; considerando que CAFESALUD ARS-S hoy EPS-S, convocó eltrámite del proceso arbitral sin agotar previamente el procedimientocontractualmente establecido de liquidación bilateral, deberá condenarse aCAFESALUD ARS-S hoy EPS-S al pago de las costas de trámite arbitral,incluyendo las agencias en derecho pertinentes”. “EXCEPCIONES ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA LEGAL Y JUSTA.El actuar de CAFESALUD EPS-S, al pretender trasladar los valores noreconocidos a ella por el Municipio correspondientes al porcentaje de UPC Sde los afiliados mutiafiliados, además de constituirse en una posibletransgresión a las normas que sobre criterios auxiliares para liquidarcontratos definió el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podríaconstituirse en un enriquecimiento sin causa, por la modalidad decontratación entre CAFESALUD y METROSALUD, pues se trata de uncontrato por capitación, mediante el cual se contrata por cabeza,independientemente de que el usuario acuda o no a la prestación del servicio.Consecuente con ello, y teniendo en cuenta que la ESE METROSALUD dispuso todos los recursos necesarios (personal médico y asistencial de

carrera y contratado, de su infraestructura, de la adquisición de medicamentos e insumos hospitalarios) para garantizar la prestación de los servicios contratados con CAFESALUD A.R.S.-S hoy EPS-S, y de que los valores que facturó fueron producto de la aplicación del % de UPC-Scontratada por el número de afiliados reportados por CAFESALUD en lasbases de datos, mal haría en reconocer con efecto retroactivo actosadministrativos que ni siquiera fueron comunicados en su oportunidad a laESE METROSALUD y de este modo se estaría generando unempobrecimiento correlativo para la entidad a la que represento y un posibledetrimento patrimonial”.

4. LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y SUS RESPECTIVAS RESPUESTAS Por razones de método y claridad, el Tribunal resume a continuación tanto lossupuestos fácticos que sustentan el petitum de la parte demandante como taréplica a los mismos de la parte demandada, seguido cada hecho narrado en lademanda de su correspondiente contestación en el escrito de respuesta, todosintetizado, como se anunció: 4° Las partes firmaron el “Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. A.RS03 6205001069 el 1 de abril de 2004”.

Respuesta: Se aceptó como cierto y se describió el objeto contractual, el plazo devigencia inicial y de adición, las obligaciones a cargo de CAFESALUDy el valor.

2° A pesar de hallarse vencido el contrato, la convocada no ha cumplido con laobligación de liquidarlo. La cifra adeudada a la convocante asciende a$451.828.041.40, según determinación de estado de cuentas realizadaconjuntamente por las partes, Respuesta: No se admitió como cierto. De acuerdo con el parágrafo de lacláusula décima sexta del contrato, era obligación de CAFESALUD presentar aMETROSALUD el acta de liquidación, lo que no hizo sino que envió un documentodenominado “contrato de fransacción” que contenía un acto jurídico de dichanaturaleza. En cuanto a la suma que se dice deberse a la convocante, laconvocada explica que el trabajo compartido que se efectuó arrojó ese saldo afavor de CAFESALUD, pero en él “se partió de los reconocimientos que el Municipio de Medellín hiciera a CAFESALUD contenidos en el acta de liquidación del contrato suscrito entre ellas”, liquidación que tuvo problemas por “multiafiliaciones” y por ello el Municipio no reconoció a la convocante el valor total de la UPCS; por tanto esos dineros no pueden trasladársele a METROSALUD.3° A la demandada se le ha requerido para liquidar el contrato y pagar la deudapendiente, la que, repite, es del orden de $451.828.041.40 por capital, según elcontrato de transacción de fecha 4 de diciembre de 2008.

Respuesta: Se rechazó como cierto. Reitera que la obligación es la de liquidar elcontrato y no la de firmar un contrato de transacción sobre el mismo, transacciónque “no incluye todas las sumas a reconocer por cada una de las partes”. 4°, 5° y 6° La revisión de cuentas y depuración de cartera fue ejecutada por losAuditores Médicos designados por las partes y su estudio permitió llegar alcontrato de transacción del que se ha hecho referencia, el cual fue firmado por elrepresentante legal de CAFESALUD y enviado a METROSALUD, el 24 de defebrero de 2009, en dos originales para su firma, sin que se haya suscrito por laparte convocada ni se hubiera emitido un pronunciamiento de fondo al respecto.

