CE - 05001-23-33-000-2019-03229-01(25481)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez OD: Se vulneró el derecho al debido proceso del contribuyente por la expedición de la liquidación oficial de aforo sin la previa imposición de la sanción por no declarar?

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO Y SANCIÓN POR NO DECLARAR EN EL MUNICIPIO DE MEDELLIN – Procedimiento tributario territorial. Aplicación de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional / ACTOS EN LOS CUALES SE PUEDEN IMPONER SANCIONES - Mediante resolución independiente, o en las respectivas liquidaciones oficiales / EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR – Alcance / CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO – Inaplicación. Excepción de ilegalidad del artículo 148 del CPACA / LIQUIDACIÓN DE AFORO – Determinación / CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN – Inaplicación de actos administrativos / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia [E]l artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 establecen que los departamentos y los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación de los tributos territoriales y para la imposición de sanciones tributarias, entre otros aspectos. Además, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 permite que el monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos puedan

disminuirse o simplificarse según la naturaleza de los tributos que administran y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Esto significa que al procedimiento de aforo adelantado por las entidades territoriales le son aplicables las mismas disposiciones de los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, salvo que la respectiva entidad territorial establezca reglas especiales que simplifique dicho procedimiento. (…) [E]l procedimiento de fiscalización se rige por la norma vigente al momento de la presentación de la declaración o de que finaliza el plazo para hacerlo, según sea el caso, pues en ese momento empieza a correr el término para proferir la respectiva liquidación oficial e imponer las sanciones procedentes. Esto significa que, para este caso, debe aplicarse el Decreto Municipal 1018 de 2013, norma que estaba vigente al momento en que finalizó el plazo para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por el año fiscalizado (2013) y al momento de la expedición del emplazamiento para declarar (23 de agosto de 2017). (…) [L]a jurisprudencia de la Sección interpretó que el Estatuto Tributario Nacional permite que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, puesto que de esta manera se materializan los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía. Contrario sensu, estos mismos principios son desconocidos en los eventos en que se restrinja esta posibilidad, sometiendo la expedición de la liquidación oficial de aforo al previo agotamiento del procedimiento para imponer la sanción por no declarar.

(…) El segundo motivo por el que no fue violado el derecho al debido proceso es que la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar, hecho que está probado en el expediente. En efecto, según lo indicó la misma sentencia del 15 de septiembre de 2016 antes citada, «cada actuación administrativa (liquidación oficial de aforo y sanción por no declarar) requiere indispensablemente del emplazamiento para 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez declarar, para garantizar el derecho de defensa». En consecuencia, en el asunto bajo examen, el demandante pudo ejercer su derecho de defensa en la oposición al emplazamiento para declarar, por lo que la Sala no encuentra que se le haya violado el derecho al debido proceso. En este orden de ideas, se inaplicará el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 con base en la excepción de ilegalidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la expedición de la liquidación oficial de aforo antes de que quede en firme la sanción por no declarar impuesta, en el asunto bajo examen, no viola el derecho al debido proceso del demandante por dos motivos. El primero, consiste en que, como lo destaca la línea jurisprudencial decantada desde el 26 de mayo de 2016, el procedimiento sancionatorio y el de fiscalización son autónomos, de tal manera

que nada impide que sean adelantados de forma conjunta o separada. Incluso, luego de que se anunció el cambio jurisprudencial, la sentencia del 15 de septiembre de 2016 señaló que la expedición de la liquidación oficial de aforo sin la previa imposición de la sanción por no declarar no vulnera el derecho al debido proceso de los contribuyentes FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 66 / LEY 788 DE 2002ARTÍCULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / DECRETO 1018 DE 2013

(MUNICIPIO DE MEDELLÍN) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) –

ARTÍCULO 148

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferentes posturas jurisprudenciales con respecto a la posibilidad de proferir la liquidación oficial de aforo de forma separada o acumulada con la sanción por no declarar consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2019, Exp. 25000-23-37000-2013-00367-01(21977), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la postura jurisprudencial con respecto a que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, en atención a los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, consultar sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-27000-2011-00296-01(19732), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas OD: Los actos administrativos acusados incurrieron en una causal de nulidad por la forma en que la entidad determinó la base gravable del impuesto de industria y comercio ? IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Base gravable. Actividades de servicios que se realicen en la jurisdicción municipal / ELEMENTOS DEL IMPUESTO - Elementos del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Medellín / ACTOS NOTARIALES – Noción / SERVICIOS NOTARIALES - Los actos notariales y de registro difieren de los trámites que los ciudadanos realizan ante las notarías / INGRESOS POR SERVICIOS NOTARIALES – Alcance. Todos los ingresos percibidos por el contribuyente por la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez prestación del servicio notarial están gravados con el ICA / IDONEIDAD DE

