CCO MEDELLÍN - Laudo 2016 A 020 03 de abril de 2017

wen,

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTOREDITOS EMPRESARIALES S.A.contraBENEFICENCIA DE ANTIOQUIAMedellin, abril tres (3) de dos mil diecisiete (2017).Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad legal parahacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el laudo enderecho que pone fin al proceso arbitral al que comparecen lasociedad Réditos Empresariales S.A. y la Beneficencia de Antioquia,empresa industrial y comercial del estado del orden departamental.CAPITULO PRIMERO - ANTECEDENTES1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.La sociedad REDITOS EMPRESARIALES S.A. invocó una accióncontractual de nulidad y restablecimiento del derecho en contra deBENEFICENCIA DE ANTIOQUIA la que se adelantó ante elTribunal Administrativo de Antioquia. Surtidas las correspondientesetapas procesales, con fecha del 29 de marzo de 2012 este profierela sentencia respectiva habiendo declarado la nulidad de los actosadministrativos impugnados y condenando a la demandada arestituir las sumas de dinero que esta había recibido de lademandante en razón de la multa impuesta.inconforme con la decisión, BENEFICENCIA DE ANTIOQUIAinterpuso recurso de apelación en contra de la sentencia y aldesatar la alzada el Consejo de Estado advirtió que las partescontractuales habían estipulado cláusula compromisoria pararesolver por vía arbitral los conflictos que se presentaran endesarrollo del referido contrato , habiendo decretado la nulidad delproceso por falta de jurisdicción y competencia, advirtiendoexpresamente

los efectos que esta declaración producía en relacióna la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad,otorgando un plazo de veinte días contados a partir de laprovidencia anulatoria para que el demandante convocara elrespectivo tribual de arbitramento, como en efecto lo hizo la entidadconvocante.2. EL ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

2 UYLa diferencia sometida a conocimiento y decisión de este Tribunalse deriva de la solicitud que hace la sociedad Réditos EmpresarialesS.A. para obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución000081 de 31 de mayo de 2007, mediante la cual Beneficencia deAntioquía impuso una multa por valor de doscientos noventa y seismillones de pesos ($296.000.000) en razón del supuestoincumplimiento del contrato de concesión del juego apuestaspermanentes y el consecuente reintegro de dicha suma de dinero,debidamente indexada, que fue cancelada por la sociedadconcesionaria a la entidad concedente.3. EL PACTO ARBITRALA folios 21 a 32 del cuaderno obra copia del “CONTRATO DECONCESIÓN No 037 PARA LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DEAPUESTAS PERMANENTES O CHANCE EN ELDEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA” y en la cláusula vigesimosexta(folio 31) se encuentra contenida la cláusula compromisoria cuyotenor es el siguiente:“VIGESIMOSEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASCONTRACTUALES: Las partes acuerdan que para la soluciónde las diferencias y discrepancias que surjan de la celebración,ejecución, terminación o liquidación de este contrato, acudirán alos procedimientos de transacción, amigable composición oconciliación establecidos por la Ley. En caso de que dichosmecanismos no sean efectivos, las diferencias, conflictos ocontroversias relativas a este contrato, serán sometidos a ladecisión de tres (3) árbitros Colombianos, designados por laCámara de Comercio de Medellín,

quienes fallarán siempre enderecho y siguiendo las normas del centro de arbitraje de dichacámara. El tribunal funcionará en Medellín, en las instalacionesdel centro de arbitraje”4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL4.1 La convocatoria del Tribunal Arbitral: El 25 de abril de 2016 lasociedad Réditos Empresariales S.A. presentó a través deapoderado judicial solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitralpara resolver la diferencia surgida con Beneficencia de Antioquia,empresa industrial y comercial del estado del orden departamentalpara obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 000081 de31 de mayo de 2007 mediante la cual esta última entidad le impusouna multa por valor de doscientos noventa y seis millones de pesos($296.000.000) por el supuesto incumplimiento del contrato deconcesión del juego apuestas permanentes, y el reintegro de dichaVIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