Se indican cifras que recoge el documento transaccional como: el total ejecutadofue de $8.918.933.995,60; el valor facturado por METROSALUD a CAFESALUDfue de $9.766.732.979; el valor pagado por CAFESALUD a METROSALUD fue de$9.370.762.037; lo que arroja como resultado un crédito a favor de la convocantede $451.828.041,40, suma pendiente de pago por la convocada.

CAFESALUD le adjuntó al documento de transacción la factura N° RS053701. METROSALUD no ha firmado el contrato de transacción, por razones que CAFESALUD desconoce y devolvió la factura enviada.

Respuesta: Son parcialmente ciertos, dijo la demandada, y glosó la suma final de$451.822.041,40, a la que se llegó, porque los auditores delegados “solo secircunscribieron a aplicarle al valor reconocido por el Municipio a Cafesalud, elporcentaje de UPC-S contratado con Metrosalud por la población informada;dejando de tener en cuenta las disposiciones contenidas en los Acuerdos 343 de2006 y 391 de 2008 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y, lassumas de dinero que con ocasión de pagos extemporáneos debe reconocer por lamora en el pago de las facturas correspondientes a los meses de julio, septiembre,octubre noviembre y diciembre de 2004, enero, marzo, abril, mayo , junio, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo y julio de

2006CAFESALUD, las cuales ascienden a SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS CONCINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($74637181,56)’.Es insistente en alegar que el documento de transacción no es el medio idóneopara liquidar el contrato, por ello fue devuelto en dos oportunidades sin su firma.

7° La actora radicó nuevamente la factura el 7 de julio de 2009, advirtiendo laimprocedencia de su devolución y exigiendo el pago respectivo, “so pena de iniciarel trámite jurídico pertinente”. La demandada la regresó el 17 de julio con laobservación de que “estaba en estudio de viabilidad jurídica para proceder a lafirma del acta de liquidación del Contrato de Servicios No. ARS 03 6 205001069 del 1 de abril de 2004”.

Respuesta: Fue acogido como cierto. E insiste: Es inconducente la vía de latransacción para liquidar el contrato. Y justifica el no reconocimiento y pago de$451.822..041,40 porque “de dicha suma deberá deducirse las sumas de dineroque CAFESALUD E.P.S.-S adeuda a METROSALUD por concepto de interesesmoratorios y las sumas de dinero que fueron descontadas a Metrosalud deacuerdo con la liquidación del contrato entre Cafesalud y el Municipio por conceptode multiafiliación”. 8° En el contrato se pactó cláusula compromisoria.

Respuesta: Cierto. 9°, 10° y 11° Se ilustra al Tribunal sobre la normatividad del Régimen Subsidiadodel Sistema de Seguridad Social en Salud.

Respuesta: No son hechos. 412°, 13°, 14° y 15° Trae relación de normas atinentes al régimen que gobierna elfuncionamiento de la convocante; y hecha tal puntualización por la convocada,opina ésta que “Parecen ciertos”.

5. EL TRÁMITE ARBITRAL 5.1. El 4 de noviembre de 2009, la señora Jefe de la Unidad de Arbitraje de laCámara de Comercio de Medellín efectuó, ante la Revisoria Fiscal de la entidad, elnombramiento de los suscritos Árbitros para actuar como jueces transitorios en elpresente litigio, quienes aceptaron la designación en tiempo oportuno.5.2. El Tribunal se instaló el 10 de diciembre de 2009, en audiencia en la cual losÁrbitros se declararon en ejercicio de funciones jurisdiccionales, nombraronsecretario al abogado ALVARO FRANCISCO GAVIRIA ARANGO, quien en dichaaudiencia tomó posesión del cargo, se reconocieron personerías procesales y sefijó sede de funcionamiento del Tribunal arbitral. 5.3. La demanda fue admitida mediante auto pronunciado en la audiencia deinstalación (diciembre 10/09), providencia que le fue notificada personalmente a laseñora apoderada de METROSALUD en la misma fecha y se le corrió traslado dela demanda y de sus anexos por el término de 10 días. 5.4. Al proceso fue citada la Procuraduría Judicial | Administrativa, en cabeza dela doctora MARIA EUGENIA GIRALDO POSADA, Procuradora 32, para ejercer lasfunciones de Ministerio Público, a quien se le notificó igualmente el auto admisorio de la demanda.

