CE - 11001-03-06-000-2021-00167-00(2473)-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Número Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00

Radicación Interna: 2473

Referencia: Contrato de concesión para la prestación del servicio público del RUNT. Prórroga, adición y continuidad en la prestación del servicio.

La señora ministra de Transporte formula una consulta a la Sala referente a la posibilidad de «prorrogar y adicionar el contrato de concesión para la prestación del servicio público del RUNT», en atención a la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio público contratado.

I. ANTECEDENTES La ministra pone de presente a la Sala que el Registro Único Nacional de Tránsito

(en adelante, RUNT) es un sistema de información electrónica que permite «registrar, actualizar, autorizar, centralizar y validar la información de todo el sector de tránsito y transporte del país1, y se relaciona especialmente con aquellos registros que la ley ordena se efectúen en este sector2». (Citas al pie, textuales). De esta manera afirma que es necesario que el RUNT opere en condiciones de permanencia, continuidad, transparencia y seguridad, en tanto cuenta con información de un sector esencial como el de transporte. En consecuencia, agrega que el RUNT es un servicio público que incide directamente en la materialización del principio de seguridad, esencial de la actividad del sector y del sistema de transporte3 (ibidem).

1 «Según información del Grupo RUNT del Ministerio de Transporte, la operación del RUNT conecta más de 6.000 usuarios concurrentes en una hora, gestiona más de 310 millones de transacciones en la base de datos diariamente y dispone de más de 450 canales de comunicación que sostiene un servicio público presencial y virtual». 2 «Artículo 8, Ley 769 de 2002: Registros relacionados con automotores, conductores, empresas de transporte público y privado, licencias de tránsito, infracciones de tránsito y transporte, centros de enseñanza automovilística, seguros, personas que presten servicios al sector del tránsito, remolques y semirremolques, accidentes de tránsito y maquinaria agrícola y de construcción autopropulsada». 3 Artículo 2, Ley 336 de 1996.

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Realizada la anterior introducción y dado el pormenorizado relato que realiza la señora ministra sobre el contexto de la consulta, la Sala lo segmenta en los siguientes acápites para mayor claridad:

1. El Contrato de Concesión del RUNT y sus otrosíes El 7 de junio de 2007 se celebró el contrato de concesión No. 033 de 2007 para la prestación del servicio público del RUNT, entre el Ministerio de Transporte y la Sociedad Concesión RUNT S.A, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Se indica por la ministra que en la cláusula segunda del contrato, las partes reconocieron el carácter de servicio público del RUNT, según lo previsto en la Ley

769 de 2002, en concordancia con la Ley 1005 de 2006. En la cláusula tercera del contrato se estipuló que el plazo de ejecución de este sería de 11 años y 6 meses y, en la cláusula cuarta, que el plazo de vigencia sería de 12 años contados a partir de la suscripción del acta de inicio de ejecución del referido contrato. Respecto del «valor estimado o inicial del contrato», afirma la ministra que «nada quedó expresamente estipulado sobre el particular». Sin embargo, en la cláusula octava las partes pactaron que el valor del contrato de concesión 033 de 207 es «indeterminado pero determinable» el cual corresponderá a: «8.1. El porcentaje de los derechos económicos de las Tarifas cedidos a favor del CONCESIONARIO por el MINISTERIO durante la Fase de Operación, Actualización y Mantenimiento del Contrato por registro, y expedición de certificados de información. 8.2. Las demás compensaciones a favor del CONCESIONARIO durante la Fase de Operación, Actualización y Mantenimiento del Contrato, expresamente previstas en este Contrato». Alude la ministra a la cláusula novena del contrato en la que las partes acordaron que el Ministerio «cede al Concesionario el 91% de los derechos económicos de las Tarifas por ingreso de datos al RUNT y por expedición de certificados de información». Precisándose, además, que de ese 91%, el 11% sería destinado exclusivamente para el fondo de reposición de equipos y tecnología, mientras que el 80% sería destinado a la subcuenta principal del Concesionario. El 8 de agosto de 2007, se suscribió el Otrosí No. 1 al contrato de concesión,

