CE - 05001-23-33-000-2013-00701-01

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Concepto / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Contenido / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Alcance NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de la Corte Constitucional C-980 de 2010, C-331 de 2012 y C-034 de 2014 REGLAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA – Aplicación por regla general las garantías del debido proceso son aplicables en el derecho penal y en todas las demás manifestaciones del derecho sancionador, entre ellas, el derecho administrativo sancionatorio, aunque con distinta intensidad, en consideración a la naturaleza, objeto y fines de cada uno de tales regímenes, salvo en los casos en que el legislador haya consagrado expresamente alguna excepción, como sería por ejemplo en tratándose del derecho administrativo cambiario en el que se consagró un régimen de responsabilidad objetiva. […] [L]a Sala debe precisar que aunque en algunos casos el legislador ha ratificado expresamente la procedencia de los principios y garantías del debido proceso en actuaciones administrativas sancionatorias reconocidos por la Constitución Política (por ejemplo en los regímenes aduanero y disciplinario), el hecho de que en otras materias no exista esa consagración expresa no significa que los distintos elementos que informan el debido proceso no sean aplicables en otros asuntos, pues, como antes se dijo, éste es un imperativo constitucional exigible en todas las actuaciones de las autoridades públicas que puedan afectar los derechos de los particulares.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Concepto / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD – Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD COMO GARANTÍA MÍNIMA QUE INTEGRA EL DEBIDO PROCESO NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de la Corte Constitucional C-181 de 2002 y T-1087 de 2005

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ASUNTOS SANCIONATORIOS

CAMBIARIOS DE COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

ASUNTOS SANCIONATORIOS CAMBIARIOS DE COMPETENCIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Aplicación / PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Estas mismas consideraciones que hizo la Corte [Sentencia C-922 de 2001] tratándose del régimen sancionatorio aplicable a infracciones cambiarias en las materias de competencia de la DIAN deben también ser aplicadas en los asuntos sancionatorios cambiarios de competencia de la Superintendencia de Sociedades, pues no existe razón alguna que justifique ese trato diferente. Lo contrario, claramente constituiría un agravio al principio constitucional de igualdad ante la ley. En el anterior contexto, en esta providencia la Sección Primera unifica su criterio en el sentido de señalar que el principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al régimen cambiario, por tratarse de una garantía mínima del debido proceso, el cual es un derecho constitucional fundamental que debe operar no solo en las actuaciones

judiciales sino en toda clase de actuaciones administrativas.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias de la Corte Constitucional C010 de 2003 y C-922 de 2001

REGISTRO ANTE EL BANCO DE LA REPÚBLICA DE INVERSIÓN DE

CAPITAL EXTERIOR – Procedimiento / INFRACCIÓN CAMBIARIA POR REGISTRO EXTEMPORÁNEO DE OPERACIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA / REGISTRO DE INVERSIÓN DIRECTA – Opera con la sola presentación de la declaración de cambio correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario / CAMBIO DE LEGISLACIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA CAMBIARIA – Aplicación Cuando se impuso la sanción a la demandante la conducta por la cual fue sancionada, esto es, el registro extemporáneo de la operación de inversión extranjera mediante la presentación del Formulario No. 11, no constituía infracción cambiaria, aunque sí lo era cuando se presentó dicha circunstancia, esto es, para el mes de octubre de 2008. En el anterior contexto, encuentra la Sala que la Superintendencia de Sociedades desconoció lo dispuesto en el artículo 29 de la C.P. al no aplicar el principio de favorabilidad en la actuación administrativa sancionatoria que adelantó contra la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V., puesto que para la fecha en que le impuso la sanción de multa demandada el registro extemporáneo de la operación de inversión extranjera que realizó no constituía una infracción cambiaría a la luz de lo reglado en el Decreto 4800 de 2010, norma

que modificó el Decreto 2080 de 2000 y que le debió aplicar por serle más favorable.

CRITERIO OBJETIVO VALORATIVO PARA CONDENA EN COSTASAplicación / CONDENA EN COSTAS POR CONCEPTO DE AGENCIAS EN

DERECHO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 2080 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA DCIN-83 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2003 DEL BANCO DE LA REPÚBLICA - NUMERAL 7.2.3.

