CCO MEDELLÍN - Laudo FRANCISCO ESTRADA Y OTROS CONTRA ALMACENES ÉXITO S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FRANCISCO ESTRADA Y OTROS CONTRAALMACENES ÉXITO S.A.e AUDIENCIA DE LAUDOMedellín, catorce de mayo de dos mil siete (2007).Siendo las dos nueve (9:00 a.m.), día y hora fijados en audiencia del 14de marzo del año en Curso, se reunieron en el lugar de funcionamientodel arbitraje, los arbitros Jorge Parra Benítez, Luis Fernando Muñoz Ochoay Juan Manuel Fernández Velásquez, en compañía del secretario, JuanDavid Posada Gutiérrez, con el objeto de proferir el Laudo arbitral quepondrá fin a la presente litis.Al acto concurrieron: El doctor Alonso Sanín Fonnegra, apoderado de losconvocantes, y el doctor Fernando Moreno Quijano, en calidad deapoderado de la parte convocada. |El secretario del Tribunal dio lectura de las consideraciones másrelevantes del laudo y de su parte resolutiva conforme a lo dispuesto porel artículo 154 del decreto 1818 de 1998.Acto seguido, se hizo entrega de las siguientes copias auténticas dellaudo:1) Al Dr. Fernando Moreno Quijano, apoderado de la parteconvocada, primera copia, con mérito ejecutivo.ra apoderado de losnin Fonneg2) Al doctores Alonso 50 sin mérito ejecutivo.convocantes, segunda y tercera copia,Todo lo decidido queda notificado en estrados.7 0:00 a.m.Agotado el objeto de la audiencia, se declaró cerrada a las Ity se firma por los que en ella intervinieron.

— CR Le Ce DAN alt Lad ete Vv.SOR@EIPARRA BENÍTEZ ArbitroArbit'oPresidenteC6 aALONSO SANINFONNEGRA +Apoderado convocantes GLORIA MARIA DUQUE ARANGO FERNANDO MORENO QUIAÑÓ oApoderada convocantesApoderado convocadaTRIBUNAL DE ABBITRARENTO DE FRANCIS ESTU OTROSCONTRAALMACENES EXITO S.A.LAUDO ARBITRAL Siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del 14 de mayo de 2007, día y horafijados en audiencia de 14 de marzo pasado, los árbitros JORGE PARRABENÍTEZ, LUÍS FERNANDO MUÑOZ OCHOA Y JUAN MANUEL FERNÁNDEZVELÁSQUEZ, en compañía del secretario Juan David Posada Gutiérrez,profirieron el siguiente laudo arbitral que pone fin al proceso promovido porFRANCISCO ESTRADA Y OTROS en contra de ALMACENES ÉXITO S.A. Ladecisión se profiere en derecho y de manera unánime.

CAPITULO PRIMEROANTECEDENTES|. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL Con fecha 26 de mayo de 2005, los señores FRANCISCO ESTRADARESTREPO, ALBA MARINA ESTRADA TORO, MARÍA ELVIRA RUIZ PEREZ,JUAN AGUSTÍN POSADA ECHAVARRIA y otros más, presentaron ante elCENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DELA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA, solicitud deconvocatoria de un Tribunal de Arbitramento frente a ALMACENES ÉXITO S.A. ,en adelante ÉXITO, con motivo de los hechos expuestos en la demanda y conbase en la cláusula compromisoria contenida en la Escritura Pública No. 2084 dela Notaria 29 de Medellin del 20 de mayo de 2003, artículo 53, que reza así.tre los accionistas y la compañía, o entre5 j te la existencia de la compañía,aquellos, por razón del contrato social, durante la existent |en el nana de la disolución o en el periodo de po matt crió——a la decisión de un tribunal de arbitramento, integrado por¡ falta de acuerdo, por ladesi in acuerdo por las partes, y aSanna ae ado de Medellín, la decisión deberá proferirse en derecho,i sepicando preerentemente ls nomas Cor ls pncpos generalsy, en lo j an éstos o las ,del eect vessel natural, todo ello conforme a las normas legales queregulen el proceso arbitral.

