CE - 05001-23-33-000-2021-00341-01(25944)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944)

Demandante: Agrícolas y Forestales S.A.

Problema jurídico: ¿Procede la imposición de la sanción por rechazo o disminución de pérdidas fiscales? y ¿Existe una diferencia de criterios relativa a la interpretación del derecho aplicable entre la sociedad demandante y la administración?

DIFERENCIA DE CRITERIOS RELATIVA A LA INTERPRETACIÓN DEL

DERECHO APLICABLE - Alcance / DIFERENCIA DE CRITERIOS RELATIVA A

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO APLICABLE COMO EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Condiciones /-

DIFERENCIA DE CRITERIOS RELATIVA A LA INTERPRETACIÓN DEL

DERECHO APLICABLE COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN

MATERIA TRIBUTARIA – Configuración / SANCIÓN POR RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES – Improcedencia Para abordar la configuración de una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, que corresponde al cargo de apelación, resulta relevante tener en cuenta las siguientes consideraciones que observa la Sala, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración: (…) Lo antes expuesto por la dependencia competente para resolver el recurso, deja al descubierto no sólo la falta de claridad sobre los ingresos reconocidos por la actora y su tratamiento tributario, sino además, la disparidad de criterios al interior de la propia entidad. Inclusive, se observa que en la misma oportunidad, se hizo referencia a la existencia de una inconsistencia injustificada entre el ingreso total registrado por la compañía en su

contabilidad ($8.392.269.367) y el declarado ($6.350.090.000), sin reparar siquiera que, la contabilidad daba cuenta de que correspondía al método de participación, método de reconocimiento contable sin impacto en materia fiscal. En cualquier caso, lo declarado por la actora fueron los ingresos y deducciones, relacionados con el tema pensional, partidas sobre las cuales recayó la actividad fiscalizadora, mismas que fueron determinadas como improcedentes y que tras su eliminación, desapareció la pérdida fiscal que había sido declarada, lo que originó la sanción de inexactitud, cuyo levantamiento corresponde al objeto de apelación que se desarrolla a continuación. Esta Sección y la Corte Constitucional han señalado que «no es admisible una responsabilidad tributaria objetiva. Es decir, que no será válido que la autoridad tributaria, en ejercicio de la potestad sancionadora, imponga una sanción al contribuyente solo por la constatación del resultado censurable previsto en la norma que regula la infracción». Bajo este contexto, el error sobre el derecho aplicable como causal de exoneración de responsabilidad punitiva, constituye la materialización, en el régimen sancionador tributario, de la prohibición constitucional de formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción se impone simplemente como consecuencia de la realización de la conducta sancionable, sin tener certeza de la responsabilidad subjetiva del infractor. Para que se configure el error sobre el derecho aplicable como eximente de responsabilidad es necesario que se cumplan dos condiciones de forma concurrente. La primera consiste en que los hechos y cifras denunciados deben

ser completos y verdaderos, exigencia que, bien entendida, significa que «el obligado no le haya ocultado hechos de relevancia tributaria a la Administración, ni haya inventado factores negativos». Lo anterior, porque, según lo ha explicado la Sala: «(…) el cumplimiento de ese requisito para el reconocimiento del error debe ser apreciado con suma cautela pues, en muchas ocasiones, la circunstancia de que no se incluyan en la declaración todos los hechos que se tendrían que denunciar se da, justamente, como consecuencia del error en la comprensión del derecho en que se está incurso. Esto, porque las discrepancias sobre la aplicación 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944) Demandante: Agrícolas y Forestales S.A. del derecho pueden recaer sobre la propia realización del hecho imponible, o sobre la calificación jurídica asignada a un determinado factor integrante de la base gravable; de suerte que la declaración que, a ojos de la Administración no es completa o verdadera, obedece precisamente a que el sujeto la diligenció guiado por su criterio jurídico erróneo. En cualquier caso, la prueba del incumplimiento del mencionado requisito nunca podrá ser el hecho de que la autoliquidación y el acto oficial arrojen resultados numéricos diversos, pues de lo que se trata es de establecer si ese resultado tiene como causa un error sobre la comprensión del derecho aplicable». La segunda condición se fundamenta en que no basta con