ZUPies

suma de dinero que fue cancelada por la sociedad concesionaria ala entidad concedente.4.2 Designación del Árbitro: Fueron designados el pasado 13 demayo de 2016 por la unidad de arbitraje de la Cámara de Comerciode Medellín los abogados Beatriz Elena Estrada Tobón, FernandoOssa Arbeláez y María Cristina Gómez Isaza, como árbitrosprincipales, y como suplentes los abogados Carlos EduardoNaranjo Flórez y Javier Tamayo Jaramillo; en razón de que ni ladoctora Gómez Isaza ni los doctores Naranjo Flórez y TamayoJaramillo aceptaron el encargo, fue designado como tercer árbitro elabogado Juan Fernando Betancur González. Los árbitrosdesignados aceptaron el nombramiento.4.3 Instalación y admisión de la demanda: El Tribunal deArbitramento se instaló el 15 de julio de 2016 en sesión realizada enel Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio deMedellín, designando como Secretario al abogado Juan GuillermoRivera García, admitiendo la demanda y ordenando correr trasladode ella a la parte convocada, habiéndose surtido la respectivanotificación por intermedio de la apoderada judicial a la parteconvocada e informandosele a! Ministerio Público la existencia delproceso.4.4 Contestación de la demanda: La apoderada de la parteconvocada dio respuesta a la demanda, propuso excepciones demérito y solicitó pruebas (folios 1 a 292). Oportunamente se corriótraslado de ellas y se cumplió luego con la correspondienteaudiencia de conciliación, no habiéndose

alcanzado acuerdo algunoentre las partes, razón por la cual el Tribunal procedió a fijar losgastos y honorarios del presente proceso que fueron cancelados ensu totalidad por las partes en la forma prevenida por la ley.4.5 Primera audiencia de trámite: Esta se realizó el día 27 deoctubre de 2016; en desarrollo de la misma el Tribunal se declarócompetente para conocer del conflicto y decretó las pruebassolicitadas por las partes (folios 202 a 205).4.6 instrucción del proceso. Con el valor que la ley les confiere, elTribunal Arbitral les dio valor legal a los documentos aportados porlas partes y decretó de manera oficiosa incorporar al expedientecomo medio probatorio el expediente que el Consejo de Estadoenvió a la Cámara de Comercio cuando esa Corporación, fungiendocomo juez de segunda instancia, decretó la nulidad del proceso talcomo quedó advertido.—VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

24(ven,

Practicadas las pruebas se fijó fecha para la respectiva audiencia dealegatos de conclusión. (Folio 439).4.7 Alegatos de conclusión: En audiencia celebrada el pasado 5de diciembre de 2016, el Tribunal Arbitral escuchó a los apoderadosde las partes y al señor Agente del Ministerio Público, quienesexpusieron verbalmente sus alegatos de conclusión y presentaronresumen de ellos en escritos que se arrimaron al proceso. (Folios211 a 239).5. EL TERMINO DE DURACIÓN DEL PROCESOConforme lo dispone la ley, el término de duración de este procesoes de seis meses contados a partir de la fecha en la que se celebróla primera audiencia de trámite, la que se realizó el pasado 27 deoctubre de 2016 (folios 202 a 206) y sin que se haya producidosuspensión alguna del proceso, razón por la cual el término seextiende hasta el día 27 de abril de 2017; por lo tanto, el Tribunal seencuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.6. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS NULIDADESSUSTANCIALESObserva esta Corporación que se han cumplido todos los requisitosnecesarios para la validez del proceso arbitral, que las actuacionesprocesales se surtieron con la observancia de las disposicioneslegales y que no se advierte causal alguna de nulidad. En efecto, delos documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunalse estableció:6.1 Demanda en forma: La demanda llenó los requisitos exigidospor el artículo 82 del Código General del Proceso6.2 Competencia: Conforme al auto proferido el pasado 27 deoctubre

de 2016 en desarrollo de la primera audiencia de trámite, elTribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho lascontroversias surgidas entre las partes referidas, sin que hubiesehabido reparo alguno. (folios 202 a 206).6.3 Capacidad: Las partes son sujetos capaces para comparecer alproceso y para transigir, toda vez que de la documentaciónprobatoria objeto de estudio no se desprende restricción alguna; lasdiferencias surgidas entre ellas y sometidas a consideración delTribunal son de carácter disponible.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

