CCO MEDELLÍN - Laudo 2002 A 013 11 de agosto de 2003

o Mee UHOTONOMErOo Fach ne 2063.SNEny PROTOCOLIZACIONoe Expediente que contiene la actuacióncumplida por el Tribunal de Grbitra-mento que dirimió el conflicto entrepres Qao IGNACIO MOLINA GIRALDO Y PREDRO Ja—~VIER MOLINA ARANGO frente a ALMACE--NES EXITO.Anxo XX oo XXX XX XXNUMERO: MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCBO,= -- . (41,988).en la ciudad de Medellín, departamento de Antioquia, Repú-blica de Colombia, a Veinticinco (25) de mayo = == = = «=dei dosmil cuatro (2004), ante mí, FRANCISCO ALONSO GARCESCORREA, — Notario Cuarto del Círculo Notarial cde Medellín,comparece el doctor GUILLERMO MONTOYA PEREZ, quien seidentifica con la cédula de ciudadanía núsera 70,031,845«pedida en Medellin, y manifiestas==- NIDOS loraPRIMERO: Que es colombiano de nacionalidad y domiciliado enMede 1 1 in ba mee mem nna mare nee i try ks ete tt it tS tt He kA a ep ges tnt sn tt nests SEGUNDO: Que en el presents acto, obra en su propio nombreE y A O RRTERCERO: Bue obrando en la calidad indicada, viene porPe" medio de este público instrumento, a protocolizar como engo,re facto lo hace, el expedienteque contiene la actuación£umplida por el Tribunal de Arbitramiento que dirimid 41"conflicto entre IBNACIO MOLINA GIRALDO y PEDRO JAVIERMOL. TNA ARANGO frente a: ALMACENES. EXITO 3 Ae ooo_ CUARTO: Dicho =eedienke consta de seis1) con 384 folios: 23 con 180 folios: 2%) con

[ con 151 folios; SD con 94 folios Y E) con &QUINTO El suscrito Notario Cuarto, recitate y lo agrega al protocolo, a continuación& Bed,ESTE PAPEL NO TIENE COSTO PARA EL USUARIOescritura, con el fin de que sea consultada por los intere-sados y se expidan copias que se soliciten.-~- —Hasta aquí el texto de la escritura. Leida por el compare—ciente, la encuentra corriente y en constancia la firma enprueba de su asentimiento, junto con el suscrito Notario.Quien en esta forma la autoriza.o e cone =La presente escritura se elaboró en una hoja de .papelnotarial número WE-0519974.,- Derechos Notariales" ———=.-$. 23.370,00 Resolución número cuatro mil cuatrocientossetenta (4470) de fecha diecisiete (17) de diciembre «¿eldosmil tres (200%). Asi se firma.- lo sf 7ZEEE comeGUILLERMO MONTOYA PEREZ. /co. HO-OD/ P54 2 RELL ,PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE ARE tAMENTO ‘ ae AFRANCISCO A ita “ond (eee

la Es Fiel y Drimera Conia deTa 198E Eieee 2a+ Y AA os ÚtilesE NOLEN A. GIRALDO YomVIRy,AUDIENCIA DE FALLOMedellín, once (11) de agosto del año dos mil tres (2003).En la ciudad y fecha, arriba indicadas, en la sede del Centro deConciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín,siendo las diez y seis horas y treinta minutos (16:30), se reunieronlos árbitros Guillermo Hincapié Orozco, Guillermo Montoya Pérezy Carlos Anibal Restrepo Saldarriaga y el Secretario FernandoOssa Arbeláez con el fin de proferir el laudo que dirima elconflicto que ha dado lugar al proceso arbitral promovido porIgnacio Molina Giraldo y Pedro Javier Molina Arango contraAlmacenes Exito S.A.Los árbitros informaron al Secretario que luego de varias reunionespara analizar la prueba y para acordar el fallo tomaron, por mayoría,la decisión que a continuación se presenta:LAUDO ARBITRALEn la ciudad de Medellin, a los once (11) días del mes de agosto delaño dos mil tres (2003), siendo las diez y seis horas y treintaminutos (16:30), en la sede del Centro de Conciliación y Arbitrajede la Cámara de Comercio de Medellin (Carrera 46 # 52-82, piso7°), los suscritos en su calidad de árbitros, con el acompañamientodel Secretario del Tribunal, han decidido por mayoría el litigioentre Ignacio Molina Giraldo y Pedro Javier Molina Arango, comoparte convocante, y Almacenes Exito S.A.,

