CE - 05001-23-33-000-2016-00627-01(24868)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868)

Demandante: Multienlace S.A.S.

Problema jurídico: ¿La sociedad demandante realizó los pagos para la adquisición de las acciones que dieron lugar al crédito mercantil?

ADQUISICIÓN DE ACCIONES - Realidad de la operación comercial de compraventa accionaria / CRÉDITO MERCANTIL - Concepto. Reiteración de jurisprudencia / CRÉDITO MERCANTIL ADQUIRIDO - Concepto / INVERSIÓN EN ACCCIONES O ADQUISICIÓN DE ACCIONES QUE IMPLIQUE SITUACIÓN DE CONTROL - Efectos jurídicos. Reiteración de jurisprudencia. Cuando la inversión en acciones implique asumir control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se presenta, de un lado, la adquisición de acciones y, de otro, el intangible o crédito mercantil, que son dos activos diferentes con tratamiento contable y tributario particular /

TÉRMINO DE LA AMORTIZACIÓN DE LAS INVERSIONES - Contabilización /

TRATAMIENTO CONTABLE DEL CRÉDITO MERCANTIL / RECONOCIMIENTO

DEL CRÉDITO MERCANTIL - Requisitos / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA POR AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERÉS - Requisitos. Es amortizable fiscalmente, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 107, 142 y 143 del Estatuto Tributario

/ DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR AMORTIZACIÓN

DEL CRÉDITO MERCANTIL - Procedencia / DEDUCCIÓN POR

AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERÉS - Justificación. Reiteración de jurisprudencia. La aceptación de la deducción se funda en la vinculación de un intangible a la actividad económica desarrollada por el sujeto pasivo, previendo razonablemente que el mismo contribuya a la generación de renta / FUSIÓN DE SOCIEDADES - Efectos comerciales y tributarios. Reiteración

de jurisprudencia / AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL EN FUSIÓN

DE SOCIEDADES - Procedencia y requisitos / PROHIBICIÓN DE LA DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL DE LA LEY 1607 DE 2017 – Alcance / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSASAlcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Reglas de unificación jurisprudencial Del material probatorio obrante en el proceso se tiene que los integrantes del grupo Bancolombia (…) suscribieron un contrato de compraventa de acciones con Stratton Spain S.L, sociedad española, sobre la totalidad de las acciones de Multienlace S.A. En dicho contrato se estableció que una vez constituida la sociedad Stratton Colombia S.A. (…) ésta sería la designada por el comprador para la adquisición de las acciones. El precio de venta se pactó en la suma de $107.805.812.500 que se debían pagar de la siguiente forma: $47.805.812.500 en la fecha de cierre y $60.000.000.000 el 30 de diciembre de 2008 (…) Se observa

entonces que sobre esta fase de la transacción existen documentos que soportan el primer pago por la adquisición de las acciones. Algunos de estos documentos fueron expedidos por un tercero por lo que a pesar que la beneficiaria de este pago no pudo aportar los documentos soportes, de conformidad con la respuesta suministrada en sede administrativa, la sociedad demandante aportó otros medios probatorios que dan cuenta del desembolso del dinero. (…) Se tiene entonces que existen varias pruebas que, contrastadas con la omisión de parte de Bancolombia, demuestran que la transacción existió y que el desembolso del dinero fue real y no un simple registro contable. (…) Precisado lo anterior, y con el fin de resolver si había lugar o no a la deducción, se estima necesario estudiar los conceptos de crédito mercantil y fusión empresarial, que fueron las figuras que se presentaron en el siguiente caso. Sobre el crédito mercantil esta Sección lo ha definido como “la reputación de que gozan algunas empresas, lo cual les permite tener ciertas ventajas comerciales sobre sus competidores, en términos financieros se entiende como el valor actual de las futuras actividades en exceso de las ganancias o sea 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868) Demandante: Multienlace S.A.S. mayores utilidades en promedio de establecimientos de la misma clase, no sólo por el buen trato a los clientes, sino por otros factores intangibles como ubicación, entregas oportunas, servicios, calidad y garantía de los productos”. Por su parte,