2477. LAS PARTES PROCESALES7.1 Demandante: RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., cuya sigla esGrupo Réditos, sociedad domiciliada en el municipio de Medellín deconformidad con el certificado de existencia y representaciónexpedido por la Cámara de Comercio (folios 14 a 20), siendo surepresentante legal el señor José Fernando Gómez Cataño, quienen representación de ella instauró la correspondiente demanda.7.2 Demandada: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA, empresaindustrial y comercial del estado del orden departamental,representada legalmente por la señora Ofelia Elcy WelásquezHernández7.3 Apoderados judiciales: Las partes comparecieron al procesorepresentadas por abogados legitimados para actuar8. LA DEMANDA8.1 Las pretensionesLa parte convocante en el escrito de demanda fijó sus pretensionesasí:

Primero: Que se declare la nulidad de la resolución No 000081 del31 de mayo de 2007, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE UNAINVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE APUESTASPERMANENTES” a través de la cual se declara que “Elconcesionario Grupo Antioqueño de Apuestas S.A., tambiéndenominado GANA S.A. dentro del contrato de concesión deljuego de Apuestas Permanentes No 037 de 2006, ha incurridoen incumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales”,la anterior sanción impone fa suma de doscientos noventa y seismillones de pesos M/L ($296.000.000), notificada personalmente alcontratista el 13 de junio de 2007.Segundo: Que se declare la nulidad de la resolución No 000127 del14 de agosto de 2007 “Por medio de la cual se resuelve recursode reposición interpuesto por la sociedad gana s.a., contra laresolución 00081 del 31 de mayo de 2007, por medio de la cualse decide una investigación administrativa de apuestaspermanentes” y a través de la cual no se repone la resoluciónsancionatoria 081, notificada personalmente con fecha del 27 deagosto de 2007.Tercero: Que se ordene a la Beneficencia de Antioquia, larestitución en favor de la sociedad Réditos Empresariales S.A., VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho zu 8antes Grupo Antioqueño de Apuestas S.A., las sumas que hayarecibido por concepto de pago de la multa impuesta.Cuarto: Que se realice la correspondiente actualización de lassumas a restituir 8.2 Los elementos fácticosLas pretensiones se fundan en los hechos que se relacionan en lademanda y que se concretan así: fd

fd La sociedad Réditos Empresariales S.A., denominada antesGrupo Antioqueño de Apuestas S.A,., suscribió con laBeneficencia de Antioquia contrato de concesión No 037 de mayode 2006, el cual contempla por objeto “La explotación de juego deapuesta permanentes o chance en el departamento deAntioquia”. Mencionado contrato conto con un término de duraciónde cinco (5) años, comprendidos entre el 01 de junio de 2006 y el 31de mayo de 2011,Durante la vigencia del mencionado contrato y por medio deresolución 081 de mayo 31 de 2007, la Beneficencia de Antioquiase sirve notificar a Grupo Antioqueño de Apuestas S.A. ahoradenominada Réditos empresariales S.A., la imposición de unamulta por valor de doscientos noventa y seis millones de pesos($296.000.000) como consecuencia de una investigación deapuestas permanentes”.Ante dicha Resolución, la concesionaria interpuso recurso dereposición que fue resuelto de manera negativa en similarestérminos que el acto atacado, mediante Resolución No 127 confecha del 14 agosto de 2007.Aun estando en desacuerdo con la anterior decisión pero con el finde dar cumplimiento a lo mandado, la concesionaria GrupoAntioqueño de Apuestas S.A. ahora denominada RéditosEmpresariales S.A., quien para la fecha giraba bajo la sigla GANAS.A., con fecha del 14 de marzo de 2008 procede a suscribir ante elJuzgado de Ejecuciones Fiscales de la Secretaria de Hacienda de laGobernación de Antioquia, un compromiso de pago por la suma dedoscientos noventa y seis millones de pesos ($296.000.000)”. Estevalor fue cancelado en su totalidad.La sociedad convocante afirma que “La cláusula décimo cuartadel contrato establece: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

