CE - 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)SUJ2-013-18_1

SOLDADOS VOLUNTARIOS – Régimen legal / RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS MUERTOS EN COMBATE ANTES DEL 7 DE AGOSTO DE 2002 / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO

VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / PRINCIPIO

PROTECTORIO / PRINCIPIO PRO HOMINE / PRINCIPIO DE JUSTICIA /

PRINCIPIO IGUALDAD PRO HOMINE / PRINCIPIO DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO VOLUNTARIO –No da lugar a descontar lo percibido por concepto de compensación y cesantías dobles / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de

compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

FUENTE FORMAL: DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, EN EL ARTÍCULO 22 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 / LEY 131DE 1985 / LEY 578 DE 2000/ DECRETO 1793 DE 2000 / DECRETO 1794 DE 2000 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 79 / DECRETO 2728 DE 1968ARTÍCULO 8 / DECRETO 89 DE 1984 / DECRETO 95 DE 1989 / LEY 447 DE 1998 / DECRETO 4433 DE 2004.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE

SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE

Dado que el [causante] prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 189, debe realizarse debe realizarse teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa

ORDEN DE BENEFICIARIOS DE LAS PRESTACIONES POR MUERTE EN

COMBATE

[El] orden de beneficiarios de las prestaciones derivadas de la muerte en combate, deberá atenderse la preceptiva que trae el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de fallecimiento del soldado voluntario, que de manera general se equipara al Decreto 2728 de 1968, pero en lo atinente a la pensión de sobrevivientes exceptúa a los hermanos del causante. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE - Efecto retroactivo En el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta implica la unificación de jurisprudencia, en atención a las varias posiciones expuestas sobre la materia objeto de debate, en la cual se adopta la posición más ventajosa para los beneficiarios de los soldados muertos en combate, que es la que corresponde en aplicación del principio de especialidad, y se acompasa con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté

restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. ASCENSO PÓSTUMO – Definición / ASCENSO PÓSTUMO – No es una prestación El ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorifico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido», de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación

social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor (…)Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 / LEY 1564 DE 2012

SOLDADOS CONSCRIPTOS O DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIOClasificación / SOLDADOS REGULARES / SOLDADOS BACHILLERES / SOLDADOS CAMPESINOS/ OFICIALES Y SUBOFICIALESClasificación Los soldados regulares, bachilleres y campesinos corresponden a modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

FUENTE FORMAL : LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 13

RÉGIMEN DE PRESTACIONES POR MUERTE EN COMBATE DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – Evolución legal El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.Se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio (…) El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los

beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios NOTA DE RELATORÍA : Esta providencia contiene una relación de las diferentes prestaciones por muerte de los miembros de fuerzas militares, de las normas que las regula y su ámbito de aplicación. Igualmente, se señala las diferencias existente entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes. PRINCIPIO DE FAVORABILIDADRequisitos de aplicación / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la fuente formal de derecho aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que

se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.(…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador PRINCIPIO PRO HOMINE O POR PERSONA El principio pro homine es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. En palabras de la Corte Constitucional, «el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional».Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 2/ CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS –

ARTÍCULO 29

PRINCIPIO DE IGUALDAD – Vulneración Es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las disposiciones legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

NOTA DEN RELATORÍA : Sobre el principio de inescindibilidad ,ver : Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015,

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 13712007,Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 30212004. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSAFinalidad La condición más beneficiosa se presenta cuando hay tránsito legislativo y, en ese sentido, se debe escoger entre una norma derogada y otra vigente, y propende por la salvaguarda de las expectativas legítimas, que es aquella que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de reconocimiento de un derecho subjetivo. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD La especialidad es un principio general del derecho y su referente normativo en el ámbito Colombiano se ubica en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dispone «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería», contenido del que se extrae que la disposición que regula un asunto especial prevalece sobre aquella de carácter general, de ahí que se identifique con el aforismo latino lex specialis derogat generali. La utilidad de este principio como criterio interpretativo para resolver los casos en los que se presenta