que exista una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la obligación tributaria, pues ello es connatural a toda controversia jurídica, sino que «Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico». En esa medida, es necesario que el administrado sustente los motivos por los cuales su equivocación al momento de autoliquidar el tributo estuvo fundada en un error sobre el derecho aplicable (v.g. oscuridad de la normativa aplicable, pronunciamientos doctrinales de la autoridad tributaria, vicisitudes normativas, precedentes jurisprudenciales con identidad fáctica y jurídica con el caso juzgado, entre otros). Descendiendo al caso concreto, lo primero que observa la Sala es que la administración no discutió la veracidad, realidad o exactitud de los ingresos y gastos deducibles declarados por la actora en su denuncio privado. El motivo del rechazo de esos factores se sustentó en el incumplimiento del artículo 27 del Estatuto Tributario, que regula la realización de los ingresos en el impuesto a la renta, así como del artículo 107 del mismo ordenamiento, que establece los requisitos generales de deducibilidad de las expensas. En ese sentido, se encuentra cumplida la primera condición para que proceda el estudio del error sobre el derecho aplicable como eximente de responsabilidad. Corresponde a continuación, establecer si concurrió la segunda

condición en relación con un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación de la normativa tributaria: En este caso, está probado y no es objeto de discusión por las partes, que la actora surgió en virtud del Acuerdo de Salvamento de Coltejer, como un vehículo para pagar el pasivo pensional de Coltejer S.A. Por esta razón, desde su creación, la demandante recibió dicho pasivo de un tercero y, a su vez, para que pudiera pagarlo, se acordó un plan financiero que fue aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia. (…) Ahora bien, acorde con los antecedentes, los ingresos y gastos declarados por la demandante, provenían del manejo pensional asumido. Es así como los ingresos correspondían a recuperación de deducciones por pensiones, los cuales consideró la DIAN como improcedentes, bajo el señalamiento de no ser real la recuperación, en tanto, no correspondía a una deducción de períodos anteriores en cabeza de esta sociedad, sino a deducciones de las sociedades Coltejer y Textiles Rionegro y Cia., razón por la que, no se había realizado el ingreso en los términos del artículo 27 del Estatuto Tributario. A su turno, las deducciones declaradas derivaban de la dinámica contable de los cálculos actuariales que soportaban el pasivo pensional, los que rechazó la DIAN por no estar asociados a la generación de ingresos o rentas. (…) Si bien para el año gravable 2013, el tratamiento del pasivo pensional, se encontraba regulado contablemente en los Decretos 2649 y 2650 de 1993 (PUC), y fiscalmente en los artículos 111, 112 y 113 del Estatuto

Tributario, estas disposiciones no eran las aplicables respecto del pasivo pensional a cargo de la actora, como quiera que se trataba del pasivo de un 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944) Demandante: Agrícolas y Forestales S.A. tercero asumido en virtud del acuerdo de salvamento adelantado por los titulares del mismo, pero lo cierto es que, eran las únicas reglas para el tratamiento de los pasivos pensionales a cargo de las empresas, el que con exclusividad había desarrollado la actora durante el período gravable en cuestión, así sus ingresos provenían de las recuperaciones de un pasivo pensional que le había sido entregado y sus erogaciones correspondían a los pagos pensionales, condiciones en las cuales, resulta explicable y razonable su entendimiento en el sentido de que tal era la regulación aplicable y que debía aplicarlas en materia contable y fiscal. Para la Sala, las especiales condiciones del caso en torno a la finalidad y propósito que dio origen a la sociedad demandante, permiten concluir que el criterio utilizado por la contribuyente para autoliquidar el impuesto a la renta a su cargo fue el resultado de un equivocado juicio de comprensión lo que derivó en la errónea creencia y falsa convicción de estar actuando ajustado a la ley, lo cual nos lleva a concluir que aunque su conducta siendo típica a la luz de lo establecido en el Estatuto Tributario respecto de la inexactitud no sea susceptible del reproche

sancionador, en razón a que la sociedad carecía de conciencia sobre la antijuridicidad del tratamiento de los ingresos y gastos llevados al denuncio rentístico, lo que se enmarca en la causal de exoneración de responsabilidad punitiva prevista en el entonces artículo 647 del Estatuto Tributario, regulatorio de la sanción de inexactitud, que fue aplicada en el caso concreto sobre la base teórica prevista en el artículo 647-1 ejusdem.