5.5. De las excepciones de mérito introducidas en la contestación de la demanda,tempestivamente presentada, se concedió traslado a la parte convocante y alMinisterio Público, por el término de tres (3) días. La demandante descorrió el traslado. 5.6. El 9 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia arbitral de conciliaciónentre las partes, con resultado negativo de solución directa del conflicto juridico. Acontinuación se regularon los honorarios y gastos del Tribunal, los que fueronpagados por ambas partes, en lo que a cada una correspondía. 5.7. En la primera audiencia de trámite, efectuada el 4 de marzo de 2010, elTribunal se declaró competente “para el conocimiento, instrucción y juzgamientodel presente litigio”, decisión que, por no haber sido impugnada por ninguna de laspartes, cobró debida firmeza. Acto seguido se decretaron las pruebas solicitadaspor las partes y las que el tribunal estimó necesario ordenar oficiosamente, lascuales se limitaron a apreciar, según las disposiciones legales y las reglas de lasana crítica la documentación aportada por la demandante y la demandada en lasoportunidades señaladas por la ley, y a obtener de las partes documentosadicionales referentes al contrato. Estos últimos se allegaron al expediente en forma diligente. 5.8. Conforme a lo anterior, el acervo probatorio está constituido, exclusivamente, por probanzas documentales.5.9. El Tribunal escuchó las alegaciones de las partes el 22 de abril de 2010, y alMinisterio Público se le concedió traslado especial para alegar, cuyo concepto sepresentó en el plazo otorgado. Además se fijó como fecha de audiencia deemisión del laudo arbitral el 20 de mayo de 2010, día en el cual se profiere.

6. OPORTUNIDAD DEL LAUDO Y SU NATURALEZA El presente laudo se emite dentro del plazo de vigencia del arbitramento, teniendoen cuenta las siguientes circunstancias: a) El término de duración del proceso es el legal -6 mesespues las partesguardaron silencio sobre el particular en la cláusula compromisoria. b) La primera audiencia de trámite, cuya fecha determina la iniciación de! cómputodel plazo del proceso, se celebró el 4 de marzo de 2010.

Luego los seis (6) meses de ley, contados a partir de la primera audiencia detrámite, vencen el 4 de septiembre de 2010, y el fallo se dicta el 20 de mayo de 2010. El laudo se profiere en derecho, toda vez que así se acordó en la cláusulacompromisoria, y se adopta por unanimidad de los Árbitros.

7. PRESUPUESTOS PROCESALES Y DE FALLO DE MERITO Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relaciónprocesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configuródefecto alguno que pudiera tener la trascendencia de invalidar en todo o en partela actuación surtida. Además, se evidencia que las partes que han concurrido aeste proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal paratransigir, que estuvieron legalmente representadas en este trámite arbitral y que lademanda formulada se adecuó a las exigencias legales, de manera que lospresupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte, sudebida representación y la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite alTribunal proferir una decisión de fondo. Igualmente hay legitimación en la causa e

interés de las partes para obrar.8. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Con fecha 6 de mayo de 2010, la señora Procuradora 32 Judicial li Administrativa,en ejercicio de sus funciones de Ministerio Público en este proceso arbitral,descorrió el traslado especial que se le confirió el 22 de abril del año en curso,presentando concepto al Tribunal, según el cual considera que “No debenprosperar las pretensiones de la demanda”, habida cuenta que en el casodebatido operó la caducidad de la acción. Luego de examinar la caducidad de dosaños, consagrada en la ley 446 de 1998 para las acciones contractuales porincumplimiento, y su cómputo, concluye que “frente al litigio planteado, ensentir de esta procuraduría, nos encontramos frente al fenómeno de lacaducidad, pues la empresa CAFESALUD EPSS debió haber presentado lalitis antes del 30 de marzo de 2009, ya que el contrato se venció el 30 deseptiembre de 2006, a partir de esta fecha tenia seis (6) meses para presentarla liquidación, es decir, 30 de marzo de 2007, desde esta fecha se empieza acontabilizar los dos (2) años, o sea 30 de marzo de 2009”.