mediante el cual se modificaron los numerales 9.1., 9.2. y 9.3 de la cláusula novena ibidem. De esta manera, se acordó ampliar el porcentaje de derechos económicos cedidos al concesionario del 91% al 94%, bajo la siguiente distribución: «únicamente el noventa y uno por ciento (91%) de los derechos económicos de las tarifas» cedidos harán parte del «ingreso esperado» del concesionario, en tanto que Radicación interna: 2473 Página 3 de 113 el 3% se destinará a la «subcuenta 3- (cid:181)Interventoría(cid:182), para el pago, a partir del tercer año de ejecución del Contrato de Concesión, de los gastos de la Interventoría que contrate el MINISTERIO de forma autónoma». [Mayúsculas textuales, negrilla suplida]. El 1 de noviembre de 2007 se firmó el acta de inicio de ejecución, mientras que el 10 de marzo de 2010 se suscribió el acta de inicio de la fase de operación. En consecuencia, la vigencia inicial del contrato finalizaría el 31 de octubre de 2019, mientras que la ejecución iría hasta el 30 de abril de 2019. A pesar de la celebración de nuevos otrosíes respecto del contrato de concesión No. 033 de 2007, la ministra considera relevante para la consulta aludir al Otrosí No. 9 del 29 de abril de 2019, mediante el cual las partes acordaron, entre otros aspectos, prorrogarlo por dos años y 6 meses, esto es, ampliar su ejecución hasta el 31 de octubre de 2021. En cuanto al valor de la adición, en la cláusula tercera las partes

pactaron: CLÁUSULA TERCERA. VALOR DEL NEGOCIO JURÍDICO. El valor de la presente adición no se encuentra determinado, pero es determinable, correspondiendo al valor real del porcentaje de los derechos económicos de las tarifas cedidos a favor de EL CONCESIONARIO por el MINISTERIO DE TRANSPORTE por registro y expedición de certificados de información, así como por las demás compensaciones a favor de EL CONCESIONARIO expresamente previstas en el Contrato de Concesión 033 de 2007 durante el plazo de esta prórroga. [Mayúsculas textuales. Subraya la Sala]. Afirma la ministra que en la cláusula cuarta del referido Otrosí las partes señalaron que «el Ingreso Esperado correspondía al 80% de los ingresos por registros y expedición de certificados de información, previsto en $109.331.291.928 en pesos constantes de diciembre de 2006 para efectos de efectuar el reajuste tarifario»4. (Cita al pie textual). 4 En el otrosí 9, se aprecia en el considerando 28 lo siguiente: «28. Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Octava del Contrato, mediante concepto enviado el 25 de abril de 2019 por correo electrónico, la interventoría señaló que el ingreso real proyectado del contrato es de $294.307.218.685 de pesos constantes de 2006 que equivalen a 721.341 SMLMV y refiere en su escrito que el 50% de dicho valor corresponde a 360.670 SMLMV, monto máximo para la adición en SMLMV.A su vez, el valor proyectado de esta adición es de $109.331.291.928 de pesos

constantes de 2006 que equivalen a 267.969 SMLMV, lo que significa que no sobrepasa el límite legal para las adiciones». [Se subraya]. Observa la Sala que en el otrosí 11 del 27 de octubre de 2011 se utilizan otros valores de referencia para su celebración. En efecto, en el considerando 42 se aprecia: «42. Que en el mismo (cid:86)(cid:72)(cid:81)(cid:87)(cid:76)(cid:71)(cid:82)(cid:15)(cid:3)(cid:72)(cid:79)(cid:3)(cid:42)(cid:85)(cid:88)(cid:83)(cid:82)(cid:3)(cid:53)(cid:56)(cid:49)(cid:55)(cid:3)(cid:71)(cid:72)(cid:79)(cid:3)(cid:48)(cid:44)(cid:49)(cid:44)(cid:54)(cid:55)(cid:40)(cid:53)(cid:44)(cid:50)(cid:3)(cid:39)(cid:40)(cid:3)(cid:55)(cid:53)(cid:36)(cid:49)(cid:54)(cid:51)(cid:50)(cid:53)(cid:55)(cid:40)(cid:3)(cid:76)(cid:81)(cid:71)(cid:76)(cid:70)(cid:82)(cid:3)(cid:72)(cid:81)(cid:3)(cid:72)(cid:79)(cid:3)(cid:71)(cid:82)(cid:70)(cid:88)(cid:80)(cid:72)(cid:81)(cid:87)(cid:82)(cid:3)(cid:179)(cid:44)(cid:81)(cid:73)(cid:82)(cid:85)(cid:80)(cid:72)(cid:3) estimaciones componente financiero posible Prorroga contrato de Concesión No. 033 de 2021, con

cálculos a 18 meses y 3 meses de Prorroga" que al 30 de abril de 2019 el valor inicial del contrato correspondería a $387,781,912,346 expresado en pesos constantes de junio 2007, equivalente a 894.125 SMLMV. Por lo tanto, el 50% de dicho valor correspondería a 447.062 SMLMV. Sin embargo, de acuerdo con las estimaciones elaboradas por el Grupo Coordinación RUNT del MINISTERIO DE TRANSPORTE, el valor del Otrosí No. 9 se proyectó en 258.092 SMLMV, en Radicación interna: 2473 Página 4 de 113