“Las diferencias que ocurran en nare los árbitros por cualquier motivo, laSi la Cámara de Comercio no desig lo a las normas legales de carácterdesignación se efectuará con arregProcesal aplicables al caso. ¿530Para efectos de esta cláusula seentiende porpersonas que sostengan una mism parte, laa pretensión.” Persona o grupo deEl Tribunal de arbitramento se integró por los abogados Jorge Parra Benítez, JuanManuel Fernández Velásquez y Luís Fernando Muñoz Ochoa quienes dies de|término previsto en el artículo 10 del Decreto 2279 de 1989 aceptaron el encargoque se les encomendó. 9ll. DILIGENCIAS ARBITRALESEl Tribunal se instaló en audiencia llevada a cabo el 16 de agosto de 2005, en lacual se admitió la demanda arbitral.Notificada la demandada y surtido el traslado correspondiente, respondió entiempo oportuno, formulando oposición a las pretensiones del libelo y excepcionesde fondo. El 9 de noviembre de 2005 los convocantes presentaron reforma a la demanda,admitida la cual parcialmente el 23 de enero de 2006, se notificó personalmente ala parte convocada, quien se pronunció en tiempo legal. En la reforma seincorporaron modificaciones a las pretensiones y se agregaron algunas personascomo parte convocante.

Así las cosas, la parte convocante quedó conformada en definitiva porFRANCISCO ESTRADA RESTREPO, ALBA MARINA ESTRADA TORO, MARÍAELVIRA RUIZ PEREZ, JUAN AGUSTÍN POSADA ECHAVARRÍA, DAVIDPOSADA LONDONO, IVAN POSADA LONDOÑO, MARÍA ELENA MEJIA DE G.,MARÍA LUZ MEJIA DE PUYO, GABRIEL JOSÉ MEJÍA ECHAVARRÍA,GUILLERMO LEON PUYO DÍAZ, ARGEMIRO SALAZAR SALAZAR, SERGIOLALINDE DE BEDOUT, MARGARITA MARÍA LALINDE DE BEDOUT,ROBERTO LALINDE DE BEDOUT, DIEGO LALINDE DE BEDOUT, JUANITANAVARRO, DAVID ANDRÉS GONZÁLEZ CASTAÑO, LUZ STELLA RAMIREZVELASQUEZ, SOFÍA NAVARRO DE PALACIO, ALFONSO ANGEL DIAZ,GLORIA LUCY MARTINEZ RAMIREZ, PATRICIA EUGENIA MARTINEZRAMIREZ, FRANCISCO MURILLO CANO, JUAN DAVID TAMAYO TAMAYO,BERTA TAMAYO VARGAS, ROCÍO ÁLVAREZ ARANGO, FELIPE MENDOZAVEGA, INÉS ELENA BETANCUR NAVARRO, FRANCISCO LUIS PALACIOARANGO, MARIA EFIGENÍA NAVARRO G., CRISTINA RESTREPO alN PUYO DÍrepresentada legalmente por la soc; MAYKA LTDA. Ñ amos» hoy S.A",ind FELIPE NAVARRO GUTIÉRREZ,ERREZ LTDA., representada legalmente porO GUTIERREZ, y ÁNGEL DÍAZ LTDA,or ALFONSO ÁNGEL Diaz

representada a su vez por eAGROPECUARIA NAVARRO GuTIrepresentada legalmente por el sepSurtido el trámite de rigor subsiguiente, se celebró en varias sesiones la primeraaudiencia de trámite, la cual finalizó el 14 de julio de 2006. Decretadas las pruebaspedidas, se recaudaron con sujeción a la ley y sometidas a la plena contradicciónde las partes, tal y como quedó consignado en la audiencia del día 2 de febrero de2007, fecha en la que se cerró el periodo de instrucción del proceso.Precluido el periodo probatorio las partes presentaron sus alegaciones el día 14de marzo de 2007, mediante el resumen oral de escritos que cada una de ellasentregó al Tribunal.