FUENTE FORMAL : ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 27 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 111 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 112 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 113 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647-1

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN La entidad demandada apeló la condena en costas. Para resolver, se tiene que el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que solo habrá lugar a costas (concepto que integra los gastos del proceso y las agencias en derecho), cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Una vez revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto

de costas (gastos del proceso y agencias del derecho), razón por la cual se revocarán. Por la misma razón, tampoco se condenará en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944)

Demandante: Agrícolas y Forestales S.A.

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2021-00341-01(25944)

Demandante AGRÍCOLAS Y FORESTALES S.A.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta año 2013. Sanción por rechazo o disminución de pérdidas fiscales. Error sobre el derecho aplicable como causal eximente de responsabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 4 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que resolvió: «PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión N° 112412019000134 del 22 de noviembre de 2019, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y de la Resolución N° 8621 del 23 de noviembre de 2020, emitida por el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta a la sociedad Agrícolas y Forestales S.A. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que la sociedad Agrícolas y Forestales S.A., no está obligada a pagar la sanción por inexactitud liquidada en los actos administrativos demandados. En caso de haberlo hecho, la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, deberá reintegrar la suma cancelada por dicho concepto, debidamente actualizada en su valor, dando aplicación a la formula indicada en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO. SE CONDENA EN CONSTAS a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente». ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de abril de 2014, Agrícolas y Forestales S.A. presentó su declaración del impuesto a la renta año gravable 2013, en la cual registró $6.350.090.000 como

“total ingresos netos” y $14.870.426.000 en “total deducciones”, dando como resultado una pérdida líquida de $8.520.336.0001. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412019000134 del 22 de noviembre de 2019, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la actora, en el sentido de desconocer la totalidad de los ingresos netos y las deducciones declarados. Esta modificación, derivó en el rechazo de la pérdida líquida del período gravable y en la imposición 1 Índice 2 Samai, pdf 13 página 20. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944) Demandante: Agrícolas y Forestales S.A. de la sanción por menor pérdida fiscal, prevista en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, por valor de $2.130.084.0002. La sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro. 8621 del 23 de noviembre de 2020, confirmando el acto impugnado3. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.), la parte demandante

formuló las siguientes pretensiones4: «1. Se declare la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 11241201900134 del 22 de noviembre de 2019, notificada el 26 de noviembre de 2019.

2. Se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución 8621 del 23 de noviembre de 2020 en virtud de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, notificada personalmente el día 9 de diciembre de 2020.

3. Se RESTABLEZCA EL DERECHO de la Demandante declarándose que, con ocasión de la modificación oficial a la liquidación privada que la Demandante acepta parcialmente, no hay lugar a la imposición de la sanción de inexactitud derivada de la correlativa disminución de pérdidas fiscales, y, en consecuencia, 3.1. Se modifique el renglón 82 de la Liquidación oficial de Revisión demandada en el sentido de suprimir la sanción de inexactitud por valor de $2.130.084.000. 3.2. Se modifique el renglón 83 de la Liquidación Oficial de Revisión demandada en el sentido de determinar la suma de $1.016.000 liquidado en la declaración privada correspondiente al impuesto determinado bajo el sistema de renta presuntiva.

4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito CONDENAR EN COSTAS a la entidad Demandada en virtud de su actuación».