como parte convocada.La decisión está precedida de los antecedentes y consideracionesmotivas que a continuación se transcriben:1. Antecedentes.1.1. Los señores Ignacio Molina Giraldo y Pedro Javier MolinaArango solicitaron, al Centro de Conciliación y Arbitraje -de la Cámara de Comercio de Medellín, la conformación deun Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferenciassuscitadas entre ellos y la sociedad Almacenes Exito SA.a raíz de la fusión dada entre ésta y la sociedad GranCadena de Almacenes Colombianos S.A. (CADENALCO).1.2. En el escrito de demanda, la parte convocante relacionó 'como hechos fundantes de las peticiones los siguientes:1.2.1.

1.2.2. 1.2.3 1.2.4,

1.2.3 1.2.4, y.“Almacenes Exito S.A. el diez y ocho (18) de enerodel año de mil novecientos noventa y nueve (1999)obtuvo un pronunciamiento favorable de laSuperintendencia de Industria y Comercio para laadquisición del control de la sociedad GranCadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco).A través de una oferta pública de Intercambio(OPI), Almacenes Exito SA. adquirió, en el mesde febrero del año de mil novecientos noventa ynueve (1999) la mayoría accionaria en la sociedadGran Cadena de Almacenes Colombianos SA.(Cadenalco). La operación de intercambio se hizoa razón de una (1) acción de Almacenes Exito S.A.por dos punto cinco (2.5) acciones de la sociedadGran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.- (Cadenalco).A partir de la toma de la mayoría accionaria en lasociedad Gran Cadena de Almacenes ColombianosS.A. (Cadenalco), por parte de Almacenes ExitoSA, se estableció entre las mencionadassociedades “un proceso de integración, soportadoen un acuerdo de colaboración empresarial” y sefirmó un compromiso de fusión entre las mismas.Las Asambleas de accionistas de las SociedadesGran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) y Almacenes Exito S.A., celebradas eldía treínta y uno (31) de agosto del año dos mil 'uno (2001) aprobaron la fusión de las dossociedades, fusión que se protocolizó medianteescritura pública número cinco mil doce (5012)del nueve (9) de noviembre de año dos mil uno(2001) de la Notaría Veintinueve (29) del Círculo.Notarial de Medellín.Los señores Ignacio Molina Giraldo y Pedro JavierMolina Arango, para la fecha de la fusión entreGran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.1.2.5,

(Cadenalco) y Almacenes Exito S.A., eran_ propietarios, respectivamente, de trescientasveinticinco mil cuatrocientas siete (325.407)acciones y diez y nueve mil ochocientas cincuentay una (19 851) acciones.Los señores Molina Giraldo y Molina Arango seopusieron a la fusión de las sociedades GranCadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) y Almacenes Exito SA, y en laAsamblea de accionistas de la primera, celebradael día treinta y uno (31) de agosto del año dos miluno (2001), votaron negativamente la proposiciónde fusión y dejaron constancia escrita de susrazones, | iLas razones de la oposición fueron: a) No estar de ©acuerdo con las valoraciones de las compañías -porque se empleó el método de flujo de cajadescontado cuando debió emplearse el método decomparación patrimonial por ser más lógico,equitativo y justo, B) No entender la variación enla proporción de intercambio (4.7 x 1) cuando conanterioridad se habían dado otras proposiciones |(25x1y2.84 x 1) no