Agotadas en legal forma todas las etapas procesales, encuentra el Tribunal que sehalla dentro del término para proferir el presente laudo, habida cuenta de que elplazo de seis (6) meses legalmente previsto, contado a partir de la primeraaudiencia de trámite (artículo 103 de la Ley 23 de 1991), comenzó a correr el 14de julio de 2006, habiendo sido suspendido en varias oportunidades porsolicitudes conjuntas de las partes, así: entre los días 21 de diciembre de 2006y 1de febrero de 2007, inclusive (acta de la audiencia del 20 de diciembre de 2006);entre los días 5 de febrero de 2007 y 13 de marzo de 2007, inclusive (acta deaudiencia del 2 de febrero de 2007); y entre los días 15 de marzo de 2007 y 11 demayo de 2007, inclusive (acta de audiencia del 14 de marzo de 2007). Como almomento de la primera suspensión se contaba con catorce (14) días hábiles parai iene que una vezel agotamiento del término máximo para proferirse el laudo, se tiene qverificadas las suspensiones restan doce (12) días hábiles del pone, y i ane.conforme a lo anterior, éste vence el treinta (30) de mayo de 2007, razón porCual se está en oportunidad de dictar el presente lau

AMl. SINTESIS DE LOS HECHOS DE LA DEMANDlos siguientesEn el escrito de convocatoria la parte convocante narra, en resumen, g(Se 4Como aparece en el folio 1638 del cuademo No. ¿560intercambio (OPI) restringida y que sólo benefició a ciertos accionistas de GRANCADENA DE ALMACENES CADENALCO, S.A. en adelante CADENALCOadquirió acciones de ésta, aumentando su participación accionaria al 56,95% |operación arrojó una relación de intercambio de 2.5 acciones de1 acción del ÉXITO. LaCADENALCO por

2. La adquisición de las acciones de CADENALCO por parte del ÉXITO serealizó con fundamento en un “Proceso de integración, soportado en un acuerdode colaboración empresarial”. Y tal operación debió buscar conforme a ley“mejoras significativas en la eficiencia de manera que se reflejara en ahorro decostos, que no pudieran alcanzarse por otros medios (Art. 51 del Dto. 2153 de1.992)”. La Superintendencia de Industria y Comercio, según consta en la escriturade fusión, recibió información al respecto.3. Durante los meses siguientes a la OPI el ÉXITO adquirió más acciones deCADENALCO, a un precio deprimido como consecuencia de su gestión,incrementando su participación al 70.76%, para el tiempo de la fusión.

4. Iniciado el proceso de integración entre ambas compañías con un acuerdode colaboración empresarial, aprovechó ÉXITO su mayoría accionaria enCADENALCO “en forma abusiva”, presentándose durante los 30 meses que estasociedad fue administrada por la otra un continuo debilitamiento financiero.CADENALCO pasó de tener utilidades en diciembre de 1998 a tener pérdidas enla “integración se hizo en beneficio de una de las” y con el firme propósito del1999. De esta manera,compañías a cambio del detrimento de la otra :‘aniquilamiento de CADENALCO”, a la cual se desvalorizó para una fusión ysacándola del mercado como competidor.5. ÉXITO, socio mayoritario de CADENALCO, tomó el control de la JuntaDirectiva de CADENALCO, en marzo de 4999. Esta fue elegida en la asamblea: ición de accionistaordinaria de una lista única presentada por el ÉXITO en su condicióni inicia eterioroMayoritario. Igual sucedió en las asambleas posteriores, iniciándose el dde CADENALCO con el despido de empleados de mucho tiempo de servicio yirecti idente, cincoYan experiencia, la mayoría del personal directivo, el PresiVicepresidentes, el Contralor,almacenes como Tesorero, Jefes de Mercadeo,la Secretaría General, 11 directivos de losde Compras, etc., a quienes se