PUNTO 1 LITERAL A) / DECRETO 4800 DE 2010 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4800 DE 2010 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00701-01

Actor: GRUPO MCM S.A. DE C.V

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Referencia: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA CAMBIARIA.

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante

contra la Sentencia proferida el 19 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

1.- ANTECEDENTES

RESUMEN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

1.1.- LA DEMANDA.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V., a través de apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 230-012470 del 2 de agosto de 2011 y 230-004534 del 24 de agosto de 2012, por las cuales se impone una multa por valor de $342.692.400 por la comisión de una infracción cambiaria y se confirma dicha decisión, respectivamente, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, por considerarlas contrarias a los principios del debido proceso y de favorabilidad consagrados en el artículo 29 de la C.P. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la no procedencia del cobro de la multa, y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.1. Los hechos: la demanda se sustenta en los siguientes: (i) GRUPO MCM S.A. EN C.V. es una sociedad mexicana vinculada al Grupo Kealtex que invirtió en Colombia en el proceso seguido para intentar salvar a Coltejer S.A. de una situación financiera insostenible. Una de las urgencias consistía en conseguir los recursos necesarios para atender los pagos de los

pasivos laborales, por lo cual GRUPO MCM S.A. EN C.V. decidió aportar recursos al Acuerdo de Salvamento de Coltejer. (ii) Con ese propósito, el 11 de julio de 2008 la sociedad GRUPO MCM S.A. EN C.V. giró a la cuenta bancaria de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. la suma de USD 16.180.000,oo, suma ésta que una vez monetizada se giró para atender las obligaciones del Acuerdo de Salvamento de Coltejer, a través del PA FIDEICOMISO GRUPO MCM. La inversión extranjera se efectuó por dicho monto el 11 de julio de 2008 en la ciudad de Medellín, diligenciando la correspondiente declaración de cambio identificada con el número 3158 (Formulario No. 4 del Banco de la República), cumpliendo así los requisitos establecidos para este tipo de operaciones. (iii) Posteriormente, mediante la Resolución número 230-12470 del 2 de agosto de 2011 la Superintendencia de Sociedades impuso a GRUPO MCM S.A. EN C.V. una multa desproporcionada de $342.692.400, por considerar que incumplió las normas cambiarias al incurrir en extemporaneidad de cinco (5) meses y fracción en el diligenciamiento del Formulario No. 11 del Banco de la República, decisión ésta contra la cual se interpusieron los recursos legalmente procedentes. (iv) Mediante la Resolución número 230-004534 del 24 de agosto de 2012 la Superintendencia de Sociedades confirmó en todas sus partes la decisión impugnada. (v) Para el 23 de octubre de 2012, fecha en que quedó en firme el acto

administrativo sancionatorio, no era obligación de la demandada diligencia el Formulario No. 11 del Banco de la República para legalizar la inversión que realizó, puesto que tal obligación fue eliminada en la modificación realizada a la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República, de forma tal que la actuación de la Superintendencia de Sociedades vulnera el principio de favorabilidad al no existir conducta violatoria del régimen cambiario. En la actualidad tampoco hay lugar a sanciones de ningún tipo por la conducta investigada y sancionada por la entidad demandada. (vi) La demandante realizó toda la inversión extranjera a través del PA FIDEICOMISO GRUPO MCM administrado por la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A., y por lo tanto era esta sociedad, como profesional, quien debía efectuar todos los trámites de legalización de la inversión realizada. 1.1.2. Las normas violadas y el concepto de violación: la demandante considera que los actos acusados son contrarios a los principios del debido proceso y de favorabilidad consagrados en el artículo 29 de la C.P. Al explicar el concepto de violación de esta norma afirmó: (i) Que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad si se tiene en cuenta que desde febrero de 2012 el registro de la inversión extranjera realizado por medio de un patrimonio autónomo –como ocurrió en este casose perfecciona solamente con el diligenciamiento y presentación oportuna del Formulario No. 4, tal y como sucedió en este caso, y que ya no se exige la presentación del Formulario No. 11, de modo tal que la conducta que se le imputa a la parte actora

