CE - 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)REV-SU_1

ACCIÓN POPULAR – Para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público y libertad de locomoción / TRATAMIENTO DE BIENES DE USO PÚBLICO – Competencia de autoridades municipales [E]l diseño del espacio público y la determinación de su uso corresponden a las autoridades municipales. No en vano el artículo 7º del Decreto 1504 de 1998 lo cataloga como “el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los Planes de Ordenamiento Territorial”. Es claro entonces que las principales determinaciones en relación con este bien colectivo incumben a los concejos municipales en ejercicio de su competencia relacionada con la ordenación del territorio local. Sin embargo, debe traerse a colación lo dispuesto en el Decreto 1504 de 1998 respecto a la posibilidad de entregar a particulares la gestión de este bien, pues allí se habilita a dichos entes territoriales para autorizar la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público cuando así lo solicitan los particulares y las autoridades lo estimen oportuno, siempre que ello no incida sobre la destinación al uso común que es propia de esta clase de bienes, no se generen derechos reales y aseguren la prevalencia del interés general sobre el particular. (…) En suma, de lo que se trata es de posibilitar una gestión eficiente de este recurso por parte de los entes municipales, sin perjuicio del imperativo constitucional y legal de asegurar tanto la

afectación al fin público propio de esta clase de bienes, como su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, todo lo cual se debe traducir en un clausulado contractual que al tiempo que garantice y desarrolle la prevalencia del interés general, respete los límites que se derivan del régimen jurídico delineado para estos bienes por el artículo 63 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 63 / DECRETO 1504 DE 1998 – ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se traen a colación distintas providencias relacionadas con la manera de formalizar el aprovechamiento de bienes de uso público por parte de particulares.

ARRENDAMIENTO DE BIENES DE USO PÚBLICO – Improcedencia Teniendo entonces en cuenta los derechos y acciones que surgen para el arrendatario, derivadas del contrato de arrendamiento y la protección que ellas ofrecen al uso y goce exclusivo, y siguiendo, la abundante jurisprudencia que sobre la materia ha trazado la Sección Tercera de esta Corporación, bien puede concluirse que no es procedente entregar en arrendamiento bienes de uso público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 674 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1981

BIENES DE USO PÚBLICO – No pueden ser entregados para su aprovechamiento en arrendamiento / IMPROCEDENCIA DE CELEBRACIÓN

DE ARRENDAMIENTO SOBRE BIEN DE USO PÚBLICO – Unificación de

jurisprudencia / DERECHO CONFERIDO A PARTICULAR PARA USO O

EXPLOTACIÓN DE BIEN DE USO PÚBLICO – Precario o relativo

[L]a Sala unifica su criterio, en el sentido de afirmar que el contrato de arrendamiento no puede ser utilizado para entregar bienes de uso público para su aprovechamiento, quedando abierta la posibilidad a que se utilicen otras fórmulas contractuales o unilaterales, como el contrato de concesión, o la expedición de licencias o permisos para ese efecto. No debe olvidarse aquí que, con independencia del instrumento jurídico que se utilice para la gestión del bien (acto administrativo unilateral, acto administrativo concertado o contrato a excepción del contrato de arrendamiento), por expresa disposición constitucional, siempre que el objeto del negocio jurídico tenga la calidad de bien de uso público sus reglas de uso, disfrute y disposición deberán consultar forzosamente el régimen que se desprende del artículo 63 de la Carta y del principio de prevalencia del interés general (artículos 1 y 58 Superiores). Por ende deberá asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad. (…) [L]os bienes de uso público tienen un doble ángulo: Por un lado confieren a la colectividad el derecho de usarlos y disfrutarlos, pero con limitaciones; es decir, como cualquier otro derecho, la facultad de aprovecharse de estos bienes no es del todo absoluta, y por ende la Administración tiene la potestad de restringirlo proporcionadamente por razones de utilidad pública o interés social, tal y como ocurre por ejemplo cuando se implementan horarios de acceso a determinados bienes motivados en

la seguridad ciudadana o de intereses de mayor envergadura. (…) [L]os derechos que se confieren a los particulares concesionarios o beneficiarios de una licencia para el uso y explotación de bienes de uso público son de aquellos que tanto la jurisprudencia como la doctrina ha denominado “precarios” o “relativos”, es decir, respecto de ellos no se puede predicar la existencia de una situación jurídica concreta o reclamar la existencia de un derecho adquirido, pues se trata de derechos provisionales o transitorios, en la medida que pueden modificarse o extinguirse cuando cambia la regulación en que se fundamentan o cuando se presentan circunstancias de hecho que hacen que, fundándose en el interés general, sean revocados o modificados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCUO 63

ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO POR PARTICULARES – Presupuestos a garantizar [S]e observa que el derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público no otorga poder de disposición de manera absoluta de parte de la comunidad sobre los bienes de los que se predica la existencia de ese derecho colectivo, y que el particular facultado para su usufructo tiene también un derecho precario o relativo sobre tal bien. En tal contexto, no resultaría conveniente, ni jurídica ni fácticamente, restringir la posibilidad de que los particulares administren los bienes públicos en una forma contractual o unilateral, cuando en realidad debe partirse de la propia naturaleza de esos bienes y de las ya anotadas características que

devienen de su régimen constitucional y legal. La exigencia es la proyección de tales condiciones directamente sobre el contenido del acto o contrato y que las condiciones allí consagradas se encuentren acordes con los principios básicos de la gestión de este recurso de las comunidades, los cuales se verían protegidos siempre que se garanticen los siguientes presupuestos: a Que exista un vínculo jurídico formal, sea mediante acto administrativo o contrato. Si se trata de la celebración de un negocio jurídico, éste no puede ser el de arrendamiento. b Que se otorgue un uso temporal del bien. c. Que el objeto sea compatible con la naturaleza del espacio público, es decir, que no se cause afectación de los derechos colectivos. d. Que se asegure por parte de la Administración un seguimiento oportuno y adecuado a la ejecución del contrato con el fin de garantizar el uso de parte de la comunidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCUO 63

ARRENDAMIENTO DE BIEN DE USO PÚBLICO – Nulidad del contrato / PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDAD DE UN CONTRATO – Siempre que se vulnere un derecho colectivo [L]a celebración de un contrato de arrendamiento sobre un bien de uso público con un particular no sólo vulnera el derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público en la manera en que se anotó previamente, sino que además conduciría a la declaratoria de nulidad de ese negocio por objeto ilícito (…) Vistas así las cosas, es menester también pronunciarse en torno a la viabilidad de

declarar la nulidad de contratos estatales, siempre que se encuentre vulnerado un derecho colectivo, en escenarios propuestos bajo la arista de una acción popular y al amparo de la remisión que se hace al Código Contencioso Administrativo, en cuanto fuere esta Jurisdicción la competente para conocer de la controversia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1521 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)REV-SU

Actor: FREDY MORALES SUAZA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TÁMESIS (ANTIOQUIA) ACCIÓN POPULAR - REVISIÓN En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver la solicitud de eventual revisión presentada por la parte demandante respecto de la sentencia del 18 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda El 24 de junio de 2009, los ciudadanos Fredy Morales Suaza, Manuel Antonio

Velásquez León, Miguel José Quintero Ariza, Edgar Sady Sierra Pérez y Cesar Augusto Palacio P., promovieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Támesis, en orden a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público y la libertad de locomoción, con el fin de que se adoptaran las siguientes disposiciones: “1. Que la autoridad administrativa competente ejerza su función de control frente al cerramiento en el parque principal de la población.

2. Que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones jurídicas dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

3. Que se ordene la restitución y recuperación de las áreas destinadas al uso común y se restablezcan de tal manera que la comunidad desarrolle su derecho de locomoción, disponiendo que el establecimiento comercial “Parque Caldas”, no puede seguir funcionando con el cerramiento perimetral.

4. Que el libre tránsito y locomoción de las personas se pueda realizar sin barreras ni interferencias ni obstáculos en la zona de funcionamiento del establecimiento “Parque Caldas” (diferentes a aquellos necesarios para la conservación, protección y preservación de las zonas verdes, del paisaje y elementos naturales del entorno constitutivos del amoblamiento del parque principal), de tal forma que sea ésta, su mobiliario y elementos de ambientación, accesibles en todo tiempo y a todos los miembros de la colectividad en iguales condiciones, en aplicación del principio de primacía del

interés general y acatamiento de la supremacía de las normas constitucionales y legales.

5. Que se condene en costas a la parte demandada y se acate inmediatamente por ésta la orden que su despacho imparta” (folio 4 de este expediente).

Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en el hecho de que la Administración Municipal de Támesis (Antioquia) suscribió un contrato de arrendamiento del Parque Caldas1 con el señor Jesús Escobar Moncada, cuyo objeto es el funcionamiento en su interior de un establecimiento de comercio llamado “Kiosco Las Palmas”, ocupando para ello las áreas del parque, lo cual ha 1 En el expediente se encuentran las fotos del parque, en donde se puede observar que, en su perímetro, se encuentra una malla que impide el acceso directo, con cuatro (4) puertas, que corresponden a su cerramiento. derivado en la utilización de ese bien de uso público con mesas y sillas y en el cerramiento con candados en las puertas del parque, a discreción del arrendatario.

Dice así el citado contrato: “Entre los suscritos a saber ALONSO PATIÑO PATIÑO, con cédula de ciudadanía número 70.850.526 de Támesis, en su calidad de ALCALDE MUNICIPAL DE TÁMESIS ANTIOQUIA, y en representación del mismo conforme al artículo 303 de la Constitución Nacional (Sic), la Ley 136 de 1994 debidamente autorizado por el Honorable Concejo Municipal, mediante Acuerdo número 016 de noviembre de 2005, por una parte que en adelante se llamará EL ARRENDADOR, y el señor MARIO DE JESÚS ESCOBAR

MONCADA, con cédula de ciudadanía número 70.850.610 de Támesis y quien actuará en nombre propio y se denominará EL ARRENDATARIO, hemos acordado celebrar el presente contrato de arrendamiento que se regirá por las cláusulas PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL ARRENDADOR da en arrendamiento al ARRENDATARIO concediéndole el uso y goce del siguiente bien: Un kiosco construido en material de adobe y cemento y cerramiento de hierro que consta de dos plantas ocupado en el parque Caldas del Municipio de Támesis, ocupando además un área del mismo parque y que está demarcada por un muro de adobe y cemento con rejas de hierro que linda entre las carreras Sucre y Bolívar y Calles Córdoba y Orozco. PARÁGRAFO PRIMERO. El arrendatario sólo podrá hacer uso del inmueble objeto de este contrato única y exclusivamente para prestar los servicios de atención al público para venta de helados, bebidas y comestibles. PARÁGRAFO SEGUNDO. EL ARRENDATARIO se obliga a prestar mayor cuidado en la conservación de los bienes objeto de este contrato siendo responsable de cualquier deterioro excepto los que provengan de la naturaleza o uso legítimo de los bienes (art. 2203 CC). CLÁUSULA SEGUNDA – VALOR DEL ARRENDAMIENTO: Las partes han convenido como valor del presente contrato de arrendamiento la suma de $ 1.050.000.00 un millón cincuenta mil pesos mensuales, suma que será pagada por mensualidades vencidas dentro de los cinco primeros días del mes siguiente. PARAGAFO PRIMERO (Sic) El incremento al presente contrato de

arrendamiento se hará de acuerdo al IPC, cada año, fijado por el Gobierno Nacional. TERCERA DURACIÓN: EL TERMINO DE DURACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO SERA DE CINCO AÑOS, contados a partir del 22 de enero de dos mil siete hasta el 21de (Sic) enero del año 2.012.

PARAGRAFO PRIMERO: PRÓROGA: Esta se entenderá establecida si a la fecha de vencimiento del presente contrato el arrendador (MUNICIPIO DE TAMESIS). No notifica mediante oficio y con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del presente contrato. CUARTA ESTADO DE LOS BIENES. EL ARRENDATARIO: Hará entrega de los bienes en perfecto estado de conservación en virtud, del cual el arrendador expedirá constancia de tal circunstancia al momento de terminarse el contrato y no proceder la prórroga.

QUINTA. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO: Serán obligaciones específicas del arrendatario A): Mantener en perfecto estado los bienes objeto de este contrato B). Darle mantenimiento, cuidado y conservación a todo el parque C). Realiza todas las acciones tendientes a darle el carácter de espacio público con énfasis en lo ecológico, cultural y educativo al lugar D). Mantener abierto o de libre acceso el lugar en horas de atención al público E). Prestar el servicio de heladería con énfasis en refrigerios, helados, de acuerdo a las normas de planeación vigentes, con servicio hasta las 11:30 de la noche P.M., sin que sin perjuicio y en casos especiales con autorización de la respectiva autoridad competente se pueda ampliar el horario. F). concertar de