2. Laudo Arbitral de 9 de agosto de 2018

Relata la ministra que mediante dicho laudo se resolvieron las disputas entre el concesionario y el Ministerio de Transporte y se determinaron los siguientes aspectos que califica especialmente relevantes para el contexto y fines de la consulta: i) El plazo contractual es el que se encuentra plasmado en la cláusula cuarta del contrato y no depende de la obtención del ingreso esperado por el concesionario. ii) Al concesionario le fue cedido originalmente el 91% de las tarifas pero, de conformidad con el otrosí 1 se elevó al 94%. iii) El concesionario cumplió la obligación a su cargo de realizar las actividades de inscripción y modificación de datos de inscripción de personas naturales y jurídicas en el RUNT, pero el Ministerio de Transporte incumplió la obligación de fijar y reajustar las tarifas correspondientes, conforme a lo previsto en el Contrato. Por ello, se privó al concesionario de obtener el ingreso esperado por ese concepto y, en consecuencia, el Tribunal condenó al

Ministerio a indemnizar a la Concesión RUNT, a título de lucro cesante, por la suma de $25.592.058.088.

3. El servicio público del RUNT y su continuidad Destaca la ministra que tanto en el laudo arbitral, como en el concepto 1625 del 17 de febrero de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se sostuvo que con el RUNT se presta un servicio público.

Resalta que la continuidad en la prestación de este servicio público permite al Estado contar con la información y desarrollos necesarios para la adopción de política pública en materia de tránsito y transporte. Asimismo al mantenerse el servicio, se permite conservar y también crear herramientas adicionales que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones de las autoridades de tránsito y transporte, particularmente en estos tiempos en donde los desarrollos tecnológicos y los trámites virtuales han sido preponderantes. De otra parte, y para los efectos de la presente consulta, señala que si bien el Ministerio puede prestar el servicio directamente o a través de particulares, la entidad no cuenta con los recursos -humanos, financieros, técnicos y tecnológicosnecesarios para recibir y operar directamente el RUNT. Por tal razón, afirma la consecuencia, el monto estimado hasta por el cual se podría adicionar el contrato correspondería a 188.971 SMLMV» [Se subraya].

Radicación interna: 2473 Página 5 de 113 ministra, es imperioso continuar con la operación a través del modelo de contrato de concesión, garantizando siempre la prestación del servicio público.

Informa que desde el año 2017 el Ministerio de Transporte dio inicio al proceso de

estructuración contractual para contar con el nuevo operador del RUNT y realizar el debido empalme entre el operador saliente y el entrante. El proceso de licitación fue iniciado el 17 de agosto de 2021, de manera tal que para el vencimiento del término pactado en el otrosí 9 (cid:177) 31 de octubre de 2021 (cid:177) no se contará con el nuevo operador. Ahora, en lo que tiene que ver con el empalme entre el actual y nuevo operador, indica que dicho proceso debe ser completo y apropiado de cara a la operación misma y a la solución tecnológica, sin ocasionar paralizaciones o afectaciones graves. Asevera que se requiere un empalme de la Concesión a quien resulte seleccionado en el proceso licitatorio de hasta 12 meses, por cuanto debe efectuar la entrega total del sistema de información actual, aspecto que resulta complejo, así como garantizar la eficiente prestación del servicio público. En consecuencia, el término de la posible prórroga y adición habrá de incluir el término estimado para el respectivo empalme. Por lo anterior, y para garantizar la debida prestación del servicio público del RUNT, el ministerio ha estimado necesario realizar la prórroga y adición al Contrato, se requiere determinar con exactitud el valor inicial del contrato y, por tanto, el valor por el cual se podrá adicionar, para efecto de atender la disposición normativa prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que proscribe la adición de los contratos en más del 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales. Con posterioridad a la radicación de la consulta, por solicitud del ministerio

consultante se celebró audiencia con la señora Ministra de Transporte, el Viceministro y asesores de esa cartera, la cual se llevó a cabo el 10 de diciembre de