244“CLAUSULA DECIMOCUARTA: MULTAS Y PROCEDIMIENTO.La BENEFICIENCIA DE ANTIOQUÍA, dado el incumplimiento parcialde cualquiera de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO ycomo acto independiente de la cláusula penal y de los intereses demora, aplicara multas hasta del 1 por mil ()1 x 1.000) del valor totaldel contrato. En caso de faltas permanentes o reiteradas, las multaspodrán ser impuestas de manera sucesiva hasta que cese elincumplimiento, sin exceder el equivalente al 10% del valor total delcontrato, se aplicaran a través de resolución motivada, previorequerimiento al CONCESIONARIO en cumplimiento de unprocedimiento breve y sumario, para garantizar el derecho dedefensa del concesionario. Estas multas se aplicaran cuando sepresente incumplimiento en las condiciones generales, especiales,prohibiciones y obligaciones de EL CONCESIONARIO, para eldesarrollo de la concesión, establecidas en el pliego de condiciones,el presente contrato y en fas leyes, así como el incumplimiento decualquiera de las condiciones y obligaciones propias de lanaturaleza del mismo contrato celebrado, aun cuando no se hayaespecificado en el pliego o el contrato. Esto sin perjuicio de ladeclaratoria de caducidad y de la exigibilidad de la cláusula penal.La tasación de la multa se realizara en función de la gravedad de lafalta. Se consideran graves, entre otras, las siguientes conductas:1. La utilización de terminales que no estén dirigiendo las apuestasal data center seleccionado por la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA.2. La utilización de formularios de chance no

suministrados por laentidad. 3. Operar con terminales que no se encuentren registradasante la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA. 4. No mantener vigenteslas garantías en las condiciones de plazo y cuantía previstas en elcontrato. 5. Ofrecer incentivos superiores a los autorizados por laBENEFICENCIA DE ANTIOQUIA. 6. Cursar el juego de apuestaspermanentes o chance en tiquetes diferentes a los suministradospor la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA sin la debida autorización.7. No cumplir con las políticas de enrutamiento de fa informacióndefinidas por la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA”.La sociedad ahora convocante cuestionó, durante el proceso delicitación, la competencia que tiene la entidad CONCEDENTE paradeclarar directamente el incumplimiento del contrato y para imponereste tipo de sanción. Dijo: “No es competente la administración paradeclarar directamente el incumplimiento (...) ni para hacer efectivasdirectamente las sumas correspondientes a la cláusula penal y a lasmultas. Tampoco es potestativo de los contratantes pactar esacompetencia. De esta acotación previa a la suscripción del contrato,la entidad no dio respuesta.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 250a La primera objeción a la legalidad de la sanción gira en torno a lacompetencia de la BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA para declararpor sí y ante sí el incumplimiento del contratista y para aplicar lamulta. En efecto: el régimen de contratación de las entidades delEstado pertenece a la reserva de la ley, conforme al artículo 150inciso final dela C.P. En esta dirección, la ley 80 de 1993 determinocuales eran las clausulas excepcionales al derecho común queobligatoriamente deben incluirse en determinados contratosestatales, o que se presumen incluidas en caso de no pactarlas, yrespecto de tales clausulas la administración pública tiene atribuciónpara aplicarlas unilateralmente. Dentro de las mencionadasclausulas no están incluidas la de multa y la penal pecuniaria. Noquiere decir que las partes no puedan pactarlas, pero lo que nopueden es determinar la competencia para aplicarlas, atribuciónesta exclusiva de la ley y de la Constitución.Como quedó anotado atrás, la sociedad Réditos EmpresarialesS.A. inferpuso acción contractual de Nulidad y Restablecimiento delDerecho en contra del ente concedente, Beneficencia deAntioquía. El Tribunal de primera instancia, en sentencia de 29 demarzo de 2012 dictó sentencia en la que acogió las súplicas de lademanda y decretó la nulidad y el restablecimiento del derechocomo fue solicitado.El Consejo de Estado, señala en la sentencia del 14 de marzo de2016:

“La configuración de dos causales de nulidad procesalinsanables, como son la falta de jurisdicción y decompetencia funcional, contempladas en _ fosnumerales 1 y 2 del artículo 1410 del código deprocedimiento civil en atención a la existencia de lacláusula compromisoria pactada en el contrato deconcesión No 037 de mayo de 2006, es aplicable a lasdiferencias por razón de imposición de multas porparte de la entidad contratante, asunto materia de lacontroversia”Así mismo en el acápite de la ya mencionadasentencia denominado “CONSIDERACIONES” laconsejera ponente se sirve indicar “el Despachoconsidera imperativo examinar la clausulacompromisoria contenida en el Contrato de ConcesiónNo 037, suscrito en mayo de 2006, en contexto con lascontroversias que se plantean en la demanda habidaVIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho ascuenta que de existir un acuerdo que obligue a laspartes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitralno procede sequir conociendo de la Litis y, por elcontrario se advierte que bajo tal supuesto debeanularse la actuación ante la jurisdicción de locontencioso administrativo toda vez que lacompetente para conocer de las diferencias es lajusticia arbitral”.Por lo anterior y una vez analizada la correspondientedemanda en concordancia con los anexos y normasprocesales que regulan la matería se advierte ladeclaración de la Nulidad de Todo lo Actuado por Faltade Jurisdicción y de Competencia de la JurisdicciónContencioso Administrativa para conocer el asunto,ante la existencia de clausula compromisoriacelebrada entre las partes del contrato estatalalrededor del cual giran fas controversias planteadasen la demanda.La convocante, en su demanda arbitral, solicita a este tribunalrealizar el estudio pertinente del procesoconsecuencialmente acoger las siguientes

(.. PRETENSIONES)” y

9. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LAPARTE CONVOCADAEn la contestación de la demanda formuló las siguientesexcepciones de mérito: oQAdha . Prescripción. Caducidad de la acción. Falta de requisito de procedibilidad para demandar. Inepta demanda. Legalidad de las Resoluciones No 000081 y 000127 de 2007 ybuena fe de la Beneficencia de Antioquia. La genérica del artículo 282 del Código General del Proceso.”» na ) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

242CAPÍTULO SEGUNDO - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALESComo se ha advertido en el recuento de los antecedentes de laactuación, el Tribunal encuentra satisfechos los requisitosindispensables para la validez del proceso, por lo cual existefundamento jurídico necesario para proferir laudo.Con la documentación que se aportó al expediente se establecióque tanto la sociedad convocante como la parte convocada tienencapacidad para transigir y las diferencias surgidas entre ellas,sometidas a decisión de este Tribunal, son susceptibles deresolverse mediante transacción, conciliación o decisión arbitral,acorde con la ley.2. LA DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA ADECISION ARBITRALDe manera concreta, la fijación del litigio que mediante el presentelaudo se desata, está delimitada según el petitum de la demanda adeterminar si BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA desbordó sucompetencia al declarar mediante los actos administrativosdemandados el incumplimiento de algunas cláusulas del contrato deconcesión N° 37 de 2006 por parte de REDITOS EMPRESARIALESS.A., imponiéndole multa y ejecutando su cumplimiento.Establecida la validez del proceso y la competencia del Tribunalpara decidir sobre el asunto, y no existiendo causales de nulidadque lo impidan, se procede a examinar las pretensiones de la parteprovocante y los hechos en que se fundan, así como la oposición ylas excepciones presentadas por la parte provocada.3. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTESAcorde con el artículo 182 del código general del proceso es deberdel juez dejar