Apunta el Tribuna! que la demanda fue presentada el 16 de septiembre de 2009.

9. LAS MOTIVACIONES PARA FALLAR Para decidir, se considera: Lo primero que debe elucidarse es el régimen procesal aplicable en un caso comoéstos, cuando el contrato que motiva la comparecencia ante el Tribunal se hacelebrado y ejecutado con apego al derecho privado: En principio podría pensarseque como se trata de contrato regido por el derecho privado, máxime si presentala singularidad de que la parte estatal en el presente caso parece estar en laposición de contratista más que de contratante, las normas procesales que debeaplicar el Tribunal son las propias del derecho procesal civil, y por tanto a la horade examinar si el transcurso del tiempo incide sobre la posibilidad de pronunciarsesobre las pretensiones, el concepto a tomar en consideración es el dePRESCRIPCION, sin que pueda entrar en juego el concepto de CADUCIDAD.

Empero, tal criterio resulta erróneo, como recién lo ha puesto de relieve el Consejode Estado, en sentencia que deviene paradigmática para este laudo. Veamos:10 “CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN TERCERAConsejero Ponente: Enrique Gil BoteroBogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010) Exp. 37.004

RADICACIÓN: 11001032600020090005800

En este orden de ideas, el primer aspecto a definir es el régimen procesalaplicable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta que la caducidad es elasunto que origina este debate. La respuesta a esta pregunta involucra unacombinación de normas, que deben armonizarse adecuadamente, de la siguiente manera.

manera. En primer lugar, no debe perderse de vista que el hecho de que un contrato se rijapor el derecho público o por el privado no incide en la solución a este problema ~como lo sugieren los árbitros en el laudo, e igualmente Fresenius-. En tal sentido, se deben distinguir las normas sustantivas aplicables a un negocio, de las procesales que rigen su conflicto. Las unas y las otras pertenecen a dos ordenamientos que no se chocan, ni se complementan, ni se excluyen; puesregulan aspectos diferentes que no tienen por qué relacionarse en el sentido de la identidad. Por ello, es incorrecto pensar, como ya lo ha resuelto esta Sala en otrasocasiones, que si un contrato se rige por el derecho privado su juez es el civil y surégimen procesal el ordinario, pero si se rige por la ley 80 y por la ley 1.150 su juezes la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su régimen procesal el delcódigo contencioso administrativo. Esta equivalencia de regímenes jurídicoscarece de fundamento normativo y jurisprudencial. Hasta la saciedad se ha sostenido que un contrato es estatal sin importar si se rigepor la ley 80 o por el derecho privado, siempre que una de las partes del negociosea una entidad pública, como acontece en el caso sub examine. De aquí se sigueque su juez será el que disponga el legislador, y esto no está asociado al régimen sustantivo del contrato. Ahora, según las normas procesales vigentes, en la

actualidad corresponde a esta jurisdicción, porque el art. 82 CCA. Dispone que el11 juez de los conflictos donde sea parte una entidad estatal es la justiciaadministrativa. Esto también aplica a las controversias contractuales. En segundo lugar, y según se desprende de lo analizado, en los contratosestatales —como el del caso concretosi la justicia arbitral reemplaza a lajurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglasaplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera unreemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalentejurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración,con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contratos. Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, reguladaen el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término decaducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10.” Así completamente clarificada la cuestión, lo que se sigue es determinar si están ono los árbitros en el deber de examinar la cuestión de la caducidad antes deadentrarse en el fondo del conflicto.