en Circular Conjunta Nro. 4 del 1997 las Superintendencias de Valores y Sociedades definieron el crédito mercantil adquirido como “el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo, de acuerdo con los presupuestos establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. En consonancia con lo anterior, esta Sección ha sostenido que cuando se presenta inversión en acciones que impliquen asumir control en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio conlleva de un lado la adquisición de acciones y de otro el intangible o crédito mercantil, siendo dos activos diferentes con tratamiento contable y tributario particular. (…) Ahora, el artículo 142 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos consagraba lo siguiente (…) Por su parte, el artículo 143 ibidem regulaba el término de la amortización de las inversiones, el cual no podía ser inferior a cinco años, salvo que por la naturaleza o duración del negocio, deba hacerse en un plazo inferior. De conformidad con lo expuesto, para que surja el activo amortizable las normas tributarias expresamente remiten a la técnica contable. (…) Es por esto que en el crédito mercantil se registra el valor adicional pagado por la compra de un ente económico sobre el valor en libros o sobre el valor adicional pagado por los activos netos comprados, así como la pérdida o

disminución de su valor, es decir la amortización. Se concluye entonces que las condiciones para que se reconozca el crédito mercantil es el contrato de compra de acciones sobre los que se paga un mayor valor sobre el valor en libros del ente adquirido y en virtud del cual se adquiere el control de la sociedad y que se registren en la cuenta 1605 con su respectiva amortización. Al hilo de lo señalado, esta Sala ha manifestado que la “admisibilidad de esa deducción encuentra fundamento en la vinculación de un intangible a la actividad económica desarrollada por el sujeto pasivo, previendo razonablemente que el mismo contribuya a la generación de renta. Ahora bien, sobre la fusión de sociedades se ha sostenido lo siguiente: 2.2.1 Conforme con el artículo 172 del C. de Co., habrá fusión “cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”. (…) 2.2.5 En esta figura, el traspaso en bloque del patrimonio opera ipso iure y a título universal, los “distintos bienes, derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas se transmiten uno actu”; por esta razón, “aun aquellas obligaciones cuyo surgimiento se produzca con posterioridad a la fusión, debido a causas anteriores a este negocio jurídico, comprometerán la responsabilidad de la sociedad supérstite (absorbente o nueva creación)”. 2.2.6 En este sentido, el inciso segundo del artículo 172 del C. de Co. señala que la sociedad “absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de

fusión”. Lo que es reforzado con el artículo 178 del mismo ordenamiento, en el que el legislador, de manera expresa dispuso que en “virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”. 2.2.7 Por esta razón, “la escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley” (…). (…) 2.2.9 En materia tributaria, el inciso segundo del artículo 14-1 del ET, adicionado por la Ley 6 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, preveía que la “sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”. Se destaca que si bien con la Ley 1607 de 2012, el legislador estableció que el gasto por amortización del crédito mercantil no podría 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868) Demandante: Multienlace S.A.S. ser deducido por la misma sociedad cuyas acciones fueron adquiridas, ni por las sociedades que resultan de procesos de reorganización empresarial como fusión o escisión, o por liquidación, lo cierto es que, para la época de los hechos, tal

disposición no había sido expedida. En consecuencia, cuando se tratara de fusión podría amortizarse el crédito, siempre que se sujetara al tratamiento contable dispuesto para este tipo de intangibles, así como los requisitos de los artículos 107 (para todas las deducciones), 142 y 143 del Estatuto Tributario. (…) Sobre el artículo 107 ibidem, esta Sección, en sentencia de unificación exp 21329 2020CESUJ-4-005 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, precisó el alcance de esta norma (…) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 14-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 143 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 111 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 158 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 162 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 172 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 260 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 261 / DECRETO 2650

DE 1993 - ARTÍCULO 15 / CIRCULAR CONJUNTA 4 DE 1997

SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SUPERINTENDENCIA DE

SOCIEDADES / CONCEPTO 220-043903 DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 2007

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / OFICIO 220-048665 de 12 de abril

de 2011 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Problema jurídico: ¿Procede en el caso la amortización del crédito mercantil?