incompatibilidad entre fuentes formales del derecho de igual jerarquía FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 3 PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Vinculatoriedad / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Efecto El juez, al interpretar un texto o fuente normativa, determina el significado general del mismo para resolver la pretensión enjuiciada a través de una decisión concreta en relación con un objeto o unos sujetos específicos, sin que por esto deje de ser norma general vinculante para casos posteriores ya que la premisa normativa extraída de la interpretación realizada, adquiere la condición de «norma universal» con proyección hacia el futuro. Esta categorización no significa que el juez se convierta en un legislador originario e invada la órbita del órgano constitucionalmente establecido para crear las leyes. Se niega esta calidad, porque la labor «creativa-normativa» del juez no es libre, sino que se encuentra limitada o condicionada por el propio sistema de fuentes que rige en el ordenamiento jurídico (…) Este reconocimiento normativo de la jurisprudencia y su influencia sobre otro tipo de decisiones judiciales se enmarca en el nuevo enfoque del Estado Constitucional de Derecho, con el cual se superan las concepciones tradicionales que limitaban el papel del juez respecto de la aplicación e interpretación de la ley, basadas en el principio de separación de poderes que imperó en época de la revolución francesa y que originó la escuela de la exégesis, que no concebían al juez como creador del derecho. Esta nueva concepción, aceptada incluso por Kelsen, es la que origina la vinculatoriedad del precedente

para la decisión de nuevos casos con patrones fácticos y jurídicos similares.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisprudencia como fuente del derecho, ver: Corte Constitucional sentencia C634 de 2011y C-179 de 2016 .

PRECEDENTE HORIZONTAL / PRECEDENTE VERTICAL – Clasificación Tal como lo indica la jurisprudencia constitucional, la garantía del derecho a la igualdad en el ámbito judicial se materializa a través de la coherencia de las decisiones judiciales. Para tal efecto, los jueces deben resolver los casos nuevos en la misma forma en que se han resuelto otros anteriores que presentaban un patrón fáctico y jurídico similar al nuevo proceso. De esta forma, los funcionarios judiciales quedan sujetos tanto al propio precedente –horizontal-, como al fijado por sus superiores funcionales –vertical-. En relación con este último precedente, la doctrina internacional, lo sub clasifica en dos vertientes: a) por supremacía y b) por jerarquía. El primero que emana de los órganos configurados como intérpretes supremos de un determinado ordenamiento o disposición normativa, y que está dotado de supremacía o prevalencia sobre los restantes órganos jurisdiccionales, en el caso colombiano se asimila a las sentencias de unificación, como se expuso en precedencia. El segundo, «por jerarquía», que proviene de los órganos superiores en la estructura judicial y se impone sobre los jueces de inferior jerarquía, valga decir, el que dictan los tribunales administrativos respecto de lo que deben decidir los jueces en el mismo distrito, o que dicta el Consejo de Estado

frente a los tribunales y jueces administrativos del país.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente jurisprudencial y su clasificación, ver: Corte Constitucional sentencias SU-050-2017. T-123 de 1995. C-179 de 2016

CAMBIO DE PRECEDENTE / EFECTO RETROSPECTIVO / EFECTO PROSPECTIVO Las reglas de unificación aquí contempladas serán retrospectivos o prospectivos. El efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial». Por su parte, en el efecto prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia. RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN NORMA NO INVOCADA EN LA DEMANDA / JUSTICIA ROGADA / DEBIDO PROCESO – No vulneración El juez de lo contencioso administrativo, cuando conoce de un caso en materia pensional, está habilitado para aplicar la norma contentiva del régimen que considere aplicable, sin que el principio de la justicia rogada sea un obstáculo para