En el mismo fallo, el Consejo de Estado deja en claro que cuando ha operado elfenómeno de la caducidad el Tribunal de Arbitramento está en la obligación de asideclararlo porque la misma afecta incluso la competencia para proferir el laudo. “En estos términos, como había caducado la acción, el tribunal de arbitramento nopodía resolver la controversia planteada por Fresenius, al carecer de competenciapara hacerlo, incurriendo en el vicio de anulación previsto en el numeral octavo delart. 163 del decreto 1818 de 1998, por haber resuelto asuntos no sujetos a su decisión. ” Por esta otra razón la Sala declarará la anulación del laudo recurrido. ......”. De ahí que se deba proceder con fundamento en este precedente dejurisprudencia, a examinar si está o no caducada la acción en el presente caso. La Señora Agente del Ministerio Público ha realizado el análisis de los tiempos, encontrando que “el contrato se venció el 30 de septiembre de 2006, a partir de12 esta fecha tenia seis (6) meses para presentar la liquidación, es decir, 30 demarzo de 2007, desde esta fecha se empieza a contabilizar los dos (2) años, o sea

30 de marzo de 2009”. La norma aplicable en este caso es el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que dispone: ARTICULO 44. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. El artículo 136 del CódigoContencioso Administrativo, quedará así: d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por laadministración, a más tardar dentro de los dos (2) afios, contados desde laejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante losdos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, ensu defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicciónpara obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) añossiguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. Esta posición, que ratifica el análisis de la caducidad de la acción, ha sidoreiterada además por los siguientes fallos, a los cuales el Tribunal se permiteremitir a las partes, para no hacer más extenso el contenido de la decisión:

4.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZBogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000)Radicación número: 18385Actor: JOSÉ HERNANDO GAMBOA SOTAQUIRÁ.Demandado: MUNICIPIO DE TRINIDAD (CASANARE)

2.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZSanta Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000).Radicación número: 12513Actor: ELKIN DE JESUS BOZON PEREZDemandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL3.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERAConsejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZBogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006)Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239)Actor: DATA BASE SYSTEM LTDA.Demandado: MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI 4.- CONSEJO DE ESTADO,SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERAConsejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIOBogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)Radicación número: 68001-23-15-000-1995-01233-01(16370)Actor: SOCIEDAD R. Y M. CONSTRUCCIONES LTDA.Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS

5.- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIOBogotá, D.C., veintidós (22) dejulio de dos mil nueve (2009)Radicación número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552)Actor: ALBERTO VERGARA MELLADODemandado: MUNICIPIO DE VALENCIA

13

13 Está entonces plenamente acreditado que CAFESALUD presentó la demandamucho tiempo después de haber expirado el plazo previsto en la norma transcrita,en el aparte subrayado, toda vez que consta que el contrato se venció el 30 deseptiembre de 2006 y se tenían 2 años y 6 meses más para presentar lademanda, habida consideración del plazo previsto en la Ley para liquidar elContrato; se tiene entonces que la demanda debió presentarse antes del 30 demarzo de 2009. En consecuencia, ha operado el fenómeno de la caducidad, y asi deberá declararlo el Tribunal.

10. LAS EXCEPCIONES No es menester pronunciamiento alguno sobre excepciones en razón de lasconsideraciones que se han citado ad supra.14

11. SOBRE COSTAS En consonancia con lo que atrás se dejó escrito acerca de que son las normascontencioso administrativas las que el Tribunal debe aplicar, tiene cabida lo que dispone la misma ley 446 sobre la materia, a saber: “ARTICULO 55. CONDENA EN COSTAS. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de lasacciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes,podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil." “

Puesto que la conducta asumida por las partes no amerita condenación en costasdado que no ha existido temeridad o deslealtad ni en la parte convocante comotampoco en la convocada, no se impondrá condena. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, EN NOMBREDE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, POR AUTORIDAD DE LA LEY YHABILITACION DE LAS PARTES, RESUELVE: PRIMERO. Declarar que en la acción ejercitada en este proceso arbitral porCAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (CAFESALUD EPS S.A.)en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO METROSALUD (ESEMETROSALUD) ha operado el fenómeno de la caducidad, lo que impide cualquierpronunciamiento acerca de las pretensiones. SEGUNDA. Por estar probada la caducidad, abstenerse de analizar lasexcepciones formuladas por la entidad convocada al arbitraje en la contestación de la demanda. TERCERA. No hacer condenación en costas por las razones anotadas en la parte motiva.15 CUARTA. Una vez en firme el Laudo, liquídese el proceso y protocolicese elexpediente en una de las notarías del Círculo de Medellín. QUINTA. Expidanse copias duténticas del laudo a la