Los señores Ignacio Molina Giraldo y Pedro JavierMolina Arango consideraron que la fusión de lassociedades Gran Cadena de AlmacenesColombianos S.A. (Cadenalco) y Almacenes ÉxitoSA. les causó una desmejora en sus derechospatrimoniales razón por la cual le comunicaron al ©Presidente de la Sociedad Gran Cadena deÁlmacenes Colombianos S.A. (Cadenalco) sudecisión de ejercer el derecho de retiro con —fundamento en el artículo 12 de la ley 222 de ~1995. En comunicación de fecha cinco (5) deseptiembre del año dos mil uno (2001) losaccionistas Molina Giraldo y Molina Arango .señalaron que ellos estimaban, con fundamento en —los valores intrínsecos de las acciones, que lafusión les ocasionaba un perjuicio patrimonialequivalente al 25.38% de sus inversiones porqueal darse la relación de intercambio accionariotendrían una pérdida de ciento ochenta y seismillones ciento cuarenta y dos mil doscientossesenta pesos ($186.142.260). En comunicaciónde fecha diez y ocho (18) de septiembre del añodos mil uno (2001) el Presidente de la sociedadGran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) expresó la discrepancia con losplanteamientos de los accionistas Molina Giraldo yMolina Arango.1.2.6. Conforme aparece en los estatutos, de laCompañía absorbida, las controversias suscitadasen el ejercicio del derecho de retiro deben sersometidas a la decisión de un Tribunal deArbitramento. Las partes en conflicto han. designado los drbitros y han acordado

que elTribunal funcione en la ciudad de Medellín y queel fallo se profiera "en conciencia”.1.3. Consecuente con los-hechos, la parte convocante solicitóal Tribunal que hiciera las siguientes declaraciones ycondenas: |1.3.1. Que se declare que los señores Ignacio MolinaGiraldo y Pedro Javier Molina Arango, en sucondición de accionistas de Gran Cadena deAlmacenes Colombianos S.A. (Cadenalco)sufrieron una desmejora de sus derechospatrimoniales consistente en la disminución del -valor patrimonial de sus acciones, comoconsecuencia de la fusión de Gran Cadena deAlmacenes Colombianos S.A. (Cadenalco) yAlmacenes Éxito SA. aprobada por lasAsambleas Generales de Accionistas de GranCadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) y Almacenes Exito S.A, en susreuniones extraordinaria del 31. de agosto de2001 y solemnizada por la escritura públicaOS

1.4, 1.5. 1.6. 1.7.

número 5012 del 9 de noviembre del 2001, de la >' Notaría Veintinueve del círculo de Medellín.1.3.2. Que se condene a Almacenes Exito SA., a pagarlas costas del proceso arbitral.El Centro de Conciliación de La Cámara de Comercio deMedellín admitió la solicitud y ordenó notificar a la partecontraria, conforme aparece en providencia de fecha diezy siete (17) de mayo del año dos mil dos (2002) obrante 'en el expediente a folios ciento cuarenta y nueve (149).Agotados los trámites para la notificación personal lasociedad convocada dio respuesta a la demanda y se opusoa las peticiones de la demanda porque estima que no sedan los presupuestos para que ellas sean acogidas. Resaltala parte convocada, en el escrito de contestación, que noes lícito emplear el método de comparación patrimonialpara valorar empresas en marcha y que por lo tanto nopuede establecerse el valor de intercambio tomando losvalores intrínsecos de las acciones.Almacenes Exito S.A. manifiesta que la actuación de laCompañía "Salomón Smith Barney” estuvo acorde con lasrealidades del mércado y que la real situación de lasociedad Gran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) fue la reflejada en la relación de intercambioacordada para la fusión. Así las cosas, los convocantes nosufrieron ningún deteríoro patrimonial y, por el contrario,la fusión vino a detener una grave disminución patrimonialporque el valor real de las acciones de la sociedadabsorbida disminuia día a día por diversos factores ajenosal control de mayorías