LOS MEDIOS DE PRUEBA – Alcance / SISTEMA DE INGRESOS PRESUNTIVOS MÍNIMOS EN TRIBUTOS MUNICIPALES - Cruces de información con la DIAN

[E]sta Sección consideró que las actividades notariales se subsumen en la definición de actividades de servicio del artículo 14 de la Ley 14 de 1983 porque: i)

en la prestación del servicio no media una relación laboral, ii) el servicio consiste en la ejecución de una obligación de hacer mediante la función de dar fe pública, iii) existe una contraprestación por la labor realizada y iv) es una actividad análoga a la lista enunciativa dispuesta por el legislador. Ahora, el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 dispone que «Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen». (…) [L]a Sección afirmó que los actos notariales y de registro son distintos a los ingresos que las notarías perciben en virtud de todos los trámites que los ciudadanos realizan ante ellas. Así las cosas, se precisó que: «(…) una cosa es que no puedan gravarse con tributos locales los actos sujetos a registro; por ejemplo, una escritura pública de compraventa de un inmueble, y otra, muy distinta, el ejercicio del servicio notarial, que es gravado con el impuesto de industria y comercio, en los términos de las normas tributarias y de la jurisprudencia de esta Sección» (subraya la Sala). Con base en lo expuesto, todos los ingresos percibidos por el contribuyente por la prestación del servicio notarial están gravados con el impuesto de industria y comercio. (…) [A]l caso bajo examen le es aplicable el Decreto Municipal 1018 de 2013, que en el artículo 182 dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 182. SISTEMA DE INGRESOS PRESUNTIVOS MÍNIMOS

EN TRIBUTOS MUNICIPALES. Dentro del proceso de investigación tributaria, la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Municipal, podrá mediante presunción, fijar la base gravable con fundamento en la cual se expedirá la correspondiente liquidación oficial. La presunción de que trata el presente artículo se efectuará teniendo en cuenta una o varias de las siguientes fuentes de información: a) Cruces con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (…)». Como se observa, esta norma establece que los ingresos gravados por impuestos territoriales en el Municipio de Medellín pueden constatarse, entre otros, por el cruce de información con la DIAN. En todo caso, la entidad territorial debe tener en cuenta que el artículo 743 del Estatuto Tributario y el artículo 166 del Decreto Municipal 1018 de 2013 establecen que la idoneidad de los medios de prueba depende de su conexión con el hecho que trata de probarse y el grado de convencimiento que le sea atribuible con base en las reglas de la sana crítica. (…) En este orden, el Municipio de Medellín puede determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio con base en las pruebas obtenidas por los cruces de información con la DIAN, pero siempre debe valorar esta información con base en las reglas de la sana crítica y contrastarla con las demás pruebas practicadas en el procedimiento de fiscalización, sean de oficio o a petición del contribuyente. (…) [L]a base gravable utilizada por la entidad demandada para determinar el tributo corresponde con las disposiciones legales que rigen la materia. Ahora, esta Sección señaló, en sentencia del 2 de octubre de

2019, que la base del ICA y de la sanción por no declarar deben coincidir porque es un factor común entre ambos conceptos, motivo por el que en ese caso se redujo la sanción impuesta que había sido liquidada con una base superior a la determinación del tributo. No obstante, esta regla jurisprudencial no es aplicable a este caso porque no se discute la legalidad de la sanción, sino el monto del impuesto a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez. Así las cosas, reducir el valor del impuesto que fue determinado de forma ajustada a la ley (como ocurrió en este caso) solo porque la autoridad demandada redujo la base de su sanción, desconocería el principio de justicia, que impone a los contribuyentes colaborar 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez con el funcionamiento del Estado en lo que le corresponde por mandato legal. Repárese, en que la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial de la referencia. En todo caso, según consta en la misma Resolución Nro. 201950101449 de 2019, la información aportada no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demuestre su veracidad. Es decir, en realidad el documento que dio lugar a la disminución de la sanción únicamente consistió en una afirmación realizada por el contribuyente, que no tiene ninguna prueba que la