no es sancionada hoy ni era objeto de sanción al momento en que se le impuso la multa. (ii) Que la Superintendencia de Sociedades considera que hay lugar a la sanción porque debe aplicar la norma vigente al momento en que se presentó la conducta investigada, desconociendo el principio de favorabilidad aplicable en materia cambiaria; que en este caso “lo que el legislador especial quiso con la norma cambiaria fue que el particular actualizara las declaraciones de cambio, sin considerar necesario determinar un término legal para ello, no solo en desarrollo de su potestad, sino porque se vio en la realidad económica que ningún daño se hace al actualizar dicha información en cualquier tiempo, sino porque es usual en el comercio que los documentos y soportes se demoren mucho más de los 15 días hábiles que tría la norma”1; y que, por lo tanto, en la actualidad no hay lugar a sanciones de ningún tipo para la conducta investigada y sancionada en los actos demandados. (iii) Que la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria ha sido reconocido por la Superintendencia de Sociedades, tal y como se señala en el Concepto 051458 del 25 de junio de 2009 de esa entidad, concepto que no hace sino reiterar lo dicho al respecto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-922 de 2001; y que también la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá ha aplicado este principio en materia cambiaria. (iv) Que si no se acoge la tesis del principio de favorabilidad se debe tener presente, en todo caso, que la conducta que se pretende sancionar no le 1 Folio 5 del expediente. correspondía realizarla al inversionista sino a la Fiduciaria que delegó para realizar

la operación

1.2.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demanda se notificó debidamente a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, quien defendió la legalidad de los actos acusados. Al respecto manifestó: (i) Que los actos administrativos acusados se presumen legales y, por ende, corresponde al actor desvirtuar dicha presunción, de conformidad con los artículos 176 y 177 el C.P.C. (ii) Que la Superintendencia de Sociedades ejerce funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídica, y de operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 8, 9 y 10 del Decreto 2116 de 1992, 82 inciso 2 de la ley 222 de 1995 y 7, numeral 11 del Decreto-Ley 1023 de 2012. (ii) Que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1746 de 1991 –por el cual se estableció el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia-, la infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones que se encuentran vigentes al momento de la contravención, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones. (iii) Que en este asunto las disposiciones que se encontraban vigentes al momento de la infracción al régimen de cambios son el Decreto 2080 de 2000 y la

Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 (21 de noviembre) con sus modificaciones; y que mediante Auto No. 230-016879 del 20 de septiembre de 2010 la Superintendencia formuló cargos a la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V. por la posible violación al artículo 8º literal c) punto iv) del citado Decreto y sus modificaciones, en concordancia con lo previsto en el numeral 7.2.3. punto 1º literal a) de la mencionada Circular, por razón del registro extemporáneo de la operación de inversión extranjera en la modalidad de patrimonio autónomo realizada mediante la declaración de cambio No. 3158 del 11 de julio de 2008. (iv) Que el Decreto 2080 de 2000 (Por el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, que entró a regir el 25 de octubre de 20002) señala en su artículo 3º que se considera inversión directa, entre otras, la adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia comercial, bien sea como medio para desarrollar una empresa (inversión ésta efectuada por la parte actora) o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y en su artículo 8º, prevé que para el registro de dicha inversión el inversionista de capital exterior o quien represente sus intereses deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los términos referidos en el Decreto citado, solicitud que deberá presentarse dentro de un plazo de tres