RECONOCIMIENTO DEL CRÉDITO MERCANTIL - Incumplimiento de requisitos / AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL EN FUSIÓN DE SOCIEDADES - Procedencia y requisitos / DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERÉS EN PROCESOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – Fusión por absorción / DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN

DEL CRÉDITO MERCANTIL PAGADO EN LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES,

CUOTAS O PARTES DE INTERÉS EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN – Reconocimiento parcial / DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSAS - Alcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Aplicación de reglas de unificación jurisprudencial. Análisis en el caso concreto del cumplimiento de los requisitos de necesidad con enfoque comercial, causalidad y proporcionalidad de la expensa [U]no de los requisitos para el reconocimiento del crédito mercantil es el pago por parte de sociedad adquirente del mayor valor de las acciones de la entidad sobre la cual adquiere el control, el cual no se evidencia en este caso pues como reiteradamente se ha expuesto la operación dio lugar a un pago por acciones de $29.633.119.000 y de crédito mercantil de $78.172.692.644. Sin embargo, Stratton de Colombia solo realizó un pago de $47.805.812.500, y de acuerdo con los balances de la entidad antes de la fusión la entidad no contaba con los recursos

para el segundo desembolso. Así las cosas, en concepto de la Sala el pago de $47.805.812.500 es imputable a Stratton de Colombia de los cuales $29.633.119.000 corresponde a la adquisición de las acciones y el valor restante de $18.172.693.500 correspondería al mayor valor que origina el crédito mercantil, que es susceptible de ser amortizado durante el término establecido en el artículo 143 del Estatuto Tributario el cual fue establecido en 5 años, por lo que para la vigencia 2009 objeto de esta demanda corresponde una amortización de $3.634.538.700. Comoquiera que la amortización en el año cuestionado ascendió a $15.634.539.000, la Sala considera que es procedente acceder a la deducción en la suma de $3.634.538.700 y se debe rechazar la suma $12.000.000.300. Es 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868) Demandante: Multienlace S.A.S. por lo anterior, que con la fusión lo pretendido era transferir parte del crédito a la entidad que lo generó, esto es Multienlace, sociedad que efectivamente lleva a cabo la labor de centros de contacto (de conformidad con el objeto social establecido en el certificado de existencia y representación legal). Sin embargo, no es aceptable que la misma sociedad que generó el crédito pague por el mismo, por lo que el crédito restante de $60.000.000.000 no es susceptible de

amortizarse. Adicional a lo anterior, se observa que, en los actos demandados, no solo se cuestionó el pago real de la operación, que ya fue resuelto, dado que la DIAN también controvirtió el cumplimiento de los artículos 107 y 142 del Estatuto. (…) Para resolver el asunto, se destaca que la administración para desconocer la deducción se fundamenta en que, en su parecer, la operación que dio lugar al crédito mercantil era formal y no material, configurándose una evasión fiscal por parte de la demandante. Al respecto, como se indicó anteriormente, era procedente la amortización, pero solo en cuanto al pago realizado por quien adquirió el crédito, lo que llevó a limitar la suma pretendida por la sociedad demandante. Con todo, en el caso concreto se observa que la demandante desvirtúa los argumentos que sobre los conceptos de necesidad, causalidad y proporcionalidad plasmó la DIAN en los actos acusados frente a la suma reconocida en esta providencia. Desde la sede administrativa, la sociedad demandante sostiene que la adquisición de este crédito fue necesaria y que trajo beneficios para la actividad generadora de renta de la sociedad de centros de contacto, de conformidad con el objeto social establecido en el certificado de existencia y representación legal. Esto por tanto se garantizó la prestación del servicio a Bancolombia y se celebraron contratos nuevos con ocasión el ingreso de la sociedad al grupo empresarial Allus, aspectos que no fueron controvertidos por la DIAN. A esto se suma el aumento de sus ingresos desde el año 2008 al