respalde. Además, el hecho que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar estén contenidos en actos administrativos separados, implica que frente a cada uno de ellos pueden presentarse cargos de nulidad diferentes y, «por lo tanto, su juicio es independiente, y los efectos de la decisión que se adopte frente a uno, no afectan (sic) necesariamente el análisis de legalidad que corresponde hacer de cara al otro». Debido a lo anterior, los actos administrativos acusados en este caso no incurrieron en una causal de nulidad porque tomaran como ingreso gravable de Fabio Alberto Ortega Márquez por el periodo 2013 los ingresos brutos declarados para el IVA por el mismo año, menos las devoluciones en ventas.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 14 / LEY 1579 DE 2012ARTÍCULO 15, PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1018 DE 2013 (MUNICIPIO DE MEDELLÍN) – ARTÍCULO 182 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / DECRETO 1018 DE 2013 (MUNICIPIO DE MEDELLÍN) – ARTÍCULO 166 / DECRETO MUNICIPAL 350 DE 2018 - ARTÍCULO 173

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las actividades notariales como análogas a la definición de actividades de servicio, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de mayo de 2019, Exp. 17001-23-31-000-2012-0019701(22593), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de

Estado, Sección Cuarta, del 14 de junio de 2018, Exp. 08001-23-31-000-201300182-01(21108), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de abril de 2015, Exp. 05001-23-31-000-201200378-01(20754), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de gravar los actos notariales en municipios o departamentos, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, consultar la Sentencia C-260 de 2015, Exp. D-10443, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481)

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03229-01(25481)

Actor: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que decidió: «PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Resolución 63144 del 21 de junio de 2018, expedida por la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, y de su acto confirmatorio, la Resolución 201950061270 del 4 de julio de 2019, emitida por la Secretaría de Hacienda Municipal.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Medellín, modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013, a cargo del señor Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez, en el sentido de excluir de la base gravable los ingresos percibidos por concepto de actos notariales y de registro. TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Fabio Alberto Ortega Márquez ejerció la actividad de Notario Quince de Medellín durante el año 2013. El Municipio de Medellín profirió el Emplazamiento para Declarar Nro. 180721 del 23 de agosto de 2017, acto que otorgó a Fabio Alberto Ortega Márquez el plazo de un mes para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2013, so pena de imponer sanción por no declarar y determinar el tributo mediante una liquidación oficial de aforo. El demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar el 10 de octubre de

2017. La entidad territorial negó los argumentos del contribuyente e impuso sanción por no declarar de $53’930.000, mediante la Resolución Nro. 56705 del 3 de enero de 2018.

1 Página 25 del PDF 16 del índice 2 de SAMAI. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Además, el ente territorial determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2013 en $89’883.000, mediante la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 del 21 de junio de 2018. El contribuyente presentó recurso de reconsideración contra cada acto administrativo, mediante la presentación de dos escritos.

El Municipio de Medellín confirmó la liquidación oficial de aforo mediante la Resolución Nro. 201950061270 del 4 de julio de 2019. En el expediente no obra un acto que decida el recurso de reconsideración contra la sanción por no declarar, pero si que el actor solicitó la declaración del silencio administrativo positivo en su favor. Esta petición fue resuelta mediante la Resolución Nro. 201950101449 del 22 de octubre del mismo año que se abstuvo de pronunciarse sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, pero disminuyó la sanción a $1’080.000. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Fabio Alberto Ortega Márquez formuló las siguientes pretensiones: «1. Que declare que son nulos y sin efectos los siguientes actos administrativos: 1.1. La Resolución 63144 del 21 de junio de 2018, proferida por la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín, mediante la cual se Resuelve Practicar Liquidación Oficial de Aforo a cargo del contribuyente FABIO ALBERTO DE JESÚS ORTEGA MÁRQUEZ, por el periodo gravable 2013, en cuantía de $89.883.000. 1.2. La Resolución No. 201950061270 de 04 de julio de 2019, notificada por edicto desfijado el día 13 de agosto del mismo año, expedida por el Secretario de

Hacienda Municipal, mediante la cual se resuelve Confirmar la Resolución anterior.