ello. De esta manera, el hecho de que en la demanda se haya invocado la Ley 100 de 1993 no impide que esta corporación efectúe el estudio bajo las disposiciones contenidas en el régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta la regla anunciada. Adicionalmente, es pertinente aclarar que no se vulnera el debido proceso de la entidad apelante, puesto que tanto en sede administrativa como en la judicial, lo pretendido por los demandantes consiste en el reconocimiento de una pensión de sobreviviente por la muerte en combate de su hijo, el soldado voluntario (…), prestación que no está contenida en el Decreto 2728 de 1968. DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL CAUSANTE DEL CAUSANTE - Alcance / RECONOCIMIENTO AÑOS DESPUÉS DE LA MUERTE DELCAUSANTE – No cuestiona la dependencia económica La dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En el asunto bajo estudio la apoderada del Ministerio de Defensa cuestiona la dependencia económica que tenían los demandantes respecto de su hijo, al considerar que han trascurrido más de 17 años desde el fallecimiento del causante durante los cuales no han recibido ayuda económica de su fallecido hijo

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / DECRETO

1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18

Actor: DORA ALICIA CAMPO CORREA Y LUIS ÁNGEL CORREA QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. PENSIÓN

DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADOS VOLUNTARIOS FALLECIDOS ANTES

DEL 7 DE AGOSTO DE 2002/ RÉGIMEN APLICABLE/ COMPATIBILIDAD DE

LOS EMOLUMENTOS PERCIBIDOS EN VIRTUD DE LA MUERTE CON LA

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES RECLAMADA. PROCEDENCIA O NO DE

DESCUENTOS/ TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN MEDIO DE CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA

SUCE-SUJ-SII-013-2018

SUJ-013-S2

I. ASUNTO

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo1, con fundamento en los artículos 270 y 271 del CPACA y el artículo 1 Numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución Política.

13A numeral 2 del Reglamento del Consejo de Estado, profiere sentencia de unificación jurisprudencial en la que decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.

II. ANTECEDENTES

2. Los señores Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron a la Nación, Ministerio de Defensa,

Ejército Nacional. Pretensiones2 a. Se declare la nulidad de la Resolución 5383 del 27 de julio de 2012 proferida por la Coordinación de Talento Humano encargada de las funciones de la Dirección Administrativa y la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes. b. A título de restablecimiento del derecho pretenden se condene al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor en calidad de padres del soldado Ever Alonso Correa Campo (QEPD) y al pago de las mesadas pensionales atrasadas, adicionales y actualizadas desde el 3 de agosto de 1998 y hacia el futuro. c. Igualmente, solicitaron el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las condenas impuestas. d. Que todas las sumas líquidas que se determinen como cargo de la entidad

demandada se reajusten conforme al IPC.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes3: Los hechos 2 Folio 103. 3 Ver folios 4 a 7

a. El señor Ever Alonso Correa Campo prestó sus servicios al Ejército Nacional por 3 años, 1 mes y 6 días, incluido el servicio militar obligatorio. Desde el 17 de enero de 1997 fue dado de alta como soldado voluntario hasta el 3 de agosto de 1998, cuando ocurrió su fallecimiento. b. El Ejército Nacional calificó la muerte del señor Ever Alonso Correa Campo como consecuencia de combate con el enemigo, razón por la cual se le liquidaron las prestaciones sociales con base en la asignación de un suboficial del Ejército mediante la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999. c. Los valores que resultaron de la resolución anterior fueron cancelados con fundamento en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que para efectos prestacionales correspondían a los de cabo segundo. d. Los señores Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia, la cual les fue negada por medio de la Resolución 5383 del 27 de julio de 2012, con fundamento en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la Ley 131 de 1985 y el artículo 22 del Decreto 4433 de 2004, en consideración a que no se causó el derecho a tal prestación. e. El señor Ever Alonso Correa Campo, en vida, no contrajo matrimonio ni convivió

de forma permanente e ininterrumpida con pareja alguna; tampoco tuvo hijos y vivió de manera continua con sus padres.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

4. En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la función principal de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, así como de la contestación o de la reconvención.

5. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

6. En primer término, se difirió la decisión de las excepciones que se formularon5, para el momento de resolver de fondo la controversia, ya que no tenían el carácter de previas6. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 «ausencia de dependencia económica», «legalidad del acto administrativo demandado», «inexistencia de la obligación» y «genéricas» 6 Folio 103 y en el CD que obra en el folio 108.

7. Por su parte, la fijación del litigio7se realizó en los siguientes términos8:

«HECHOS INCONTROVERTIDOS Y/O PROBADOS.

Frente a los hechos las partes están de acuerdo en que:

1. El señor EVER ALONSO CORREA CAMPO completó un tiempo de servicios de tres (3) años, un (1) mes y seis (6) días (ff. 13 a 15 y 95 a 97) en

el Ejército Nacional y que falleció el 3 de agosto de 1998 en combate como consta en el registro civil de defunción obrante a folio 16.

2. Mediante resolución No. (sic) 5385 del 27 de julio de 2012 suscrita por la Coordinadora de Talento Humano y encargada de las funciones de la Dirección Administrativa y por la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa se negó la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por Luis Ángel Correa Quintero y Dora Alicia Campo

(ff. 13-15 y 95 a 97).

3. Los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el día 23 de enero de 2013 la cual fue declarada fallida ente(sic) la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio (Fl. 23) […] DIFERENCIAS. a). La diferencia fundamental se presenta en cuanto a la aplicación del régimen general de la ley 100 de 1993 el cual según la demandada no aplica dada la existencia de un régimen especial de prestación social dirigido exclusivamente a los miembros de la fuerza pública, en este caso el previsto en el Decreto 2728/1968, norma que se encontraba vigente para la época de la muerte del soldado. b) La parte demandante considera que en virtud de los principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades se debe conceder la prestación solicitada, en la forma descrita en la ley (sic) 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. c) Según la parte demandada, no está acreditada la dependencia económica

de los padres frente al hijo fallecido, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. d) en el evento que se establezca que la norma aplicable sea la ley (sic) 100 de 1993 y no el régimen especial, se aplique ésta (sic) en su integridad». 7 «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.» Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 8 Folio 103 y en el CD que obra en el folio 108. Problemas jurídicos fijados en el litigio9 «[…] i) Si los demandantes tienen derecho a que se les reconozca y pague la pensión de sobreviviente que reclaman en los términos previstos por la Ley 100 de 1993; o teniendo en cuenta que el causante era miembro de la Fuerza Pública y en consecuencia beneficiario de un régimen especial que se rige por normas propias si el régimen general no le es aplicable. ii) Una vez determinado lo anterior, se establecerá si se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la prestación, entre ellos la dependencia económica de los señores Dora Alicia y Luis Ángel respecto del hijo fallecido. iii) En el evento de ordenarse el reconocimiento de la prestación solicitada, deberá establecerse si es procedente disponer el descuento de la suma que la entidad demandada canceló por concepto de compensación por

la muerte de Ever Alonso Correa Campo. […]»

III. SENTENCIA APELADA10

8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, profirió sentencia escrita el 21 de agosto de 2015, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes.

9. En síntesis, el tribunal indicó que el Régimen General de Seguridad Social exige como requisito para tener derecho a la pensión de sobrevivientes que el causante hubiere cotizado mínimo 26 semanas para el momento de la muerte o, durante el año inmediatamente anterior al del deceso si ha dejado de efectuar cotizaciones al sistema.

10. Seguidamente, expuso, con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado11 y de la Corte Constitucional12, que cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los previstos por el general sin una causa válida para ese tratamiento diferencial, debe darse aplicación a este último con fundamento en el principio de favorabilidad y del derecho a la igualdad, pues de lo contrario, se incurre en una discriminación injusta, contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, y vulneradora de los mandatos de los 9 Ibidem 10 Folios 158 a 168. 11 En la sentencia se citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se