manera favorable para la comunidad, con la casa de cultura o la Secretaría de Gobierno la presentación de retretas o eventos culturales o musicales G). deberá dale impecable presentación al lugar, el no acatarlo será causal de terminación de este contrato de arrendamiento, H) Queda prohibido arrumar o almacenar cajas o elementos que efeen (Sic) el lugar para lo cual EL ARRENDATARIO se compromete a tener bodegas o espacios destinados para tal fin I).La celaduría diurna y nocturna será prestada por cuenta del arrendatario J) El arrendatario queda obligado al pago de los servicios públicos y los impuestos locales, cámara y comercio, sayco y acimpro o de otra índole. K). Respetar en todo momento y dejar libres las áreas de circulación peatonal del lugar, sin ocuparlas con algún tipo de mueble SEXTA. CESIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: EL ARRENDATARIO, no podrá ceder los derechos que tenga en el presente contrato excepto con la autorización escrita del Alcalde Municipal y la cual no podrá exceder la duración que se fija en este documento. SEPTIEMA (SIC) TERMINACIÓN UNILATERAL. En el presente contrato se entienden incorporadas las cláusulas sobre terminación unilateral del contrato, en consideración de orden público, coyuntura económica, criticas modificaciones en aras del interés público, así como la interpretación unilateral de este contrato, todo ello, de conformidad con el Estatuto Fiscal, para los Municipios de Antioquia y las Leyes que rigen la materia. OCTAVA. TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Serán causales de terminación del contrato además de las contempladas

legalmente las siguientes A. El incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento B: El incumplimiento de una o varias obligaciones genéricas o especificas derivadas del presente contrato. C.- El Alcalde Municipal queda facultado para interrumpir la ejecución del presente contrato, declarar la terminación del mismo y exigir la restitución de los bienes si (Sic) necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial de ninguna especie. RESTITUCIÓN DE LOS BIENES. Terminado el contrato, sin importar cuál sea la causal, el ARRENDATARIO se obliga a poner a disposición del arrendador los bienes en perfecto estado de funcionamiento y conservación dentro de os dos días siguientes a la terminación del contrato. DÉCIMA. CLÁUSULA PENAL. Si cualquiera de las partes incumple en todo o en una parte una de las obligaciones a su cargo deberá pagar a la otra parte la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1000.000.oo), a título de pena derivada de dicho incumplimiento. DÈCIMA PRIMERA. NOTIFICACIÓN. El arrendatario queda notificado de la terminación del presente contrato en la fecha pactada 21 de enero de 2012. Nota. La Administración municipal bajo inventario los elementos y bienes propios que posee dicho parque para su funcionamiento y quedan bajo la responsabilidad del arrendatario.”2. Los anteriores hechos, según los actores, han impedido la libre circulación peatonal en las áreas de recreación pública, zonas verdes y similares, o lo que es lo mismo, que se desconozcan los derechos colectivos a que se ha hecho referencia inicialmente. 1.2. Sentencia de Primera Instancia 2 Folios 40 y 41 de este Cuaderno.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 6 de septiembre de 2010, y luego de vincular al arrendatario, Mario de Jesús Escobar Moncada al trámite3, encontró probada la vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, defensa de los bienes de uso público y defensa del patrimonio público. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad absoluta de un aparte de las cláusulas primera y quinta del contrato de arrendamiento celebrado entre el Municipio de Támesis y el señor Mario de Jesús Escobar Moncada. Adicionalmente ordenó al citado municipio ejecutar los actos que fuesen necesarios para que se haga efectiva la restitución del área ocupada por el establecimiento Kiosco Las Palmas y la apertura permanente del parque, lo cual incluye el desmonte de las cuatro puertas con candado que limitan el libre acceso al lugar. También ordenó la realización de un estudio técnico que permita determinar si las entradas son suficientes para conjurar una situación de riesgo inherente a eventuales o potenciales situaciones calamitosas colectivas de las personas que asisten o que se encuentren en el interior del parque, o ampliar la entrada de las que existen actualmente; si el estudio establece la necesidad de adelantar obras, ordenó el inicio inmediato de los trámites correspondientes. Dispuso literalmente lo siguiente: “PRIMERO: Declarar NO PROBADAS las excepciones propuestas por los demandados.