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho, si hubiere lugar a ello, se ordene modificar la Liquidación Oficial de Aforo, tomando como base gravable los ingresos que NO constituyen Actos Notariales.

3. Que en el evento que se ordene la modificación a la Liquidación de Aforo se aplique la norma que le sea más favorable al contribuyente, en virtud del principio de irretroactividad de la ley

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada»2.

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 y 338 de la Constitución; el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 (Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos); los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 28, 65, 67, 136 y 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013; y los artículos 25 y 32 del 2 Páginas 2 a 3 del PDF 2 del índice 2 de SAMAI. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481)

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Acuerdo Municipal 064 de 2012.

Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Infracción de las normas superiores: violación del artículo 32 del

Acuerdo Municipal 064 de 2012 por la indebida determinación de la base gravable. El Municipio de Medellín profirió la liquidación oficial de aforo tomando como base gravable los ingresos brutos de las declaraciones de IVA presentadas para los periodos gravables del año 2013, para un valor total de $7.860’495.000. Por lo anterior desconoció lo previsto por el artículo 32 del Acuerdo Municipal 064 de 2012 para establecer la base gravable del impuesto de industria y comercio. En efecto, esta norma establece que este elemento del tributo se determina tomando los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el periodo gravable y restando las deducciones y las no sujeciones relativas a ese impuesto. Esto significa que no se previó la posibilidad de tomar como base gravable los ingresos brutos registrados en las declaraciones del IVA. Así pues, la operación realizada por la administración de la entidad territorial es una extensión normativa que usurpa funciones del concejo municipal, lo que desconoce el artículo 338 de la Constitución. En realidad, el Municipio de Medellín debió iniciar una investigación fiscal previa que le permitiera establecer los ingresos que no tuvieron origen en actos notariales del contribuyente para conformar la base gravable del impuesto de industria y comercio por el año 2013. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el IVA es un impuesto del orden nacional, creado por el Congreso de la República y regulado por los artículos 420 y siguientes del Estatuto Tributario. Ahora, respecto de este tributo, los notarios (como lo es el demandante) son simples agentes retenedores, pues el propietario del recaudo es el Estado. En consecuencia, el dinero que corresponde al IVA no

es un ingreso de la notaría y, por lo tanto, no pueden adicionarse para conformar la base gravable del impuesto de industria y comercio.

2. Infracción de las normas superiores: violación del parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 por la adición a la base gravable de ingresos derivados de actos notariales.

El parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 estableció que los actos notariales y de registro no pueden ser gravados con impuestos del orden municipal, con excepción del impuesto de registro de la Ley 223 de 1995. Con base en esta norma, todos los actos expedidos por los notarios en ejercicio de sus funciones no están sujetos al impuesto de industria y comercio. Esto lo reconoció el Municipio de Medellín en la Resolución Nro. 8062 del 13 de mayo de 20153 y en la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 de 2018. En concordancia, el artículo 25 del Acuerdo Municipal 064 de 2012 dispone que el 3 El actor no suministra otro dato que permita identificar este acto administrativo, ni su contenido, ni su relación con el asunto bajo examen. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales, industriales, de servicios y financieras en el territorio del

municipio de Medellín. De esta forma, se observa que el concejo municipal no incluyó los actos notariales y de registro en el hecho generador y, por lo tanto, los ingresos originados en ellos no hacen parte de la base gravable. Pese a lo anterior, la entidad territorial demandada concluyó que Fabio Alberto Ortega Márquez es responsable del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2013 tomando como base gravable los ingresos brutos liquidados en la declaración del IVA, sin excluir los ingresos originados en actos notariales.

3. Falsa motivación porque la base gravable del impuesto de industria y comercio fue sustentada en una norma inexistente.

Con base en lo expuesto en los dos cargos de nulidad anteriores, también se concluye que existió una falsa motivación de los actos acusados porque, se reitera, no procede la conformación de la base gravable del impuesto de industria y comercio tomando los ingresos brutos liquidados en la declaración del IVA.