constancia en la providencia que desata el litigio sobrela percepción de la actitud asumida por las partes a los largo delproceso, debiendo advertirse que ambas mostraron absoluta lealtady buena fe, siendo este el comportamiento ideal y esperado, por loque de sus conductas no es posible deducir indicio alguno.4. EL. TRÁNSITO LEGISLATIVO EN MATERIA DEPOTESTADES EXCEPCIONALES, CONCRETAMENTE ENEL TEMA DE LAS CLÁUSULAS IMPOSITIVAS DE MULTAS.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 283Como la discusión en este caso gravita en determinar siBENEFICIENCIA DE ANTIOQUIA tenía para el momento en queprofirió los actos administrativos atacados la potestad de imponermultas a su favor y ejecutar las mismas, procede esta Corporaciónen primer lugar a hacer un análisis sistemático de cómo ha sido eldesenvolvimiento jurisprudencial que sobre este tema ha tenido elConsejo de Estado durante los últimos treinta y cuatro años.Revisada con juicio dicha jurisprudencia, se observa que en materiade potestades excepcionales de imposición de multas, el país hapasado por tres períodos concretos, definidos por el tránsitolegislativo así:El primer periodo es el comprendido entre el decreto ley 222 de1983 y la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 o “EstatutoGeneral de Contratación de la Administración Pública”.Durante este lapso, las multas en los contratos administrativostenían una prerrogativa exorbitante de la administración, toda vezque aquellas están establecidas a favor de la misma, siendo lapropia administración quien establecía sus causales y sus montos,pudiendo además declarar su incumplimiento, haciéndolas efectivasdirectamente. De tal suerte que vez en firme la resolución deimposición de la multa, la administración podía cobrarla por víaejecutiva o descontarla directamente de lo que le adeudaba alcontratista, todo en virtud del artículo 71 del referido decreto y quetextualmente establecía: “(...)

“(...) ARTICULO 71. DE LA CLAUSULA SOBRE MULTAS. En loscontratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante paraimponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, lasque deberán ser proporcionales al valor del contrato y a losperjuicios que sufra.Su imposición se hará mediante resolución motivada que sesometerá a las normas previstas en el artículo 64: de este estatuto.

Dicha norma textualmente reza: “ARTICULO 64. DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La declaratoria de caducidad deberá proferirsepor el jefe de la entidad contratante mediante resofución motivada, en la cual se expresarán las causas quedieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de lacláusula pena! pecuniaria convenida, si fuere el caso.La resolución que declara la caducidad se notificará personalmente a los interesados. Si ello no fuere posible,se publicará un aviso en periódicos de amplia circulación, con inserción de la parte resolutiva.Contra dicha providencia cabe el recurso de reposición dentro de tos diez (10) dias siguientes a la fecha denotificación o de su publicación.”VIGILADO Ministerio de Justicia y del DerechoEn los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de estacláusula.” (pie de página fuera de texto).Además, sobre el alcance que tenía la administración en materia demultas bajo esa legislación, el Consejo de Estado a través de suSala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del ConsejeroEnrique José Arboleda Perdomo, al absolver consulta al señorMinistro de Defensa Nacional el pasado 25 de mayo de 2006, bajoel radicado N° 1.748 verificable mediante el número único 11001-03-06-000-2006-00050-00 y que hace referencia a las “cláusulaspenales en los contratos estatales. Cláusula de multas comocláusula penal. Su regulación en los contratos estatales quecontengan potestades excepcionales, y en los que carezcan deéstas.”, textualmente dijo: iid

iid Antes de la expedición de la ley 80 de 1993, actual Estatuto Generalde Contratación de la Administración Pública, se encontraba vigenteel decreto ley 222 de 1983. Este último consagraba un doblerégimen jurídico para la contratación de las entidades públicas, eldel derecho privado y el del derecho público, por lo que se hablabaen ese entonces de contratos de derecho privado de laadministración y de contratos administrativos.Se entendía que era de la naturaleza de los últimos la inclusión deun grupo de estipulaciones que contemplaran la "aplicación de losprincipios” de interprefación, modificación, terminación de foscontratos, así como " las relativas a caducidad administrativa;sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestases;garantías; multas; penal pecuniaria...". Era indiscutible que a estoscontratos se les aplicaba integramente el derecho público, por loque el ejercicio de los derechos conferidos por las estipulacionesque se acaban de mencionar, se hacia mediante actosadministrativos, que gozan de los privilegios propios del ejercicio dela autoridad, comúnmente conocidos como de definición previa y deejecución oficiosa. En relación con las cláusulas de multas y la penalpecuniaria, según el decreto ley en comento, se podían "hacerefectivas” mediante acto administrativo que declarase elincumplimiento o en la resolución de caducidad administrativa delcontrato, fas que prestaban mérito ejecutivo por jurisdiccióncoactiva.A más de la expresión "hacer efectivas” las multas y la cláusulapenal pecuniaria, se utilizaba el vocablo "imponer” para indicar queal ejercer estas potestades la Administración se encontraba en unaVIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