efectuado por la absorbente.Concluye la sociedad convocada gue si no se dan lospresupuestos de la pretensión, ésta está llamada afracasar.El Centro de Conciliación y Arbitraje de La Cámara deComercio de Medellín citó a las partes para agotar laetapa de la conciliación, sín lograr un acuerdo directoentre ellas. |Ante el fracaso de la etapa de conciliación el Centro deConciliación y Arbitraje de La Cámara_de Comercio deMedellín, integró el Tribunal de Arbitramento que aquí vaa proferir el fallo.2. De los hechos relacionados con el conflicto.De la demanda y de su contestación se pueden sintetizar loshechos relacionados con el conflicto, así:2.1.

2.2. 3.1. 3.2, La parte convocante estima que la fusión de lassociedades Gran Cadena de Almacenes Colombianos S.A.(Cadenalco) y Almacenes Éxito S.A. le causó detrimentopatrimonial y en consecuencia hay fundamento paraejercer el derecho de retiro, previa declaración delperjuicio patrimonial y por ello se depreca del Tribunal talpronunciamiento. .La parte convocada opina en contrario, esto es, que lafusión no causó lesión patrimonial y que, por el contrario,ella reportó y reporta beneficios para los accionistas,razón por la cual las pretensiones de la demanda estánllamadas a fracasar,Breve Historia del proceso.Solicitud.El catorce (14) de mayo del año dos mil dos (2002) losseñores Ignacio Molina Giraldo y Pedro Javier MolinaArango, representados por el abogado Rodrigo AgudeloMuñoz, presentaron ante la Secretaría del Centro deConciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio deMedellín la demanda para incoar un proceso arbitral que —permitiera dirimir el conflicto que aquellos tenían con lasociedad "Almacenes Exito S.A.” en razón de haberabsorbido ésta a la sociedad Gran Cadena de AlmacenesColombianos S.A. (Cadenalco).Intervención del Centro.Mediante auto de veintisiete (27) de mayo del año 2002 lajefe de la unidad de arbitraje de la Cámara de Comerciode Medellín admitió la solicitud de convocatoria y ordenónotificar a las partes tal decisión.3.3.

3.4, 3.5, 3.6. 3.7. 3.8. Notificación Personal. ~~La notificacién personal a la sociedad convocada se hizoel día veinte (20) de mayo del año dos mil dos (2002).Intervención de la contraparte.Obra en el expediente la contestación de la demanda conoposición, La convocada actuó durante todo el proceso conla coadyuvancia del abogado Alejandro Ochoa Botero.Audiencia de Conciliación.Debidamente señalada la fecha y hora para la diligenciade conciliación, diez y seís (16) de julio del año dos mil dos(2002), no hubo acuerdo y se declaró agotada la etapa deconciliación y se ordena seguir adelante con elprocedimiento.Instalación del Tribunal.Las partes habían acordado la designación de árbitrosconforme aparece a folios ciento cuarenta y ocho (148)del cuaderno número uno (1) del expediente. El Dr. JesúsLlano Ramírez no aceptó la designación y fue reemplazado,por acuerdo de las partes, por el Dr. Guillermo MontoyaPérez.En audiencia celebrada el veinte (20) de septiembre delaño dos mil dos (2002) a las once horas (11:00) el Tribunalse declaró formalmente instalado, señaló los honorariospara los árbitros y para el secretario; así mismo señaló elmonto de los gastos que demande el trámite arbitralConsignación de Honorarios.Dentro de la oportunidad debida los honorarios y gastostotales fueron consignados por las partes, en laproporción señalada por el Tribunal.Primera Audiencia de Trámite.El día veintiuno (21) de octubre del año dos mil dos (2002)a las once horas (11:00) se celebró la primera audiencia detrámite en la cual se dio cumplimiento al procedimientovats, 3.9.