2013. Igualmente se aportó un estudio realizado por un tercero, Valor & Estrategia (…) Sobre el particular se reitera que las expensas necesarias son aquellas que

realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. En el presente caso, dicho informe estableció no solo que los ingresos de Multienlace habían aumentado para el año 2009, sino que se proyectaba un incremento para el año 2010, por lo que sí se evidencia que la adquisición del crédito tuvo como fin mejorar la actividad generadora de renta. A esto se suma el hecho de que la misma Administración reconoce, con base en el estudio, que es posible el aumento de los ingresos. Igualmente se observa que la DIAN omitió referirse de fondo sobre el beneficio manifestado por la demandante con su ingreso al grupo empresarial Allus, luego de la compra de acciones y fusión con Stratton Colombia, y que se materializó principalmente en el contrato firmado con el grupo telefónica, el cual fue aportado al proceso. Las anteriores razones también llevan a la Sala a establecer la relación de causalidad con la actividad generadora de renta, esto es, los servicios de contact centers. Frente al requisito de proporcionalidad, la DIAN expuso que no se cumplió porque la absorbida solo tenía las acciones y el pasivo con los antiguos dueños de Multienlace, lo que llevaba a que el crédito mercantil fuera superior a sus rentas. Sobre el particular, se insiste en que este concepto cuantitativo debe analizarse a la luz de los criterios comerciales y, por tanto, se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. Sin embargo, la argumentación que trae la administración está encaminada a las condiciones de la operación que originó la adquisición del

crédito mercantil, respecto de la sociedad absorbida, esto es Stratton y no propiamente a la expensa frente a la razonabilidad comercial de la deducción del contribuyente (Multienlace). Con relación al artículo 142 del Estatuto Tributaria, se considera que contrario a lo expuesto por la DIAN, en el caso concreto se evidencia que se trata de una inversión efectuada para fines del negocio de la contribuyente, y la misma administración reconoció la posibilidad de que se originen ingresos futuros en la actividad generadora de renta. En consecuencia, se 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868) Demandante: Multienlace S.A.S. encuentran acreditados los requisitos dispuestos en los artículos 107 y 142 del Estatuto Tributario, respecto de la deducción por amortización limitada como se estableció líneas atrás.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 143 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 177 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 632

Problema jurídico: ¿Proceden las sanciones por inexactitud y por disminución de pérdidas que se impusieron a la actora en los actos acusados?

IMPROCEDENCIA DE LA IMPOSICIÓN SIMULTÁNEA DE LA SANCIÓN POR

INEXACTITUD Y DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD POR DISMINUCIÓN O

RECHAZO DE PÉRDIDAS FISCALES - Vulneración del principio non bis in ídem. Reiteración de jurisprudencia / EXCLUSIÓN ENTRE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD Y LA SANCIÓN POR DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES / SANCIÓN DE INEXACTITUD - No configuración. El reconocimiento parcial de la deducción no modifica el impuesto a cargo ni el saldo a favor / SANCIÓN POR DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES – Procedencia. El rechazo parcial de la deducción incide en el monto de la pérdida declarada, razón por la cual procede la sanción por rechazo de pérdidas / CAUSALES DE EXCULPACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Error sobre el derecho aplicable. Reiteración de jurisprudencia / ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE – Requisitos como causal exculpatoria de la sanción por inexactitud de las declaraciones tributarias. Reiteración de jurisprudencia / ERROR SOBRE EL DERECHO APLICABLE - Falta de configuración / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN

SANCIONATORIO TRIBUTARIO

[S]e pone de presente que, según la posición mayoritaria de la Sala, se considera improcedente la imposición de la sanción por inexactitud en los términos del artículo 647-1 del Estatuto Tributario como un hecho sancionable independiente al

establecido en el artículo 647 del mismo ordenamiento, al considerar que la imposición paralela de estas sanciones vulnera el principio de “non bis in ídem”, al sancionar dos veces la misma conducta. Acorde con esa premisa, el “rechazo de pérdidas” que aumente el saldo a pagar o el saldo a favor declarado no puede generar una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario y, al tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1, es decir, sobre el impuesto de renta que teóricamente se genera respecto de la pérdida rechazada. Por lo que se reitera lo allí señalado. Sin embargo, para este caso no se genera sanción por inexactitud como se observa en la liquidación que a continuación se realiza, dado que, de conformidad con la deducción reconocida, no se modifica el impuesto a cargo ni el saldo a favor. No obstante, el rechazo parcial de la deducción sí incide en el monto de la pérdida declarada, razón por la cual la sanción a imponer es de rechazo de pérdidas. Sobre esta sanción, la demandante alegó que no podía imponerse desde el requerimiento especial y que se trataba de una diferencia de criterios. Distinto a lo que argumenta la demandante, considera la Sala que la sanción no se impuso desde el requerimiento, pues dicho acto preparatorio contiene las modificaciones propuestas a la declaración privada y las posibles sanciones, por el contrario no indicar cuál sería la sanción que se impondrá en el acto liquidatorio llevaría a la nulidad de los actos por falta de correspondencia entre el requerimiento y la

liquidación oficial. Adicionalmente, la diferencia de criterios, que exonera la aplicación de la sanción, se refiere a todas aquellas discrepancias que surgen 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868) Demandante: Multienlace S.A.S. entre la autoridad tributaria y los contribuyentes y/o responsables, respecto de la interpretación de las normas que regulan la determinación de las obligaciones fiscales. Lo que no ocurre en este caso, en la medida en que el concepto señalado no fue aceptado en su totalidad por la inobservancia de los requisitos previstos para su aplicación. Con todo, teniendo en cuenta que en cumplimiento del artículo 29 de la Constitución Política debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia tributaria aun cuando el apelante no lo hubiese solicitado, dado que el artículo 647-1 del Estatuto Tributario establece una base especial para la imposición de la sanción por inexactitud y el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 redujo su tarifa del 160% al 100%, se aplicara está última.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647-1 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocación. Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones / CONDENA EN COSTAS EN

SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS En lo que respecta a la condena en costas, la Sala levantará la impuesta en primera instancia, toda vez que se revoca la decisión del Tribunal para declarar la nulidad de los actos. Y, se abstendrá de imponerla en segunda instancia por cuanto no se encuentra probada su causación como lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), para su procedencia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2016-00627-01(24868) Actor MULTIENLACE S.A.S Demandando DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Impuesto de renta. Amortización crédito mercantil. FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Primera de Oralidad el 31 de julio de 2019, que dispuso (fls. 433 a 448):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868)

Demandante: Multienlace S.A.S.

SEGUNDO: se condena en costas a la parte demandante.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 21 de junio de 2008, la sociedad Stratton Colombia S.A. adquirió el 100% de las acciones de Multienlace que eran propiedad del Grupo Bancolombia. El precio pagado por la transacción fue de $107.805.812.500. Mediante Resolución Nro. 610-000390 del 1 de octubre de 2008, la Superintendencia de Sociedades aprobó la fusión por absorción de Multienlace con Stratton Colombia S.A., siendo la sociedad absorbente la primera. Mediante escritura del 6 de noviembre del mismo año se protocolizó el acuerdo de fusión. El 14 de abril de 2010, la sociedad Multienlace S.A.S. presentó su declaración de renta correspondiente al año gravable 2009, en la que registró gastos operacionales de administración de $154.241.166.000, una pérdida de $11.317.048.000, un impuesto a cargo de $658.934.000 y un saldo a favor de $5.249.807.000 (fl. 8 tomo I a.a.). Mediante Requerimiento Especial Nro.112382014000073 del 27 de junio de 2014, la DIAN propuso modificar la declaración privada en el sentido de desconocer la