253posición de superioridad frente a su contratista, y que en formaunilateral, lo obligaba al pago del valor de tales penas. Anota la Salague a partir de ésta idea se generalizó un error que consiste enpensar que en derecho privado no se pueden "imponer" ni multas nicláusulas penales por parte de la administración, de lo que sedesprenderia que tan sólo es el juez el que podría hacerla. Másadelante se vuelve sobre esta imprecisión conceptual, al distinguirentre la "imposición” de la multa y su "exigibilidad".Los contratos llamados de derecho privado de la administración seentendían celebrados bajo una situación de igualdad de las partes,propia del régimen jurídico de los particulares, por lo cual lasentidades públicas contratantes carecían de las potestadesexcepcionales junto con el derecho a ejercerlas mediante actosadministrativos, salvo pacto expreso en contrario.El segundo periodo abarca desde la referida expedición de la ley 80de 1993 hasta la promulgación de la ley 1150 de 2007, “por mediode la cual se introducen medidas para la eficiencia y latransparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposicionesgenerales sobre la contratación con Recursos Públicos”.Es bien sabido que la ley 80 no reguló las multas, razón por la cualel Consejo de Estado por vía jurisprudencial trató de llenar estevacío legislativo durante dicho periodo habiendo elaborado tres tesisdiferentes que se pasan a detallar de manera cronológica, así:La primera tesis se dio recién expedida la ley, y en ella ese altoTribunal sostenía que las multas seguían siendo aplicables porquela

capacidad del Estado para imponerlas no deriva de la ley 80 de1993, sino de las normas constitucionales y presupuestales que loobligan a salvaguardar los bienes y recursos públicos, toda vez quea la administración pública le asiste el deber de cuidar los bienes,recursos y el presupuesto público y, entonces, la capacidad paraimponer multas deriva de la potestad que tiene la administraciónpara controlar los bienes y recursos públicos, es decir que en la ley80 las multas sólo tenían un carácter sancionatorio.Posteriormente el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativoabandona esta tesis asumiendo una segunda postura en la quesostiene que las multas no son admisibles en los contratos estatalesporque no tienen ningún fundamento ni soporte legal, ya que no seregulan en la ley 80 de 1993.La tercera y última posición que adopta esta Corporación duranteese periodo consiste en que si bien es cierto que las multas noVIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho

286fueron objeto de regulación en la ley 80 de 1993, son las multas conprerrogativa exorbitante las que no fueron reguladas, anotando queesta misma ley advierte que el contenido del contrato estatal seregula por el derecho privado y por lo mismo las multas con lascaracterísticas reguladas en el código civil y código de comercio,tienen existencia y pueden pactarse en los contratos siempre ycuando se estipulen en los mismos términos de los referidoscódigos.Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Consulta delConsejo de Estado al absolver la consulta dentro del radicado N°1.748 anteriormente referido, textualmente dijo:“(...)Al hacer una comparación entre la legislación anterior brevementereseñada y el actual Estatuto General de Confratación, en los temasque apuntan a lo consultado, se precisan tres cambios a saber:- La nueva legislación unifica en una sola categoría jurídica, la de loscontratos estatales, la totalidad de la contratación pública, pero sólopermite incluir las potestades excepcionales en algunos de éstos;- Esta unificación del régimen legal de los contratos se hace bajo laregulación general del