¿> bv, lo cual se vioreflejado en los balances de las dos compañías, durante el acuerdo de integraciónempresarial.6. A principios de 2001, el presidente de CADENALCO, Darío Jaramillo, quienera Vicepresidente Comercial de ÉXITO y volvió a serlo después de la fusión,contrató a la firma Salomón Smith & Barney para que hiciera la valoración de lasdos compañías con miras a la fusión, no obstante que lo acostumbrado para estetipo de operaciones, cuando dos empresas pretenden fusionarse, es que la firmaencargada de la fusión sea contratada en forma concertada. Adicional a ello, “lainformación para la valoración fue suministrada por el ÉXITO, pues la cúpulaadministrativa de CADENALCO estaba constituida por empleados de esaempresa. A pesar de lo anterior, y que dicha valoración estuvo mal realizada y quevulneró los intereses de CADENALCO, se aceptó sin reparo alguno. SalomónSmith & Barney no hizo ningún esfuerzo para constatar la información que lesuministró el personal del ÉXITO, es mas, ni siquiera hizo una inspección física alas propiedades o activos del ÉXITO y CADENALCO.”7. Salomón Smith & Barney, presentó un avalúo en inglés que fue realizadosobre una valoración por el método de FLUJO DE CAJA DESCONTADOarrojando como resultado un “Good — Will negativo” para CADENALCO, sin teneren cuenta los antecedentes comerciales de ésta ni el valor de la terminación de loscontratos laborales de su personal administrativo asumidos por la misma5 ión. Aún asi,sociedad, cuestión que de suyo alteró el resultado de

la valoración. Aconforme con este avalúo y a la determinación del ÉXITO, la relación de¡ ión delintercambio para la fusión fue de 4.7 acciones de CADENALCO por 1 acción deÉXITO.á Así | la OPI realizada en febrero de 1999, se intercambiaron| las cosas, en > | "2.5 acciones de CADENALCO por una acción del ÉXITO. En la fusión, realizada| pri i LCO por unai nes de CADENA p31 de se cambiaron 4.7 accio !acción E pao es, el proceso de integración entre las dos enaad j . =ay EXITO. _ ya que la acción de ésta se desvalorizó en un |“ompa ds mat EXITO perdiendo cada accionista de CADENALCO entre erada con la de ;momento de la OPI y el momento de la fusión, lo Siguiente: el valor intrinsaccion de CADENALCO, según el balance de julio 31 de 2001, fue de ns deael cual constituyó el valor tomado para la fusión, Por consiguiente, el rs = |entregado en la fusión por los Convocantes, ascendió a $4.675 07 7corresponde al valor de las 2.2 acciones de CADENALCO entregadas de formaadicional en la fusión por cada acción del ÉXITO recibida. El mayor valorentregado, dividido por las 4.7 acciones que efectivamente se entregaron en lafusión por parte de los accionistas de CADENALCO y en particular por losconvocantes equivale a $4.675,07 / 4.7 = $994.69. Este valor multiplicado por elnúmero de acciones entregadas en la fusión corresponde al perjuicio en dineroque reclaman

los demandantes, discriminado para cada uno en la columna No. 6del cuadro que obra a folios 700 y 701 del expediente.9. CADENALCO y ÉXITO se fusionaron, el 31 de agosto de 2001, y la fusión seprotocolizó mediante escritura pública No. 5012 de 9 de noviembre de ese año.10. Las acciones que ÉXITO intercambió, tanto en la OPI como en la fusión, lastenía en reserva. Por ello, no realizó ninguna erogación.11. Tanto la OPI como la gestión que adelantó en CADENALCO, se dieron porinformación privilegiada que tenía ÉXITO de la negociación que adelantaba conCASINO DE FRANCIA.IV. PRETENSIONESLa convocante en vista de lo anteriormente señalado solicitó al Tribunal despacharfavorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda, a saber.PRIMERO: Que se declare que ALMACENES EXITO S.A. abusó del derecho alabusar de la posición dominante que como accionista mayoritario y administradorde GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS S.A.-CADENALCO tuvodurante todo el proceso de colaboración empresarial entre las dos compañías, queCulminó con la fusión de la primera sociedad con GRAN edició DELALMACENES COLOMBIANOS S.A. — CADENALCO en detrimento hes losIntereses económicos de los demandantes. E igualmente, que “a de lainformación privilegiada que tal posición le daba y por tanto, abusó de esederecho. juicio a losSEGUNDO: Que se declare que ALMACENES ÉXITO S.A. causó perjulactores, al deteriorar la sociedad GRAN CADENA De ALMACENESCOLOMBIANOS