3.9. legal, señalándose queel diferendo sometido a arbitrajees de naturaleza privada, que es susceptible de arbitraje,que debe rituarse de acuerdo con la ley 446 de 1998, queel fallo debe proferirse"en conciencia”por determinaciónde las partes. El Tribunal asume la competencia delacausa y procede a decretar las pruebas conforme a las |peticiones de la demanda y la contestación.Práctica de Pruebas.Las pruebas debidamente decretadas (testimonios,solicitud de documentos, apreciación de otros documentosy dictamen pericial) se practicaron en su to falidad comose puede constatar en el expediente.3.10. Alegaciones.El día treinta y uno (31) de julio del año dos mil tres(2003) a las catorce horas y treinta minutos (14:30)habiendo sido previamente citadas las partes, se llevó acabo la audiencia para oír las alegaciones de conclusión oalegaciones de bien probado.3.11. Citación para proferir el Laudo.Mediante auto de treinta y uno (31) de julio del año dosmil tres (2003) el Tribunal fijó para el día once (11).deagosto del año dos mil tres (2003) a las diez y seis horasy treinta minutos (16:30) la fecha para proferir el Laudo,auto que fue notificado en estrados.Consideraciones.El Tribunal a efectos de proferir el Laudo Arbitral hace,previamente, las siguientes consideraciones:4.1.De los Presupuestos Procesales.La Jurisprudencia y la Doctrina colombianas tienenestablecidos como presupuestos procesales, laJurisdicción, La Competencia, La Capacidad para serparte, La Capacidad Procesal y La Demanda en Forma.En el caso subjudice es menester analizar cada uno deellos para establecer si están presentes o no en esteproceso.4.1.1. 4.1.2.

4.1.2. De la Jurisdicción.En estricto sentido se entiende por Jurisdicción‘La función pública de Administrar Justicia,emanada de la Soberanía del Estado y ejercidapor un órgano especial”. Esta función estáatribuida por la Constitución Nacional, Artículo116, último párrafo, de manera transitoria, a losparticulares, en condición de "árbitros habilitadospor las partes para proferir fallos en derecho oen equidad, en los términos que determina la ley”.Por su parte, la ley 446 de 1.998 y el Decreto1818 de 1998, establecen las varias clases dearbitramento, las materias susceptibles de sersometidas al mismo, las formas de convenirlo y eltrámite que debe imprimirse al proceso arbitral.En el caso que ocupa la atención de este tribunal,- se encuentra que está investido de la Jurisdicciónen virtud de las normas constitucionales y legalescitadas, y de la decisión de las partes de sometersus diferencias a la decisión de árbitrosrenunciando a hacer valer sus pretensiones antelos jueces ordinarios, contenida en la ClaúsulaCompromisoria del contrato social De estamanera el Tribunal está investido de laJurisdicción.Entienden los árbitros que el señalamiento de"fallo en conciencia” corresponde al llamado "fallo —en equidad”, por las razones que mds adelanteseexpresarán.De la CompetenciaSe entiende por competencia, desde un punto devista subjetivo, la facultad conferida a cada Juezpara ejercer la Jurisdicción dentro de los límitesen que le es atribuida, y desde un punto de vistaobjetivo, el conjunto de asuntos 0 causas en que,con arreglo a la ley, puede el Juez ejercitar su4.1.3.