SEGUNDO: DECLARAR que el MUNICIPIO DE TÁMESIS y el señor MARIO DE JESUS ESCOBAR MONCADA, incurren en violación de los derechos e

intereses colectivos de goce del espacio público, defensa de los bienes de uso público y defensa del patrimonio público.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del siguiente aparte de la cláusula primera del contrato de arrendamiento de 23 de febrero de 2007, celebrado entre el MUNICIPIO DE TÁMESIS y el señor MARIO DE JESUS ESCOBAR MONCADA: "... ocupando además un área del mismo parque y que está demarcada por un muro de adobe y cemento con rejas de hierro, que linda entre las carreras Sucre y Bolívar y Calles Córdoba y Orozco". 3 Folio 95 ibídem.

Declarar la nulidad absoluta de los literales C) y D) de la cláusula quinta del mismo contrato, que hacen referencia a las siguientes obligaciones del arrendatario: "C) Realizar todas las acciones tendientes a darle el carácter de espacio público con énfasis en lo ecológico, cultural y educativo al lugar. D) Mantener abierto o de libre acceso el lugar en horas de atención al público". Declarar la nulidad absoluta del aparte final del mismo contrato que se hace referencia a la siguiente "Nota: La administración Municipal bajo inventario los elementos y bienes propios que posee dicho parque para su funcionamiento y quedan bajo la responsabilidad del arrendatario".

CUARTO: Se ORDENA al Alcalde del municipio de Támesis ejecutar los actos que sean necesarios para que se haga efectiva la restitución del área del Parque Caldas que está ocupada por el arrendatario; y se ORDENA al señor MARIO DE JESUS ESCOBAR PATIÑO (Sic), restituir al Municipio el

área ocupada, libre de mesas, de silletería y demás elementos propios del arrendatario, y devolver los elementos y bienes propios que posee el Parque para su funcionamiento; la siguiente: "área del mismo parque y que está demarcada por un muro de adobe y cemento con rejas de hierro, que linda entre las carreras Sucre y Bolívar y Calles Córdoba y Orozco".

QUINTO: Se ORDENA al Alcalde del Municipio de Támesis ejercer a nombre de la Entidad los derechos de administración y de policía del lugar, como espacio público y destinarlo al servicio de todos, garantizar y proteger su uso y goce común, en forma permanente, lo mismo que la conservación del lugar.

SEXTO: Se ORDENA al Alcalde del municipio de Támesis ejecutar los actos necesarios para disponer la apertura permanente del Parque Caldas, incluye el desmonte de las cuatro (4) puertas con candado que limitan el acceso libre al lugar. Además, debe disponer la realización de un estudio técnico para establecer si las entradas son suficientes para conjurar una situación de riesgo inherente a eventuales o potenciales situaciones calamitosas colectivas de las personas que asisten o que se encuentren en el interior del parque, o ampliar la entrada de las que existen actualmente; si el estudio establece la necesidad de adelantar obras, se iniciarán de inmediato los trámites correspondientes.

SEPTIMO: Para el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia, se concede a los demandados el término de un (1) mes, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de esta sentencia.

OCTAVO: Se dispone la conformación de un Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará conformado por los demandantes, el Alcalde y Personero del municipio de Támesis. Vencido el plazo concedido se debe rendir informe al Juzgado de las diligencias adelantadas.

NOVENO: Se fija el monto del INCENTIVO para los actores populares FREDY

MORALES SUAZA, MANUEL ANTONIO VELÁSQUEZ LEON, MIGUEL JOSE QUINTERO ARIZA, EDGAR SADY SIERRA PEREZ y CESAR AUGUSTO PALACIO P., en el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se pagará de la siguiente forma: diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, a cargo del municipio de Támesis; y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, a cargo del señor MARIO DE JESUS ESCOBAR MONCADA. El pago se hará en el término de un (1) mes, contado a partir del día siguiente al de la ejecutoria de esta sentencia.

DECIMO: Remítase copia de la sentencia al Alcalde y Personero del municipio de Santa Rosa de Osos, para su cumplimiento; y a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de

1998.