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 29 y 95 numeral 9 de la Constitución Política, 147, 647, 647-1 y 683 del Estatuto Tributario y 197 de

la Ley 1607 de 2012. Como concepto de la violación expuso lo siguiente: Expresó que comparte parcialmente la actuación demandada, en la medida en que no objeta la modificación de la liquidación privada sobre el desconocimiento de los ingresos y de los costos, por lo que la demanda se orienta a demostrar la improcedencia de la injusta y onerosa sanción de inexactitud que le fue impuesta, pues no incurrió en ninguno de los hechos sancionables a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario. Además, la disminución de la pérdida fiscal que sirve de base para su cálculo es una consecuencia natural y obvia de la postura de la administración en la liquidación oficial, que se comparte, según la cual no estaba en la obligación de declarar ingresos y deducciones debido a las circunstancias sui géneris que dieron lugar a su constitución y existencia jurídica. 2 Índice 2 Samai, pdf 2 página 51 y siguientes 3 Índice 2 Samai, pdf 2 página 74 y siguientes 4 Índice 2 Samai, pdf 2 página 3 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944)

Demandante: Agrícolas y Forestales S.A.

Destacó que su origen fue el Acuerdo de Salvamento de Coltejer suscrito entre los accionistas mayoritarios de Coltejer S.A. y el Grupo Kaltex S.A., que buscaba que esa última asumirá el control de Coltejer S.A., a cambio de que los accionistas

mayoritarios asumieran el pasivo pensional de Coltejer S.A. Por ello, la demandante ha operado exclusivamente como vehículo jurídico para pagar dicho pasivo. La liquidación oficial de revisión desconoció la totalidad de los ingresos brutos no operacionales declarados y de los gastos operacionales de administración. Resaltó que, al discutir este asunto con la DIAN, se concluyó y aceptó que la actora no desarrolló ninguna actividad generadora de renta y que su constitución obedeció a una exigencia del Gobierno Nacional para autorizar el traslado pensional de Coltejer S.A. a una nueva persona jurídica que recibiera tales obligaciones, junto con los activos para garantizar su pago. De manera que el pago de pensiones no era un gasto de la empresa, «puesto que unidad de explotación económica como tal nunca ha existido, sino el simple cumplimiento de pesadas cargas pensionales heredadas». Ante la inexistencia de una actividad generadora de renta, no realizaba ingresos, por lo que no eran procedentes los inicialmente declarados, que respondían a la dinámica contable de los cálculos actuariales que soportan el pasivo pensional. Dadas las excepcionales circunstancias que motivaron su constitución y existencia jurídica, no eran claras las implicaciones tributarias y el manejo de cara a la declaración de renta de una persona jurídica que, si bien formalmente se enmarcaba como sociedad comercial, no reunía los elementos previstos en el artículo 98 del Código de Comercio, ya que no existía actividad social ni vocación de obtener utilidades para ser repartidas entre los accionistas. Tales las circunstancias sui géneris (vehículo de pago y garantía de un pasivo

pensional) dieron lugar a que asumiera que su actividad era el pago de las obligaciones pensionales y, en consecuencia, «debía reflejar los ingresos contables propios de la dinámica de los cálculos actuariales que sustentan el pasivo como ingresos no operacionales en su declaración de renta e igualmente, el pago de dichas obligaciones laborales como gasto deducible, tal y como lo hizo».5 Destacó que con la DIAN de Medellín llegó a la conclusión de que opera exclusivamente como vehículo para el pago del pasivo pensional de Coltejer S.A. y que, por lo mismo, nunca debió haber reportado ingresos, pero tampoco gastos. «De ahí la modificación principal a la declaración en la Liquidación Oficial de Revisión que aquí se demanda parcialmente porque en ese aspecto se comparte plenamente». A pesar de este acuerdo era asombroso que, en todo caso, la administración imponga una gravosa sanción de inexactitud, máxime cuando la demandada, a lo largo de la investigación, jamás ha sugerido que se obró de mala fe o con propósito defraudatorio. En ese sentido, de forma súbita, descomedida y sin fundamento probatorio, en la liquidación oficial, la administración insinuó que su conducta sí reviste algún grado de artificiosidad tendiente a aminorar la carga fiscal abusivamente. 5 Subrayado del texto 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944)

Demandante: Agrícolas y Forestales S.A.