10 Jurisdicción, |So. En el caso de autos, las partes acordaron en laCláusula compromisoria que las eventualesdiferencias que surgieran entre ellas por razóndel contrato, fueran resueltas por árbitros,designados por las partes, como efectivamente lohicieron quedando investidos de la competencianecesaria desde el punto de vista subjetivo. Lamisma Claúsula Compromisoria estableció quequedaban sometidas a la competencia de losárbitros, así nombrados, las diferencias que sesuscitarán entre las partes por razón delcontrato y como ef Tribunal se convocóprecisamente con el propósito de que seresolvieran las diferencias efectivamentesurgidas con ocasión de la fusión, se haconfigurado la competencia del Tribunal por elaspecto objetivo,De la Capacidad para ser parte.De conformidad con el Artículo 44 del C. de P.C.:“Toda‘persona natural o jurídicapuede ser parte en un proceso”,“Tienen capacidad paracomparecer por sí al proceso laspersonas que pueden disponerde sus derechos. Las demásdeberán comparecer por mediode sus representantes, odebidamente autorizadas poréstos con sujeción a las normassustanciales.”“Las personas jurídicascomparecerán al proceso: pormedio de sus representantes,con arreglo a lo que disponga laConstitución, la Jey o Josestatutos...”.En este proceso concurren como provocantes odemandantes dos personas jurídicas individuales,a saber: Ignacio Molina Giraldo y Pedro Javier .41.4 4.1.5, 11

4.1.5, 11 Molina Arango, mayores de edad, y vecinos de' Medellin, quienes han comparecido al proceso y sehan identificado debidamente, y quienes hanmanifestado que actúan en sus propios nombres,lo que significa que tenen capacidad para serparte en este proceso. |La parte provocada lo es una persona jurídicacolectiva Almacenes Éxito S.A de quien estásuficientemente acreditada la existencia de ella,mediante el documento pertinente que lo es elcertificado expedido por la Cámara de Comerciode Medellin que obra en el expediente. Deconformidad con el mencionado certificado, elseñor Santiago Vélez Penagos está inscrito comorepresentante legal de la sociedad mencionada;surge de todo lo anterior que la entidadconvocada tiene capacidad para ser parte.De la Capacidad Procesal.La capacidad procesal no es más que el llamadoderecho de. postulación, atríbuido por la ley(Código de: Procedimiento Civil, artículo 63) a losabogados inscritos. El Tribunal observa que tantola parte provocante como la provocada seencuentran asistidas por profesionales idóneos;hay por lo tanto capacidad procesal establecida.De la Demanda en Forma.Según las disposiciones regulantes delarbitramento, “La solicitud de Convocatoria —deberá reunir todos los requisitos exigidos por laLey para la Demanda...” El C de PC en susArtículos 75 y siguientes establece los requisitosde forma y contenido que debe tener ‘LaDemanda con que se promueve todo proceso”.En la demanda se anotan los nombres y domiciliosde los demandantes y de la demandada, nombre ydomicilio del representante de. la Sociedadprovocada, el nombre del apoderado judicial, lo12

que se pretende, expresado con precisión yclaridad. los hechos que sirven de fundamento alas pretensiones, el derecho que se invoca, laindicación de la clase de proceso quecorresponde, la petición de las pruebas y lasdirecciones para notificaciones personales.Al escrito de convocación se acompañó el poderpara iniciar el proceso y la copia de los estatutosde la sociedad Gran Cadena de AlmacenesColombianos S.A. (Cadenalco)Por lo anterior, el Tribunal tiene por cumplido elpresupuesto procesal de la "Demanda en Forma".4.2. De otras circunstancias procesales.Además de los presupuestos procesales analizados en losnumerales 411 a 4.15. supra, hay otras circunstanciasprocesales que deben analizarse sin entrar a discutir sison o no presupuestos procesales. Tales:4.2.1. De la Legitimación en la Causa.Tener legitimación en la causa, consiste en ser lapersona o grupo de personas que, de conformidadcon la ley sustancial, puede formular o contradecirlas pretensiones contenidas en la demanda. Estalegitimación determina, al decir de Devis Echandia‘No sólo quienes puedan obrar en el proceso conderecho a obtener sentencia de fondo, sinoademás, quienes deban estar presentes para quesea posible esa decisión de fondo”. (Compendio de. >Derecho Procesal Tomo I, Teoría General delProceso Quinta Edición, Editorial A.B.C. Bogotá,1976, Página 246).Con relación a la parte provocante, no encuentra elTribunal ningún reparo para admitir la legitimaciónen causa de los señores Ignacio Molina Giraldo yPedro Javier Molina Arango, como que son laspersonas que en su calidad de accionistas estánllamados por la ley para aducir las pretensiones13