2021. En la audiencia se relataron ampliamente los antecedentes de la consulta y se aportaron documentos para enmarcar el contexto de esta, los cuales se incorporaron en la misma audiencia o fueron recibidos con posterioridad en la Secretaría de la

Sala. En dicha audiencia también se comunicó el cronograma de la licitación pública para seleccionar el nuevo concesionario del RUNT, cuyo cierre, evaluación y adjudicación se daría a partir de enero de 2022. Así mismo, se indicó que el ministerio había celebrado el otrosí 10, el cual incluye una nueva prórroga del contrato 033 de 2007 hasta el 31 de enero de 2022. Con base en lo expuesto, formula las siguientes Radicación interna: 2473 Página 6 de 113

II. PREGUNTAS 1. «Preguntas relacionadas con el valor del Contrato 033 de 2007 suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Sociedad Concesión RUNT S.A. i) En tanto el valor del contrato es indeterminado pero determinable, y no se pactó valor inicial ni estimado del mismo, ¿cuál es la metodología que deberá emplearse para determinar su valor inicial, y sobre qué porcentaje de derechos económicos cedidos por concepto de registro y expedición de certificados debe calcularse? ii) ¿El valor inicial debe calcularse con base en el salario mínimo mensual legal vigente a la firma del Contrato (cid:177)2007(cid:177) o aquel vigente al momento de su estructuración financiera (cid:177)2006(cid:177)?

1. Como el Contrato de Concesión es de tracto sucesivo, ¿para calcular el valor inicial se deben tener en cuenta los ingresos corrientes de cada año de ejecución deflactados a la fecha de celebración del contrato? iv) ¿Cómo debe calcularse el 50% del valor inicial del Contrato de Concesión No. 033 de 2007 como límite para la adición en los términos del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993? v) Para efectos de no superar el límite del 50% del valor inicial del contrato en los términos del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, y dado que el 29 de abril de 2019 se efectúo una primera adición y prórroga al Contrato, ¿cómo deben calcularse el valor de la primera adición y el valor disponible para futuras adiciones, expresados en salarios mínimos legales mensuales? vi) Para efectos de atender lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de cara a una posible adición del Contrato, ¿cómo debe efectuarse el cálculo del valor proyectado de futuras adiciones expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes? vii) En el laudo arbitral de [sic] 9 de agosto de 2018, se declaró a favor de la Concesión Runt S.A. la suma de $25.592.058.088 como indemnización a título de lucro cesante y tarifas que debieron ser fijadas por el Ministerio y en consecuencia percibidas por la Concesión. En ese sentido, agradecemos se nos indique si la referida suma hace o no parte del valor inicial del contrato». 2. «Preguntas relacionadas [sic] con la prórroga del Contrato

Radicación interna: 2473 Página 7 de 113 i) Con el propósito de no superar el límite legal consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, ¿cómo debería calcularse el plazo límite de prórroga del Contrato de Concesión número 037 [sic] de 2007?» 3. «Preguntas relacionadas con la continuidad de la prestación del servicio público del Registro Único Nacional de Tránsito (cid:177) RUNT i) ¿Qué mecanismos jurídicos puede adoptar el Ministerio de Transporte entidad estatal contratante, que no constituya una prestación directa del servicio por su parte, para garantizar la prestación del servicio público del RUNT en caso de ocurrir el límite legal consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y bajo el supuesto que aún no existe nuevo operador designado para operar el RUNT y/o que no haya culminado el empalme del actual contratista con el futuro operador? ii) Considerando un eventual riesgo en la continuidad del servicio público, de cara al artículo 40 de la Ley 80 de 1993, ¿el Estado puede declarar la urgencia manifiesta para hacer una contratación directa con el operador actual u otro prestador?»

III. CONSIDERACIONES

A. Planteamiento del problema jurídico La consulta presenta, en primer término, una serie de inquietudes relacionadas con la determinación del «valor inicial» del contrato de concesión 033 de 2007 suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Sociedad Concesión RUNT S.A., para la prestación del servicio público del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT).

Dicha determinación, a juicio del ministerio consultante, es útil para los efectos de la «adición y prórroga» del citado contrato, por lo que subyace en la consulta la aplicación del límite del 50% previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de

1993. En atención a tal premisa, para el ministerio el límite para la «adición» estaría ligado a la locución «valor inicial» que utiliza dicha norma.