S.A.-CADENALCO durante el tiempo en que ÉXITO, en virtudde un acuerdo de colaboración empresarial, fue el accionista focal de dichasociedad y tuvo el control administrativo de la misma.TERCERA: Que se condene a ALMACENES ÉXITO S.A. a pagar a los señoresaccionantes a título de perjuicios, el valor de $994,69 por cada acción deCADENALCO entregada en la fusión como se explicó en el hecho vigésimoprimero O por las que en el proceso se pruebe que entregaron. Al efecto lademanda tasó la cuantía de la pretensión para cada demandante como sigue:

VALOR DE LANOMBRE ACCIONISTA PRETENSIÓNAlfonso Ángel Díaz 420,901,084Juan Agustín Posada 285,776,426Maria Elena Mejía 209,429,990Maria Luz Mejia de Puyo 196,505,983Francisco Estrada Restrepo. 145,388,864Argemiro Salazar 127,842,532Iván Posada Londoño 99,469,000Sofía Navarro de Palacio 79,278,782Margarita Lalinde 75,779,463David Posada Londoño 69,628,300Sergio Lalinde de Bedout 68,386,927Roberto Lalinde de Bedout 68,206,888Diego Lalinde de Bedout 61,338,554Gabriel Jose Mejia 59,736,108Vandergrift-Puyo y Cia... 52,685,745Maria Efigenia Navarro 50,110,493Inés Elena Betancur 24,761,913Agropecuaria Navarro Gutiérrez eeAngel Diaz Ltda. 9 050 684Mayka S.C.A. 5 960.182David Andrés Gonzalez Castano 57 42.345|Maria Elvira Ruiz Pérez 00:Berta T 4,799,379amayo Vargas________——— 3,727,103Juan David Tamayo AA == 3,708,204Rocio Alvarez Arango. 2,926,378Felipe Mendoza Vega 2,777,174Gloria Lucy Martinez Ramirez _______— 2,777,174Patricia Eugenia Martinez______—————— 2,208,212¡Guillermo León Puyo — 1,976,449Juan Esteban Restrepo______——————— 1,957,550Cristina Restrepo Betancur_______—————— 1,551,716Luz Estella Ramirez = —$_ TT 1,219,490Juanita Navarro a a 467,504Francisco Luis Palacio 418,754jab Marina —————— re 418,754fancisco Murillo Cano 2.185.842.192nn eemas los intereses moratorios causadosSe idi a za

Estella Ramirez = —$_ TT 1,219,490Juanita Navarro a a 467,504Francisco Luis Palacio 418,754jab Marina —————— re 418,754fancisco Murillo Cano 2.185.842.192nn eemas los intereses moratorios causadosSe idi a za stas sumas,a n, hasta el momento del pago total de ladesde la OPI, o al menos desde la fusióobligación o desde el momento que se pruebe en el proceso se causó el perjuicioEn forma subsidiaria se pidió que se condene a ALMACENES ÉXITO SA. aentregar a los demandantes las acciones del ÉXITO que éstos debieron recibir almomento de la fusión, conforme con los términos de intercambio de accionesefectuado en la OPI de 1999, contemplados en la columna No. 5 del cuadro delhecho vigésimo primero, asi:

el NOMBRE ACCIONISTA a eeAlfonso Angel Diaz 79 228[Juan Agustin Posada 53,793| Maria Elena Mejia 39,422Maria Luz Mejia de Puyo 36,989Francisco Estrada Restrepo. 27,367Argemiro Salazar 24 064iván Posada Londoño 18,723Sofía Navarro de Palacio 14,923Margarita Lalinde 14,264David Posada Londoño 13,101|Sergio Lalinde de Bedout 12,873Roberto Lalinde de Bedout 12,839Diego Lalinde de Bedout 11,546Gabriel Jose Mejia 11,244Vandergrift-Puyo y Cia... 9,917Maria Efigenia Navarro 9,432Inés Elena Betancur 4,661q gropenuaria Navarro Gutierrez 3,726|Angel Díaz Ltda. 3,601Mayka S.C.A. 1,704David Andres Gonzalez Castaño 1,122Maria Elvira Ruiz Pérez 1,084Berta Tamayo Vargas 903Juan David Tamayo 702Rocio Alvarez Arango_ 698Felipe Mendoza Vega_ 991Gloria Lucy Matinez Ramirez 523Patricia Eugenia Martinez 923|Guillermo León Puyo Elo¡Juan Esteban Restrepo le¡Cristina Restrepo Betancur 292Luz Estella Ramirez ere 230¡Juanita Navarro 88Francisco Luis Palacio oh 79¡Alba Marina Estrada 79Francisco Murillo Cano as 411 449TOTALeteai Olas acciones que se probara que tenían al momento de la fusión.También se pidieron los dividendos causados por estas acciones desde lahasta la fecha del pago debidamente indexados, más los intereses moratSesde el momento de su causación hasta la fecha del pago.orios,

409v. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA y EXCEPCIONES DE MÉRITOLa convocada contestó oportunamente la demanda arbitral y la reforma a lamisma, pronunciándose sobre los hechos expuestos por los convocantes,negando unos, aceptando otros total o parcialmente, o formulando aclaracionesrelativas a ellos, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones e invocandoexcepciones de fondo, que se resumen asi:) INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA ARBITRAL AL PRESENTELITIGIO. En la cláusula arbitral consagrada en el artículo 53 de los estatutossociales de Almacenes Éxito S.A., se definen claramente los sujetos susceptiblesde hacer uso de la misma, esto es, “está establecida para las diferencias entreaccionistas y la compañía, o entre aquellos, por razón del contrato social,quedando por fuera conflictos como el actual, referido a una inversión de laAlmacenes Éxito en Cadenalco.”Il) IMPROCEDENCIA DE ABRIR UNA VÍA PROCESAL QUE PARA ELCASO NO EXISTE. Frente a los procesos de integración, la ley provee deherramientas a los accionistas minoritarios, como sería para el caso en cuestión,el derecho al retiro, el cual no fue ejercido por los convocantes, por tanto, tapretensión de éstos no resultaría aceptable procesalmente.111) PRESCRIPCIÓN (EXCEPCIÓN). Con base en lo manifestado por losconvocantes, Almacenes Éxito abusó del derecho desde el momento en qué tomóel control accionario de Cadenalco, lo que ocurrió desde la OPI, al

comparar laenunciación de este hecho con el término de prescripción se desprende “que hantranscurrido más de cinco años que es el término de prescripción establecido en elartículo 235 del Código de Comercio.”V) FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA. Se configura la falta delegitimación en la causa puesto que “lo que se pretende demostrar en la demanda€S la mala estructuración O administración de algunos negocios, caso en el cual laacción no procede contra la sociedad Almacenes Éxito S.A. como quiera quedicha Sociedad. como persona jurídica, no es la llamada a responder por actos Ohechos realizados en su nombre.”legitimación para demandar.VI) CUMPLIMIENTO. Tanto para la OPI como para la fusión se cumplierontodos los requisitos legales y estatutarios.VII) FALTA DE NEXO CAUSAL. Puesto que en caso de que se aceptarauna desmejora patrimonial o perjuicio para los convocantes, “éste debió haberobedecido indefectiblemente a una actuación u omisión culposa imputable aAlmacenes Éxito, quien supuestamente abusando de su posición dominante,habría realizado actos para causar el detrimento patrimonial para CADENALCO.”Vill) IMPROCEDENCIA DE LIQUIDAR INTERESES DE MORA YCORRECCION MONETARIA. No hay lugar al reconocimiento de intereses demora ya que estos constituyen una verdadera sanción por el incumplimiento,cuestión que no es posible imputarse a la convocada.IX) IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE DIVIDENDOS. Al noostentar los convocantes la condición de accionistas de Almacenes Éxito S.A. nopodrán percibir dividendos de las acciones que dicen tener en ésta.