(3) meses contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de cambio, correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario en el caso de inversiones en divisas destinadas a la adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia comercial. (v) Que el Banco de la República estableció en el numeral 7º de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 (21 de noviembre) lo relacionado con las inversiones internacionales, los aspectos generales y procedimientos de su registro, el registro de inversiones de capital exterior en Colombia, y el registro de inversiones colombianas en el exterior, indicando en forma concreta cuáles inversiones se registraban de forma automática con el diligenciamiento del Formulario No. 4 y cuáles con el Formulario No. 11 y archivo plano (numerales 7.2.1 y 7.2.2), así como aquellas que debían registrarse con la demostración del cumplimiento de los requisitos de inversión (numeral 7.2.3), dentro de las que se encontraba contemplada la inversión en patrimonios autónomos, e igualmente disponiendo el siguiente procedimiento: a) Tratándose de patrimonios autónomos e inmuebles, el término para solicitar el registro es de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la declaración de cambio por Inversiones Internacionales (Formulario No. 4); y b) Al Formulario No. 11 “Registro de Inversiones Internacionales” se deberán anexar los siguientes documentos: certificado emitido por el representante legal de la entidad fiduciaria en el que conste la adquisición 2 Fue publicado en el Diario Oficial 44.205 de 25 de octubre de 2000.

de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia comercial como medio para desarrollar una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el registro nacional de Valores e Intermediarios. (vi) Que la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V. realizó una inversión extranjera el 11 de julio de 2008, por lo que contaba con tres (3) meses para el registro de esa operación, según las normas antes citadas, vigentes para dicha data; y que, no obstante ello, según se desprende de la información remitida por el Banco de la República y de lo que consta en el expediente administrativo seguido contra dicha sociedad, ésta tan solo la legalizó con la carta de registro IEC 16672 del 10 de diciembre de 2009, por lo que incurrió en una infracción cambiaria que condujo a que la Superintendencia le impusiera la sanción hoy demandada, al ser extemporáneo el registro de la operación extranjera. (vii) Que frente al argumento de la aplicación el principio de favorabilidad, debe decirse que en este caso se aplicaron el artículo 8º literal c) punto iv) del Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones, en concordancia con lo el numeral 7.2.3. punto 1º literal a) de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003, normas vigentes al momento de la infracción; que como lo ha señalado el Consejo de Estado3, no es procedente la aplicación del principio de favorabilidad tratándose de infracciones cambiarias, pues éste solo opera en materia penal; y que aunque efectivamente la Circular DCIN-83 de 2003 fue modificada el 28 de enero de 2011,

con ocasión del Decreto 4800 de 2010, y que en tal virtud se contempló un registro automático para ciertas inversiones internacionales, conforme a los principios que rigen el proceso administrativo sancionatorio cambiario del Decreto 1746 de 1991, debe aplicarse el principio de la vigencia de la ley en el tiempo. (viii) Que la obligación a cargo de la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V. de efectuar el registro de la inversión extranjera con la demostración del cumplimiento de los requisitos de inversión a través del diligenciamiento del Formulario No. 11 no se modificó, pues las condiciones del registro eran las vigentes al tiempo de la ocurrencia de los hechos; y que aunque se determinó una forma de registro automático de la inversión extranjera, el registro de la inversión como tal no desapareció, pues la modificación ocurrió con posterioridad a la 3 Cita las siguientes Sentencias: de 16 de agosto de 2001 (Sección Primera, Expediente 6262, C.P. Gabriel E. Mendoza M.); de 2 de octubre de 2003 (sin más datos) y de 14 de junio de 2007 (Sección Cuarta, C.P. María Inés Ortiz Barbosa). ocurrencia de la infracción. (ix) Que de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2080 de 2000 es el inversionista del capital exterior, o quien represente sus intereses, quien debe registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento establecido por dicha entidad; que en este caso se encuentra demostrado que fue la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V. quien procedió a efectuar inversión extranjera en Colombia bajo la modalidad de patrimonio