contra la parte provocada; ésta, por su parte,“detenta la calidad de sociedad absorbente y es lallamada por la ley a contradecir las pretensiones dela parte provocante como continuadora de lapersonalidad de la compañía absorbida.Finalmente, se anota que como la parte provocanteafirmó ser titular de la relación jurídica sustancialque subyace y da origen a la relación procesal, ytambién afirmó que la misma titularidad asistía a lapersona jurídica, colectiva provocada, la cual no loha negado, el Tribunal encuentra que existe lallamada Legitimación ordinaria y que por lo tantopuede proceder a un pronunciamiento de fondo.4.2.2. Del Interés para obrar.Se conoce como el "Interés Jurídico Sustancialparticular y concreto que induce, al Demandante, areclamar la intervención del órgano Jurisdiccionaldel Estado, a fin de que mediante sentenciaresuelva sobre las pretensiones invocadas en laDemanda, y al demandado, a contradecir esaspretensiones, si no se halla conforme con ellas...”(Devis Echandía, texto citado).En el caso de autos, el interés para obrar en lamm provocante es concreto, actual y cierto, pues laspretensiones por ella formuladas, en caso de serdeclaradas, constituirian el remedio jurídico quebusca frente a su situación con la parte provocadacon relación a los efectos de la fusión. Y para laparte provocada o demandada, el interés paraobrar está configurado por la necesidad dedefenderse de las imputaciones que se le hacen yen la conveniencia que para ella tiene salir absueltade tales cargos.-43. De la Fusión y sus efectos en relación con losaccionistas Ignacio Molina Giraldo y Pedro JavierMolina Arango.4.4. 14

El fenómeno ¡jurídico de la Fusión puede ocasionarperjuicios a los accionistas de las compañías que haganparte de la absorción; cuando ello ocurre la ley otorga laoportunidad a las perjudicadas de ejercer el llamado"Derecho de Retiro” previa comprobación de la existenciadel perjuicio y dentro de los parámetros señalados en laLey 222 de 1995, |El Tribunal considera que el fenómeno jurídico de lafusión, en el caso sometido a su consideración, no puedecircunscribirse al momento de la realización de lasasambleas donde se aprobó formalizar la absorción; elfenómeno jurídico de la fusión corresponde a un amplioperíodo que va desde la autorización para la toma demayorías hasta la protocolización de los acuerdos defusión. Así las cosas, es claro para el Tribunal que todaslas circunstancias económicas y financieras acaecidas enese período afectan, positiva o negativamente a losaccionistas de las compañías involucradas en la fusión.Las convocantes, señores Ignacio Molina Giraldo y PedroJavier Molina Arango, frente a la fusión de las sociedadesGran Cadena de Almacenes Colombianos S.A. (Cadenalco) yAlmacenes Exito’S.A. vieron disminuir su patrimoniodesde la iniciación de la toma de mayorías hasta ladecisión final de las Asambleas de las compañías;disminución que constituye un claro detrimento de lospatrimonios de los accionistas reclamantes, circunstanciaésta que volverá a ser analizada más adelante.Del Fallo en Conciencia.La Carta Política vigente en Colombia,

desde 1991, haproscrito los fallos en conciencia; sobre el punto importatranscribir lo señalado por el Dr. Ernesto Gamboa Moralesen el trabajo presentado al posesionarse para sermiembro correspondiente de la Academía Colombiana deJurisprudencia. Colección Portable. Santa Fe de BogotáD.C. 2003:"Llegado este punto, y bajo el concepto deequidad que hemos expuesto, habremos15