CAPITULO SEGUNDOCONSIDERACIONES DEL TRIBUNALl. LOS PRESUPUESTOS PROCESALESAntes de entrar a decidir sobre el fondo de la litis, el Tribunal advierte que en elPresente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, losrequisitos indispensables para la validez del proceso, por lo que se podrá proferirun laudo de mérito. En efecto, de la actuación arbitral, de los documentosaportados al proceso y examinados por el Tribunal, pa = las partes estanintegradas por personas naturales y POr pe dpi a“onstituidas que han acreditado en legal forma su put y EAS n, quetienen Capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y paraSOMeterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.¡ones formulaLas pretensione | das por los convocantes en la demanda y en la reformade ésta, asi como las excepciones planteadas por la convocada en lascontestaciones a las mismas son susceptibles de transacción, por lo cual, esprocedente su conocimiento y decisión mediante este procesoPor tratarse de un arbitramento en derecho las partes comparecen representadaspor abogados titulados, y no se encuentran vicios de nulidad que puedan invalidarel trámite adelantado.

Il. LA PRUEBA PRACTICADALa instrucción llevada a cabo en el presente proceso arbitral agotó los diferentesmedios probatorios aducidos por las partes. A instancias de la convocante serecibieron los testimonios de los señores Ignacio Molina Giraldo, Francisco GómezGiraldo, Luís Fernando Cuartas Hoyos, Iván Restrepo Lince y Germán JaramilloOlano y se practicó el interrogatorio de parte al representante legal de laconvocada, que a su turno pidió que se tomara declaración, como en efectosucedió, a Edith María Hoyos, Tatiana Aristizábal, Guillermo Valencia, JuanGuillermo Londoño, Darío Jaramillo y Jesús Quintero. Muchos de losdemandantes absolvieron interrogatorio de parte formulado por el apoderado de lasociedad provocada.

Por auto dictado el 2 de febrero de 2007, se limitaron los testimonios que habíansido pedidos por las partes, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 del Códigode Procedimiento Civil, por lo cual se decretó que no se recibiría la declaración deFabio Rico Calle, Carlos García, Víctor Sánchez, Jorge Pérez, Gerardo Palacio,Ramiro Restrepo, José Roberto Arango y Carlos Hugo Escobar. La partedemandada desistió además de algunos de los interrogatorios de parte.Ha de resaltarse que las versiones recibidas, a la luz de la crítica del testimonio yde la sana crítica, pueden ser apreciadas, toda vez que, aplicados los factores deanálisis correspondientes, no existen motivos para rechazarlas. En tal sentido yPor disponerlo el inciso segundo del artículo 218 del Código de ProcedimientoCivil, se pronuncia el Tribunal sobre la tacha de sospecha formulada respecto delOs testimonios de Edith María Hoyos y Jesús Alberto Quintero Marín, presentadaPor los apoderados de los actores en razón de los vínculos laborales, los cualesmanifestaron con respecto a Edith María Hoyos: “Es evidente. Yo naturalmentedejo la tacha de sospecha, dado que ella trabaja para la parte demandada.” (Folio1733 del cuaderno No. 4), y en relación con Jesús Quintero Marín se dijo en sumomento procesal lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el testigo es unempleado del EXITO, sociedad convocada, y que además era un empleado deCADENALCO que fue beneficiado con la fusión y se quedó, yo me permitotacharlo de sospechoso en su declaración.” (Folio 1855 del cuaderno No. 5).Examinado

el relato de, estos dos declarantes y confrontado con la restanteprueba, esto es, mirado con una “apreciación reflexiva, primero, de cada medio enparticular que resulte conducente, y luego comparativa respecto de los restantes,para finalizar, de acuerdo con un criterio objetivo de racionalidad y por ende sinsujeción necesaria a leyes reguladoras estrictas, estableciendo aquellos hechos enforma bien determinada y concreta” (sentencia S-029 de 5 de mayo de 1998, de laCorte Suprema de Justicia), concluye el Tribunal que las declaraciones rendidaspor los señores Jesús Quintero Marín y Edith Maria Hoyos, guardan coherenciacon los demás testimonios sobre cómo ocurrieron los distintos hechos queocuparon la atención del proceso, por lo cual se deduce que no hay lugar arestarles mérito en razón de la citada vinculación laboral, puesto que no seobserva que su credibilidad e imparcialidad se hayan afectado por tal vínculo y, encambio, son suficientes para estimar sus exposiciones, como brota, se insiste, deconstatar la razón de la ciencia de su dicho con los demás medios probatorios.Por todo lo anterior, se declarará que no prospera la tacha de sospecha invocadapor la parte convocante y así habrá de decidirse al fallar.La prueba documental que reposa en el expediente fue arrimada con la demanday la contestación y como respuesta a oficios librados a diferentes entidades y a lapropia demandada, que también atendió los requerimientos del Tribunalefectuados en diligencia de inspección judicial surtida el 18 de septiembre de2006. Toda esa prueba documental, de documentos privados y públicos, gozade