autónomo, inversión que ascendió a la suma de USD$16.180.000 (Declaración de Cambio por Inversiones Extranjeras – Formulario No. 4), motivo por el que correspondía a ésta, en su calidad de inversionista extranjera, efectuar el respectivo registro de la inversión, sin que resulte acertado –como lo pretende la parte actoratrasladar dicha calidad y las responsabilidades que ello conlleva en cabeza de la sociedad fiduciaria, por el hecho de haber celebrado el respectivo contrato de fiducia; y que si la sociedad demandante considera que la actuación desplegada por la entidad Alianza Fiduciaria S.A. fue la que condujo a la imposición objeto del presente litigio, debe entonces adelantar las acciones que considere pertinentes contra la fiduciaria por el incumplimiento en que pudo haber incurrido respecto de las obligaciones propias del citado contrato. (x) Que si se prueban hechos en el proceso que deriven en excepciones, deben ser declarados por el juez oficiosamente, de conformidad con el artículo 164 del C.C.A. 2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia en Sentencia del 19 de diciembre de 2014 denegó las súplicas de la demanda. Señaló como fundamento de su decisión: Que se encuentra demostrado con el material probatorio allegado al expediente que la demandante realizó una inversión extranjera el 11 de julio de 2008, según declaración de cambio número 03158, con destino a un patrimonio autónomo en Colombia, por valor de USD16.180.000.00 diligenciado a través del Formulario No. 4 del Banco de la República, y que el Formulario No. 11 solo fue diligenciado

hasta el 10 de diciembre de 2009. Que de esa forma la sociedad inversionista incurrió en una infracción al régimen cambiario en los términos del artículo 8 literal c) punto iv) del Decreto 2080 de 2000 en concordancia con el numeral 7.2.3. punto 1, literal a) de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003 de la Banco de la República, vigente para la época en que se efectuó la operación de la inversión extranjera, ya que contaba con el término de tres (3) meses para el registro de la inversión, los cuales vencieron el 11 de octubre de 2008, y al ser presentada el 10 de diciembre de 2009 se realizó en forma extemporánea. Que de la investigación administrativa cambiaria iniciada a GRUPO MCM S.A. DE CV se infiere que se atendió el debido proceso, puesto que se abrió la investigación, se formularon cargos contra la sociedad inversionista y se le notificó esa decisión en debida forma, se decretaron las pruebas con el objeto de aclarar el registro de las operaciones realizadas, se impuso la multa y se notificó el acto correspondiente, dando posibilidad de ejercer los recursos de Ley. Que si bien es cierto que para la fecha en que se impuso la sanción a la sociedad GRUPO MCM S.S. DE CV (2 de agosto de 2011), la obligación de registrar la inversión extranjera dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su canalización ya no era considerada una infracción al régimen de cambios4, también lo es que el principio de favorabilidad no tiene aplicación por las

siguientes razones: i) la Constitución Política lo circunscribe a los asuntos penales; ii) en los asuntos administrativos en los que se ha optado por aplicar dicho principio, v.gr. en asuntos disciplinarios y en materia sancionatoria, se ha hecho la excepción en los asuntos sancionatorios cambiarios dada la especial naturaleza política económica de ese régimen que por esencia es cambiante; iii) el precedente jurisprudencial que ha elaborado el Consejo de Estado es consistente en señalar la aplicación de este principio en materia sancionatoria cambiara5; iv) en los dos eventos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado dio aplicación al principio comentado, existieron circunstancias excepcionales para ello; y v) en la sentencia C-922 de 2001 en la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad 4 El Decreto 4800 de 29 de diciembre de 2010 modificó el artículo 8 del Decreto 2080 de 2000, y a partir de esa modificación las inversiones directas se considerarían registradas con la presentación de la declaración de cambio por inversión internacional (Formulario No. 4) sin exigir presentación de formulario adicional, como se hacía anteriormente. Cita numerosos pronunciamientos de la Sala Plena Contenciosa y de las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación, de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2007, 2009, 2012 y 2014. condicionada del artículo 2º del Decreto 1074 de 1999 existieron unas condiciones especiales. Que el artículo 8 literal c) punto iv) del Decreto 2080 de 2000, vigente para la

época de la inversión, determinó claramente que “[e]l inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad...”, lo que significa que debió ser GRUPO MCM S.S. DE CV quien debió registrar la inversión y no Alianza Fiduciaria como se solicitó en la demanda; y que aunque no desconoce que en el Formulario No. 4 aparece como declarante María Elena Restrepo, funcionaria de Alianza Fiduciaria según se desprende del expediente administrativo, no obstante, quien fungió como inversionista no fue otro que GRUPO MCM S.S. DE CV, tal como se desprende del mismo formulario en el punto VI. Que se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 188 del CPACA, ascendiendo el valor de las agencias en derecho a $3.426.942, equivalentes al 1% de la suma discutida. 3.- RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la sociedad demandante la apeló, señalando como motivos de disenso contra el fallo de primera instancia los siguientes: Que la sociedad mexicana demandante realizó una inversión extranjera en Colombia, a través de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y autorizada para actuar como intermediario del mercado cambiario, calidad que no puede pasarse desapercibida, pues implica el deber para ésta de conocer el régimen legal aplicable a las inversiones en Colombia y aplicarlo de manera estricta y diligente; y