Bajo tal contexto, la Sala debe partir de la noción y características del contrato de concesión de servicios públicos, para luego determinar, previa interpretación del alcance general de la citada regla de la Ley 80, si en esta clase de contratos resulta aplicable. En caso afirmativo, deberá dilucidar los siguientes problemas jurídicos: i) Dado que el Contrato de Concesión No. 033 de 2007 no establece cuál es su «valor inicial», sino que, por el contrario, en su cláusula octava se señaló que este es indeterminado pero determinable ¿Qué se entiende por «valor Radicación interna: 2473 Página 8 de 113 inicial» y cómo se determina en un contrato de concesión de servicios públicos, cuando las partes no lo han pactado o no han previsto la metodología para el efecto? ii) Si el plazo en los contratos de concesión está directamente relacionado con el valor ¿cómo debería calcularse el plazo límite de prórroga en el Contrato de Concesión No. 033 de 2007? iii) ¿La condena impuesta al Ministerio de Transporte mediante el laudo arbitral del 9 de agosto de 2018, a título de lucro cesante5, hace parte del

«valor inicial» del contrato? En segundo lugar, frente a la continuidad de la prestación del RUNT como servicio público y el acaecimiento del límite legal del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la consulta plantea dos supuestos de hecho: que no exista un nuevo operador designado para el RUNT o que no haya culminado el empalme del actual concesionario con el futuro operador. Ante tales supuestos, la Sala debe determinar: iv) ¿Qué mecanismos puede adoptar el Ministerio de Transporte, que no impliquen asumir la prestación directa del RUNT, para garantizar el servicio? Por último, y bajo el contexto de la necesidad de la continuidad del servicio público del RUNT, la Sala debe dilucidar: v) ¿Si es procedente declarar la urgencia manifiesta para contratar directamente el servicio del RUNT con el operador actual o con otro prestador?

B. Advertencia preliminar: Laudo arbitral del 9 de agosto de 2018

En los documentos remitidos por el Ministerio de Transporte se aprecia que a instancias de las partes del contrato de concesión 033 de 2007 se convocó un tribunal de arbitramento para resolver reclamaciones económicas del concesionario, relacionadas con la contraprestación a la que este tiene derecho por el servicio del RUNT. En el Laudo Arbitral del 9 de agosto de 2018, se definieron las pretensiones de la convocante (concesionario) y de la convocada (ministerio), así como la demanda de reconvención de este último. Se deduce del laudo y de la naturaleza del contrato de concesión que la determinación de su valor requiere de la elaboración de análisis económicos y

modelos financieros que escapan al ejercicio de la función consultiva. En efecto, puede observarse que en el laudo se interpretaron las cláusulas octava y novena relativas al «valor del contrato» y «contraprestaciones económicas» de la concesión, para lo cual se practicaron tres dictámenes periciales. 5 Por la suma de veinticinco mil quinientos noventa y dos millones, cincuenta y ocho mil, ochenta y ocho pesos (cid:11)(cid:7)(cid:21)(cid:24)(cid:17)(cid:24)(cid:28)(cid:21)(cid:182)(cid:19)(cid:24)(cid:27)(cid:17)(cid:19)(cid:27)(cid:27)(cid:12)(cid:3)(cid:71)(cid:72)(cid:69)(cid:76)(cid:71)(cid:68)(cid:80)(cid:72)(cid:81)(cid:87)(cid:72)(cid:3)(cid:76)(cid:81)(cid:71)(cid:72)(cid:91)(cid:68)(cid:71)(cid:82)(cid:86)(cid:3)(cid:72)(cid:81)(cid:3)(cid:72)(cid:79)(cid:3)(cid:44)(cid:51)(cid:38)(cid:3)(cid:68)(cid:79)(cid:3)(cid:80)(cid:72)(cid:86)(cid:3)(cid:71)(cid:72)(cid:3)(cid:71)(cid:76)(cid:70)(cid:76)(cid:72)(cid:80)(cid:69)(cid:85)(cid:72)(cid:3)(cid:71)(cid:72)(cid:3)(cid:21)(cid:19)(cid:20)(cid:26).