sentado una de las premisas básicas en las queapoyamos nuestra contribución al segurodebate que sobre el tema se irá decantando ennuestra comunidad jurídica, Creemos que a laluz de la nueva Constitución y de la ley arbitralhoy compilada en el decreto 1818/98, se hanproscrito por completo fos fallos en"conciencia" que, bajo su eguivocadenominación, parecieran invitar a decisionesbasadas simplemente en la “intima convicción”(es decir sin valoración de pruebas), sinnecesidad de motivación, o simplementeamparadas en la regla de la "verdad sabida y la -buena fe guardada” que, a la postre, eran la ,antesala para degenerar en fallos de contenidosubjetivo conforme a los "estados de ánimo”, alas "convicciones morales” o al "conocimientopersonal” del Juez.Por la vía de la innovación constitucional anuestro juicio han quedado revaluadas las tesisde uno de mis maestros el Doctor HernandoMorales, ¡inolvidable expresidente de estaAcademia y del Doctor Julio Benetti, cuando alparticularizar las características de losTribunales de Arbitramento, en aquella épocaen conciencia, “sugerian la idea de un fallodonde no tenían cabida la persuasión racionalen la apreciación de las pruebas, apoyados enla “verdad sabida y buena fe guardada” en loscuales no era necesario “exponer la razónespecífica del convencimiento respecto decada medio de prueba, o de todos encombinación”.En la misma dirección de lo que sostenemos, |una reciente Sentencia de la CorteConstitucional

hizo las siguientes precisiones:"Es necesario distinguir entre las decisiones”en derecho”, "en equidad”, "en conciencia” y“verdad sabida y buena fe guardada”. La másexigente de ellas es la decisión en derecho yaque supone el conocimiento, la interpretación yaplicación de normas objetivas respetandocriterios hermenéuticos. El fallo en equidadaunque mucho menos exigente que el fallo enderecho, como ya se ha sostenidoanteriormente, no puede desatender lasparticularidades concretas del caso, vgr. lascircunstancias fácticas del contexto en el quedecide, ya que su sentido mismo es buscar elequilibrio en la decisión evitando cargas yefectos excesivamente gravosos para laspartes y asignando beneficios a quien losnecesita o merece. El por ello que lasmotivaciones de! fallo en equidad resultanimportantes en la determinación de larazonabilidad de la decisión. Por el contrario,la decisión en conciencia y la decisión verdadsabida y buena -fe guardada remiten a laesfera interna: del fallador quien adopta unadecisión cuya finalidad no es necesariamente lajusticia o la equidad. No es posible, por lotanto, equiparar ambas instituciones. Quienfalla verdad sabida y buena fe guardada notiene que hacer explícitos los hechos en que sefunda ni ¡justificar con razones susconclusiones. En cambio quien decide enequidad debe considerar las particularidadesfácticas de la situación, apreciar su valor paraque sus conclusiones sean justificables, no apartir de su conciencia subjetiva, sino delconcepto indeterminado pero objetivo deequidad. La flexibilidad asociada a la equidad,inclusive en la definición más restrictiva de lamisma, estriba en que es posible apartarse deuna aplicación estricta de las reglas jurídicasprecisamente cuando los hechos especiales delttn

caso -las particularidades del mismoasí lorequieren para que la decisión sea justa. Detal manera que las razones de equidad son lasque parten de los hechos y justifican unadecisión que consulta las especificidades de unconflicto determinado, sin depender de laaplicación estricta de cierta regla."Lo anterior lleva a formular una pregunta:¿Qué hacer frente a una cláusula compromisoria queexpresa que el fallo debe ser en conciencia?Una primera respuesta sería afirmar que la cláusulacompromisoria es ineficaz por estar referida a una clasede arbitramento no consagrado en el ordenamientojurídico, pero una elemental regla de Hermenéutica lleva aabandonar tan simple respuesta. La regla no es otra queaquella que manda interpretar en el sentido de encontraruna interpretación que produzca efectos jurídicos frentea otra interpretación que pueda llevar al lado opuesto,esto es, que lleve a afirmar que no se producen losefectos propios del texto interpretado.La tendencia de ‘ia dogmática procesal, hoy, es la debuscar la manera de proteger y conserv