suma de $15.634.539.000 como gastos operacionales de administración y que corresponden específicamente a la amortización del crédito mercantil obtenido por la compra de las acciones de Multienlace a Bancolombia. Igualmente propuso una sanción por inexactitud de $1.182.141.000 y la sanción por disminución de pérdidas por $5.975.402.000 (fls. 282 a 296 tomo II a.a). Tras la respuesta al requerimiento especial, la Administración profirió la Liquidación Oficial Nro.112412015000031 del 20 de marzo de 2015, por medio de la cual se acogieron las modificaciones y sanciones propuestas (fls. 524 a 548 tomo III a.a.). La sociedad demandante presentó recurso de reconsideración que fue resuelto mediante Resolución Nro.10854 del 5 de noviembre de 2015 (fls.830 a 860 tomo IV a.a.). En este acto se confirmó la liquidación oficial ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 2):

A. Que se declare la nulidad absoluta de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412015000031 del 20 de marzo de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – DIAN y la Resolución No. 010854 del 5 de noviembre de 2015, proferida por la División de

Gestión de recursos jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica – DIAN, mediante las cuales se modifica oficialmente la declaración del impuesto sobre la renta presentada por MULTIENLACE correspondiente al año 2009, determinando un impuesto a cargo de COP$1.424.722.000 e imponiendo sanciones por valor de COP$7.157.543.000.

B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de MULTIENLACE en el sentido de reconocer la procedencia de gastos por amortización de intangibles por valor de COP$15.634.539.000 y, por tanto, se declare que NO existe inexactitud alguna que justifique la sanción impuesta por valor de COP$1.182.141.000.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00627-01 (24868)

Demandante: Multienlace S.A.S.

C. Que, en línea con lo anterior, se reconozca que no es procedente imponer sanción por reducción de pérdidas por valor de COP$5.975.402.000

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 95 numeral 9, 150 numeral 12, 209, 228 y 363 de la Constitución Política, 77, 104, 105, 107, 121, 122, 142, 143, 579-2, 683, 772, 773, 774 y 781 del Estatuto Tributario, 4 y 187 del Código de Procedimiento Civil, y 66 del Decreto 2649 de 1993.

El concepto de violación planteado en la demanda se sintetiza así (fls. 7 a 48):

1. Consideraciones generales sobre el régimen probatorio colombiano La tesis de la DIAN consiste en que el crédito mercantil tuvo origen en la fusión de sociedades vinculadas sin que se demuestre el desembolso efectivo de los recursos, el mayor valor registrado en libros y la existencia de un beneficio económico real para la sociedad por la adquisición de un negocio en marcha.

Sobre el particular, expuso que aportó todos los soportes exigidos por la ley para el reconocimiento de las transacciones desconocidas. Sin embargo, se echa de menos un pronunciamiento de la administración sobre las cifras financieras e información comercial obrante en el expediente que dan cuenta de los beneficios obtenidos con ocasión al crédito mercantil, así como de las certificaciones y extractos bancarios, anuncios de venta emitidos por otras sociedades, la valoración técnica realizada por un tercero y los certificados de revisor fiscal. Por lo anterior, no es admisible que la Administración en sus actos exponga que no se probó la realidad de las operaciones y que por tal circunstancia no se valore la contabilidad como prueba a favor del contribuyente. No es dable concluir que es una operación ficticia o simulada que no generó beneficios cuando se aportaron documentos y soportes internos, así como certificaciones de terceros que dan cuenta de esta, desconociendo así el principio de la sana crítica. A esto se suma el hecho de que la simulación requiere el ejercicio de una acción judicial en que se declare la inexistencia del acto en cuestión y, como mínimo, que se demuestre la simulación. De aceptarse la simulación propuesta por la DIAN, debería revertirse

el ingreso y la utilidad declarada por los vendedores de las acciones y devolverse el impuesto pagado por estos. Hizo mención de la contabilidad como prueba y a los requisitos para que se entienda llevada en debida forma y que constituya prueba suficiente. En el caso concreto la contabilidad cumple esos requisitos y está respaldada por comprobantes internos y externos que fueron presentados ante la Administración en las visitas e inspecciones. La DIAN se limitó a evaluar aspectos form