UNDÉCIMO: No hay lugar a costas en la primera instancia.”4 1.3. Sentencia De Segunda Instancia El 18 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, en el sentido de revocarla y denegar las pretensiones perseguidas por el actor popular. La parte resolutiva es del siguiente tenor: “PRIMERO.- SE REVOCA LA SENTENCIA No. 078 DEL 6 DE SEPTIEMBRE

DE 2010, PROFERIDA POR EL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

SEGUNDO.- EN SU LUGAR, SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

TERCERO.- REMÍTASE POR SECRETARÍA COPIA DE LA DEMANDA Y DEL

PRESENTE FALLO A LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO PARA QUE SEA INCLUIDO EN EL REGISTRO PÚBLICO CENTRALIZADO DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 80 DE LA LEY 472 DE 1998.

CUARTO.- ENVÍESE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN.”5

Las siguientes fueron las razones para resolver la impugnación: Adujo que de los testimonios rendidos en el proceso (folios 172 a 199) se concluía que desde hace mucho tiempo atrás (1930) el Parque Caldas se había concebido “como un espacio que limita la circulación de los transeúntes y el ganado”, dado que se trataba de una construcción con cerramiento perimetral de muros de adobe y rejas en el que se realizaban subastas de ganado. En tal orden, para el Tribunal la zona dada en arrendamiento no se concibió históricamente para un libre uso y goce de toda la comunidad, sino para que quienes quisieran acceder a éste lo hicieran con las limitantes físicas y normativas

4 Folio 269 vuelto a 271 de este Cuaderno. 5 Folio 348 de este Cuaderno. que determinara la Administración, dentro de las cuales estaban las atinentes a los horarios, uso (comercial, cultural, recreativo, deportivo, financiero, etc.) según las necesidades de los habitantes de Támesis. Así las cosas, los cerramientos del parque, que por su misma naturaleza limitan la circulación de manera indiscriminada, no pueden reputarse como violatorios del espacio público, del uso o del patrimonio público, por cuanto hacen parte de la idiosincrasia del municipio. La anotada circunstancia es concordante con lo estatuido en el artículo 19 del Decreto 1504 de 1998, norma que habilita a la Administración a entregar, mediante contrato, estos bienes a los particulares, sean personas naturales o jurídicas, siempre y cuando se destinen a un uso compatible con la condición del espacio, esto es, su uso público, y se le dé estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular. A renglón seguido afirmó que las limitaciones horarias no permiten, por sí solas, concluir que se debe declarar la nulidad del contrato de arrendamiento.

II. LA SELECCIÓN PARA REVISIÓN Mediante auto del 18 de mayo de 2011, la Sección Primera de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión la providencia del 18 de enero de 2011, en consideración a que el demandante describió las líneas jurisprudenciales que a su juicio desconocía el Tribunal Administrativo de Antioquia, relacionadas con la destinación y uso de los bienes de uso público, sobre todo cuando se trata de entregar a los particulares su administración. Las siguientes fueron las razones

esgrimidas en el mencionado proveído: “6.- En el presente asunto, encontrándose dentro de la oportunidad legal, el demandante solicita que se revise la sentencia del 18 de enero de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que revocó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que había accedido a las pretensiones de la demanda. En la solicitud de revisión expresa el actor que nunca pretendió la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado entre el Municipio de Támesis y el señor Mario de Jesús Escobar Moncada, sino la recuperación de un bien de uso público. Citó para ello una sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de junio de 2006 dentro del expediente identificado con el número AP 02077 según el cual: “…el arrendamiento sobre bienes de uso público, “dada la evolución de las necesidades colectivas, no está prohibido en estricto sentido, sólo que debe responder y estar al uso de la colectividad… …Pero paulatinamente al abordar entre otras normas y ampliar el entendimiento del derecho positivo en la materia, se advierte que la conclusión es otra, porque en realidad de la evolución jurídica no puede actualmente entenderse que el bien de uso público sea intocable sino que no es negociable para uso exclusivo de uno o de pocos individuos, o como se vio anteriormente para privatizarlo o particularizarlo. Esa concepción frente al aprovechamiento y explotación de los bienes de uso público, y la posibilidad de limitaciones a ese uso, son fijadas por el ordenamiento jurídico y explicadas por la jurisprudencia.” (Folio 353 de

este Cuaderno). Sobre el particular aseveró que el establecimiento que se encuentra delimitado por el cerramiento, es aprovechado para uso y goce de un particular, ocupando un espacio público con mesas, sillas y limitación de horario. Lo anterior, impide a la ciudadanía su uso, goce y disfrute visual y libre tránsito, pues el espacio no está a disposición permanente de la comunidad, sino que está limitado por el horario de