4. Falta de motivación por la indebida exposición de los fundamentos del

Municipio de Medellín. Los actos acusados señalan que fueron proferidos con base en el Decreto Municipal 350 de 2018, que derogó el Decreto 1018 de 2013. Sin embargo, esto constituye un error porque la actuación administrativa inició en vigencia del Decreto Municipal 1018 de 2013, y por lo tanto, debe terminar con él. De otro lado, la lectura de la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 de 2018 permite evidenciar que el Municipio de Medellín no realiza ningún debate probatorio respecto de la determinación de la base gravable del impuesto de

industria y comercio. Esto supone una violación del artículo 119 del Decreto 350 de 2018 que, si se admite su aplicación, establece que las liquidaciones oficiales de aforo deben exponer de forma sumaria los fundamentos de la decisión. Así las cosas, la inadecuada motivación del acto administrativo acusado supone una violación del derecho al debido proceso del contribuyente, previsto en el artículo 29 de la Constitución.

5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para proferir la liquidación oficial de aforo.

El artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, aplicable al caso bajo examen, establece que la liquidación oficial de aforo solo procede luego de agotado el recurso de reconsideración contra el acto que impuso la sanción por no declarar. En el caso bajo examen, el Municipio de Medellín impuso sanción por no declarar por valor de $53’930.000 a Fabio Alberto Ortega Márquez, mediante la Resolución Nro. 56705 del 3 de enero de 2018. Luego, esta sanción fue reducida a $1’080.000, mediante la Resolución Nro. 201950101449, notificada el 23 de noviembre de 2019. El segundo acto administrativo enunciado señaló que no procedían recursos en su contra. Pero, al tratarse de una sanción, en realidad procedía el recurso de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481)

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez

reconsideración dentro de los dos meses siguientes a su notificación y, solo de no interponerse el recurso, la decisión quedaría en firme en ese mismo plazo. Esto significa que, en este caso, la sanción por no declarar solo quedó en firme el 24 de enero de 2020, pese a lo cual la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 fue proferida el 21 de junio de 2018, lo que viola el derecho al debido proceso del contribuyente. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la Resolución Nro. 201950101449, que redujo la sanción por no declarar, tomó como base los ingresos gravados no declarados de $156’530.728, hecho que debió influir en la determinación del impuesto objeto de la liquidación oficial de aforo, pero fue omitido por la entidad territorial.

6. Indebida determinación de los ingresos brutos.

Fabio Alberto Ortega Márquez presentó 6 declaraciones del IVA por el año gravable 2013, pero en ninguna de ellas liquidó ingresos brutos de $7.860’495.000. En realidad, las declaraciones presentaron los siguientes valores como ingresos brutos: i) $528’392.000, ii) $1.244’291.000, iii) $1.439’200.000, iv) $1.347’013.000, v) 1.481’380.000 y vi) $1.820’219.000. De esta forma, la liquidación oficial de aforo incurrió en un error grave que impone declarar su nulidad. Oposición a la demanda El Municipio de Medellín controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

1. Actividades sujetas al impuesto de industria y comercio.

El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 estableció que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios. Para estos efectos, definió las actividades de servicios como aquellas dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una de las actividades allí enunciadas o análoga a ellas. Con base en esta norma, el Consejo de Estado concluyó que la lista de actividades de esta definición es de carácter enunciativo, no taxativo4. En este mismo sentido, la Corte Constitucional señaló que la expresión “análogas” es constitucional, pues las entidades territoriales solo pueden gravar aquellas que sean similares o tengan semejanza con las enunciadas por el legislador5. Ahora, aunque el legislador acudió a un listado enunciativo para describir a las actividades de servicios, esto no significa que los concejos municipales tengan la obligación de describir cada actividad gravada. De esta forma, aunque no exista una norma que expresamente consagre que están gravados los servicios notariales, estos deben considerarse sujetos al impuesto de industria y comercio. De otro lado, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohibió gravar ciertas actividades 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 6026. Sentencia del 1 de septiembre de 1995. CP: Consuelo Sarria Olcos 5 Corte Constitucional. Sentencia C-220 del 16 de noviembre de 1996. MP: Carlos Gaviria García. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-03229-01 (25481) Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez con el impuesto de industria y comercio y a ciertos sujetos. Sin embargo, en esta prohibición no incluyó a las actividades realizadas por los notarios.

2. Los actos acusados fueron debidamente motivados.

La liquidación oficial de aforo objeto de controversia contiene una motivación adecuada porque expuso los fundamentos de hecho y de derecho, precisó las normas aplicables y analizó el emplazamiento para declarar y la r