Planteó ¿qué es lo que encubrió de manera meramente formal? ¿a qué verdad pretendió darle un ropaje o apariencia documental? ¿acaso las partes no habían acordado sobre su excepcional realidad jurídica y fiscal que desvirtúa cualquier maniobra fraudulenta tendiente a aminorar la tributación? Si la DIAN estuvo de acuerdo con que no debía tributar, ¿con qué finalidad iba a realizar maniobras artificiosas para aliviar indebidamente su carga impositiva? La administración estimó que la sanción es aplicable porque declaró «“ingresos y costos no procedentes (…), originando una mayor pérdida”, lo que no era suficiente para sustentar la imposición de una sanción de más de 2.100 millones de pesos a una sociedad que, según la propia DIAN acepta, no realiza ningún tipo de actividad generadora de renta. Agregó que dicha sanción pone en alto riesgo la viabilidad de seguir cumpliendo con la obligación de pagar el pasivo pensional. Luego de transcribir los hechos sancionables previstos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, planteó que la sanción de inexactitud sólo puede aplicarse a esos supuestos, ninguno de los cuales se materializó en su declaración de renta del año 2013. Explicó que la DIAN aceptó en la liquidación oficial que las conductas sancionables no se verificaron, lo que implicaría la no imposición de la sanción. Sin embargo, después concluyó que, si bien no se probó la conducta evasiva, en todo caso, se sanciona el efecto aritmético que arroja el desconocimiento de ingresos y de gastos improcedentes.

En este caso era evidente la ligereza de la administración al motivar la imposición de la sanción al endilgar como hecho sancionable la inclusión de ingresos improcedentes, cuando el desconocimiento de ingresos no es sancionable. Sobre los costos (aunque la administración en realidad se refería a gastos) conforme con la revisión conjunta del tema, no debían incluirse en la declaración por la naturaleza misma de la sociedad demandante (carencia de actividad económica y mero vehículo de obligaciones pensionales) y no porque fueran falsos, por lo que no se ha cuestionado su efectiva realización y se encuentran respaldados en la contabilidad revisada por la DIAN, al igual que los ingresos. Puntualizó que si un ente económico no está llamado a tributar ¿cómo sí puede ser objeto de una sanción por la disminución de unas pérdidas que por su propia naturaleza no tendría jamás cómo compensarlas con rentas líquidas gravables? Contraviene el espíritu de justicia el hecho de que la administración comprenda y avale la improcedencia técnica, jurídica y económica de incluir tanto ingresos como gastos al liquidar el impuesto a la renta de un ente no generador de renta, pero sí derive una onerosa sanción, cuando las premisas que inspiran y soportan la liquidación oficial de revisión, sobre las cuales hay pleno acuerdo entre las partes, permiten afirmar la inviabilidad de una sanción por inexactitud por ausencia absoluta de conducta evasiva sancionable. Se sancionó por la inclusión de ingresos y gastos improcedentes, sin ni siquiera insinuar que los gastos eran desfigurados, alterados, simulados o modificados

artificialmente, por lo que acudir al indeterminado concepto de improcedencia, viola el principio de legalidad, pues no está incluido en el artículo 647 del Estatuto Tributario. También se vulnera este principio al sancionar por la inclusión de ingresos improcedentes, cuando la norma no tipifica la inclusión de ingresos, sino su omisión. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944)

Demandante: Agrícolas y Forestales S.A.

Destacó que la sanción se impuso en aplicación del artículo 647-1 del Estatuto, ya que la modificación del denuncio privado derivó en el desconocimiento total de la pérdida declarada. Sin embargo, resulta inadmisible una sanción que tiene como base un impuesto teórico que la pérdida rechazada generaría, pues la DIAN reconoció que la demandante no está en posibilidad de generar un impuesto real mientras siga operando como vehículo jurídico de acreencias pensionales y no realice actividad generadora de renta alguna, por lo que no estaría en posibilidad de compensar la pérdida, “tan es así, que en la Liquidación Oficial enjuiciada la Demandada precisamente procede a rechazar la totalidad de ingresos como de gastos». Consideró que es palmaria el eximente de responsabilidad consistente en la diferencia de criterios entre la DIAN y la actora e, incluso, entre las dependencias de la administración, dado que la dependencia de Bogotá no comporte el acuerdo