que la inversión extranjera realizada por GRUPO MCM S.A. DE C.V. requería dos trámites para que quedara legalmente registrada en Colombia: el primero era diligenciar el Formulario Cambiario No. 4, lo que se efectuó diligentemente, y el segundo consistía en diligencias el Formulario Cambiario No. 11, para lo cual se tenía un plazo de tres (3) meses desde la inversión extranjera, formulario este último que por omisión de la Fiduciaria no se diligenció dentro del término legal, quien solo lo hizo con posterioridad, lo que demuestra que no estaba en manos de la inversionista sino del intermediario cambiario tal actuación. Que con posterioridad el Banco de la República eliminó la exigencia del registro dentro de los tres (3) meses siguientes a la inversión, al punto que actualmente no hay sanción por no hacer ese registro en un término determinado, e incluso cuando se formuló el pliego de cargos a la sociedad demandante ya no existía sanción por tal conducta. Que el Tribunal mantiene vigentes unos actos administrativos que contravienen el ordenamiento legal y los principios de constitucionales de igualdad, justicia y debido proceso. Que “[s]i la obligación del diligenciamiento de la declaración de cambio competía exclusivamente, al punto que el inversionista no habría podido presentarla, su omisión genera responsabilidad exclusivamente para el inversionista?”; y que “[n]o es acaso la culpa exclusiva de un tercero eximente de responsabilidad?”. Que se mantiene la teoría de que el principio de favorabilidad no es aplicable sino frente a sanciones penales, pese a que el artículo 29 de la C.P. dice que el debido

proceso se aplicará a toda clase de actuaciones; que se controvierten principios claros como que la duda se resuelve en favor del investigado, tal y como lo consagra el Estatuto Tributario; y que el razonamiento de la Corte Constitucional expresado en la Sentencia C-922 de 2001 sobre la aplicación de la favorabilidad en materia cambiaria no se debe desestimar. 4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1. La parte actora no intervino en esta etapa del proceso. 4.2. La parte demandada reiteró los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso y apuntó que el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-922 de 2001 solo se refiere al caso específico de las actuaciones de la DIAN adelantadas en el marco del Decreto 1070 de 1999. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. 5.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Los actos acusados: antecedentes y fundamentos. Se solicita en este asunto la nulidad de las Resoluciones números 230-012470 del 2 de agosto de 2011 y 230-004534 del 24 de agosto de 2012, por las cuales se impone a la sociedad GRUPO MCM S.A. DE C.V. una multa por valor de $342.692.400 por la comisión de una infracción cambiaria y se confirma dicha decisión, respectivamente, expedidas por la Superintendencia de Sociedades. Según consta en el cuaderno anexo contentivo de los antecedentes administrativos de los actos acusados, el Banco de la República mediante Oficio

DCIN-24274 del 11 de diciembre de 20086 informó a la Superintendencia de Sociedades, para los efectos de su competencia en materia de vigilancia y control cambiario, sobre “las personas naturales y jurídicas que realizaron registro por concepto de inversiones internacionales y/o actualizaron la información de sus inversiones, operaciones efectuadas por el Banco de la República durante el mes de noviembre de 2008”, incluyendo en el cuadro denominado “Declaraciones de cambio que no han presentado registros, periodo julio de 2008” al inversionista extranjero GRUPO MCV S.A. DE CV. La Superintendencia de Sociedades mediante Auto 230-006174 del 22 de abril de 20107 abrió investigación administrativa cambiaria para determinar la posible comisión de una infracción por el no registro o registro extemporáneo de la inversión efectuada por la sociedad GRUPO MCM S.A. DE CV, quien actúa en calidad de in