la autenticidad necesaria para la valoración de su eficacia probatoria.Igualmente se practicó prueba pericial que, en lo que responde a aspectosPrecisamente técnicos, el Tribunal encuentra firme en sus conceptos, siendo del“aso indicar que la idoneidad del perito fue hecho visible que, en consecuencia,a _Segura el mérito de la experticia.1, DEL ABUSO ALEGADO EN ESTE PROCDERECHO EN GENERAL ESO Y DEL ABUSO DELDERECHOEN GENERAL

Como es sabido, la decisión del juez debe guiarse por el principio de congruencide la sentencia con las pretensiones y las excepciones. La aplicación de estepostulado exige, Como primera medida, revisar la demanda, para situar el debatedebidamente.Tanto en la demanda inicial, como en la reforma a la misma, se lee que losactores, bid mediante un litisconsorcio voluntario o facultativo, pretenden quese declare que EXITO abusó del derecho, al abusar como accionista mayoritario ycomo administrador de CADENALCO, de la posición dominante que tuvo durantetodo el proceso de colaboración empresarial entre las dos compañías, queculminó con la fusión de la primera sociedad con CADENALCO en detrimento delos intereses económicos de los actores.

El Decreto Extraordinario 2153 de 1992 define los casos de abuso de posicióndominante, en materia de competencia. Pero por ser especiales estos supuestos,estima el Tribunal, en su deber de interpretar la demanda y sin sustituirla, que elasunto que debe decidirse en el proceso no atañe de manera concreta al abuso dela posición dominante indicado por la norma, mas si al abuso que pudiera haberexistido del llamado poder de negociación, o de una modalidad similar a éste.Para la Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 19 de 1994, “un ejemplosin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra elejercicio del llamado "poder de negociación" por parte de quien, encontrándose dehecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes yservicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que secelebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento deeste último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en esteámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstanciasparticulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resultasiendo aprovechada, por acción O por omisión, con detrimento del equilibrioeconómico de la contratación”.lema propuesto a los árbitros, siSe trata de establecer, dado el contexto del prob ella pretendida desvalorizaciónla Convocada, con su conducta, causó :CADENALCO pu” a los demandantes en posición desventajosa yOcasionándoles un daño que deba reparar.minen laedit qui iure suo utitur, se decía:

nadie perjudica cuando ejercita sucho. Mas, superados los debates doctrinarios relativos a la explicación delNedereabuso del derecho — que se inspiró en la teoría del uso anormal del derecho-, y asu consistencia lógica”, es actualmente aceptado que los derechos subjetivosdeben ser ejercitados sin causar daño a otros.Como expresan algunos autores, "la titularidad y ejercicio de un derecho propio noexcluyen el deber de no dañar a otro”.Existe abuso del derecho en todo evento en que el titular de un derecho, alejercerlo o al omitir su ejercicio, sin exceder su límite objetivo trazado por la normapositiva, esto es, sin realizar un acto ilícito, causa una lesión a un tercero, alsuperar el espíritu o la finalidad propios de la facultad ejercitada. Se dice porconsiguiente que “el ejercicio de un derecho no confiere la impunidad”. “Abusardel derecho es entonces en realidad cubrir con la apariencia del derecho un actoque no debía ejecutarse o que, cuando menos, no era posible ejecutar sinoindemnizando a quienes resultaran lesionados por ese acto”.De naturaleza disputada,