conceptual entre la oficina de Medellín y el demandante. Al respecto, adujo que las modificaciones efectuadas a su declaración de renta no obedecieron a que los ingresos y gastos fueran inexistentes, adulterados o simulados, sino porque la actora es un ente jurídico que no realiza actividad generadora de renta alguna. Aseveró que para el año 2013 estaba vigente el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, que establecía los principios rectores del régimen sancionatorio tributario, en específico los de lesividad y proporcionalidad, con base en los cuales la DIAN (i) tenía la obligación de demostrar la manera en la que se afecta el recaudo nacional, pese a que la propia administración afirma que no debía declarar ni ingresos ni gastos y (ii) debía imponer una sanción proporcional al daño causado. Sin embargo, manifestó que la demandada no cumplió ninguno de los dos requisitos. En el evento de graduar la lesividad de la conducta, debía concluirse que no se generó daño al recaudo nacional pues mal se haría al afirmar que la supuesta menor pérdida fiscal determinada tendría la potencialidad de ser compensada en años posteriores, pues la DIAN reconoce que la actora no realiza ninguna actividad generadora de renta. En su parecer, es llamativo que la Dirección de Gestión Jurídica del Nivel Central (Bogotá), al resolver el recurso de reconsideración, estuviera en contra de la posición de la DIAN de Medellín, al rechazar la tesis de que no estaba obligada a declarar ingresos ni deducciones en el año 2013 por no ser una verdadera

empresa, sino que, en contraposición, afirmó que la demandante es una sociedad comercial como cualquier otra, de manera que en su declaración de renta del año 2013, debió haber incluido los ingresos que fueron desconocidos y, además sugirió, sin sustento alguno, que estos fueron superiores a los de la liquidación oficial de revisión. En esa medida, destacó que resultaba insólito e inadmisible que se confirmara la sanción de inexactitud con fundamento en tales argumentos, insalvablemente excluyentes (que no complementarios), respecto de los plasmados en la liquidación oficial de revisión. En ese sentido, explicó que nunca tuvo oportunidad de controvertir esas razones, lo que se traduce en una violación al derecho de defensa, al principio de confianza legítima y evidencia una ostensible desarticulación de criterios al interior de la misma DIAN. Se tiene, entonces, que se convalidó la sanción con fundamento en supuestos de hecho y de derecho que no fueron los que inspiraron la imposición de la sanción en la liquidación, pues 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2021-00341-01 (25944) Demandante: Agrícolas y Forestales S.A. «sugiere extemporáneamente y sin prueba alguna, que al parecer la Demandante en 2013 realizó ingresos por la venta de inmuebles y el desarrollo de la actividad forestal y agroindustrial». Resaltó que como formalmente una sociedad anónima, necesariamente debía tener un objeto social, el cual, en este caso, fue la actividad forestal y

agroindustrial. Sin embargo, de allí no se desprende que haya ejecutado ese objeto social a efectos de distribuir las utilidades derivadas de esa actividad entre sus asociados. De hecho, en la liquidación oficial de revisión se acepta como hecho no discutido que jamás realizó actividad generadora de renta alguna. Enfatizó que, si bien en el Acuerdo de Salvamento de Coltejer y en la Resolución Nro. 2164 del 30 de diciembre de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia se proyectó que la actora llegaría a ser autosuficiente financieramente para generar el flujo de caja que le permitiera cumplir las obligaciones pensionales, mediante la venta de algunos inmuebles y el desarrollo de la actividad forestal, lo cierto es que ello no se evidenció, comoquiera que en 2013, no obtuvo ingresos de tales actividades económicas. Para la DIAN de Medellín, quien adelantó toda la investigación y tuvo acceso a la contabilidad, es un hecho no discutido que la actora, a pesar de estar constituida jurídicamente como una sociedad comercial, nunca ha realizado actividad económica alguna y tampoco registró en su contabilidad ingresos derivados de la venta de predios o del ejercicio del objeto social, dado que, desde su constitución