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En tal sentido, se estima que las conclusiones a las que arriba el laudo en cuanto a las sumas que constituyen los ingresos del contrato, los costos y, en general, el análisis técnico financiero y económico allí realizado, constituyen los criterios más elaborados para determinar el valor real del contrato que las mismas partes definieron como «indeterminado pero determinable». Tratándose de una providencia judicial que resolvió los asuntos que fueron puestos en su conocimiento y frente a los cuales hizo tránsito a cosa juzgada, a la Sala no le corresponde interpretar o dar alcance al laudo. Las consideraciones de la Sala no estarán referidas a determinación de valores o sumas líquidas de dinero ni realizará ejercicios financieros o numéricos para el efecto, así como posibles proyecciones sobre los mismos, pues estos requieren de estudios o análisis de carácter técnico (cid:177) financiero que expliquen las metodologías, cálculos y resultados obtenidos, cuya competencia no corresponde a la Sala en ejercicio de su función consultiva, por lo que se sugiere al ministerio consultante adelantar dicha gestión. Dado lo anterior, y en atención a que las preguntas i) a iii) y vii) del numeral 1.1. de la consulta se relacionan directa o indirectamente con los aspectos mencionados, la Sala realizará el análisis jurídico correspondiente para resolverlas, teniendo en cuenta los documentos aportados, sin señalar montos o sumas líquidas de dinero. En cuanto a las demás preguntas la Sala advierte que el concepto que se emite analizará los problemas jurídicos sometidos a su consideración de manera general y abstracta, y solo aludirá a aspectos puntuales del contrato de concesión 033 de

2007 cuando resulte estrictamente indispensable.

C. Metodología para la solución de la consulta Para dar respuesta a la consulta, la Sala desarrollará los siguientes temas: 1) contrato de concesión: noción, características, modalidades, y la concesión de servicios públicos; 2) régimen jurídico del contrato de concesión 033 de 2007 para la prestación del servicio público del RUNT; 3) el valor en el contrato de concesión 033 de 2007, el concepto de «valor inicial» y su aplicación al caso concreto; 4) la adición del contrato estatal; 5) el plazo en los contratos estatales, en particular en el contrato de concesión de servicios públicos y su prórroga; 6) la condena por lucro cesante frente al valor inicial del contrato; 7) la continuidad del servicio público concesionado, y 8) la urgencia manifiesta.

D. Desarrollo argumentativo

1. Contrato de concesión: noción, características, modalidades.

Reiteración de la doctrina de la Sala Radicación interna: 2473 Página 10 de 113 En múltiples oportunidades la Sala se ha referido al contrato estatal de concesión6, para lo cual ha considerado tanto la noción legal, como la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 1.1. Noción Recientemente la Sala, en el Concepto 2450 de 2020, recordó el sustento constitucional de la concesión administrativa y describió su alcance, para lo cual citó la sentencia del 1 de julio de 2015 de la Sección Tercera de esta Corporación,

así: [E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes (cid:177)dominio público(cid:177), servicios (cid:177)servicios públicos(cid:177) y obras (cid:177)infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales (cid:177)concesiones administrativas(cid:177) o contratos (cid:177) negocios jurídicos públicos(cid:177), son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas (cid:177)incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas(cid:177) para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador.7 [Se subraya]. Como puede verse, la concesión administrativa puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado: [E]n el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras

disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc. En el segundo caso, el vocablo «concesión» dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a 6 Conceptos 1952 de 2010, 2148, 2149 y 2150 de 2013, entre otros. 7 Radicación 2004-00609.

Radicación interna: 2473 Página 11 de 113 las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.8

Desde el punto de vista de la contratación estatal, la concesión es definida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública», así: [S]on contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y

riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. La concesión, además de realizar los principios de economía y eficiencia de la función administrativa9, permite a la administración la explotación de los bienes y servicios públicos, manteniendo su titularidad, control y vigilancia. Ahora bien, el contrato de concesión no se encuentra necesariamente limitado a las tres modalidades señaladas en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 8010, de allí que puedan existir concesiones atípicas o mixtas. En el ámbito colombiano, un ejemplo de lo anterior lo constituye el contrato de telefonía móvil, negocio jurídico que conlleva la concesión tanto de un servicio público como de un bien11. En el 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Radicación 2004-00369. 9 «Ahora bien, el contrato de concesión surge como desarrollo de los principios de economía y eficiencia que deben orientar a la función administrativa y que suponen que la Administración debe adoptar las medidas tendientes a la utilización de la menor cantidad de recursos para el desarrollo de la función pública a su cargo». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adm