CE - 11001-03-15-000-2008-00027-01(AP)REV-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01

Actor: Germán Eduardo Triana López

Demandado: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. –

ENERTOLIMA S.A. E.S.P. y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación Tema: Revisión eventual de acción popular. Decide la Sala Diez Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, la revisión de la sentencia de acción popular de 30 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, por medio de la cual revocó la providencia del 5 de octubre de 2010, expedida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, al resolver los recursos de apelación que interpusieron en su contra las empresas demandadas. En su lugar, el tribunal declaró probada la excepción de improcedencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda2.

I. ANTECEDENTES La demanda3.

1. El señor Germán Eduardo Triana López instauró demanda en ejercicio de acción popular con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. El actor pidió que se declare la nulidad absoluta de los otrosíes Nos. 2 y 3, suscritos por

los representantes legales de ENERTOLIMA S.A. - E.S.P.4, en adelante ENERTOLIMA y la Electrificadora del Tolima - ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en 1 Folios 1225 - 1269 2 Seleccionada mediante providencia de 11 de diciembre de 2012, visible en los folios 1371 a 1397. 3 El actor popular radicó la demanda de acción popular el 30 de enero de 2008 (folios 82 a 104 del cuaderno 1). 4 Constituida mediante la Escritura Pública N° 2189 de agosto 11 del 2003 otorgada en la Notaría 56 del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social es la distribución y comercialización de energía eléctrica en el territorio nacional. 2 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA Liquidación5, en adelante ELECTROLIMA, que modificaron el contrato de arriendo suscrito entre esas empresas sobre la infraestructura de transmisión y distribución de energía eléctrica de propiedad de la última.

2. El demandante pidió que se ordene a ENERTOLIMA que reintegre a ELECTROLIMA, las sumas que corresponden a las diferencias entre los valores que por concepto de cánones de arriendo debió percibir la última, de

acuerdo al otrosí No. 1 del contrato de arrendamiento de 13 de agosto de 2003 frente a los cánones efectivamente causados y liquidados conforme a

las modificaciones introducidas a ese pacto, mediante la suscripción de sus otrosíes Nos. 2 y 3. Solicitó que esas sumas sean debidamente actualizadas y que se le reconozca el incentivo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Hechos de la demanda6.

3. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes

hechos:

4. ELECTROLIMA prestaba los servicios públicos de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Tolima, cuyo capital social era del 93.41% estatal, en cabeza del Ministerio de Minas y Energía. El restante porcentaje era de propiedad de entes territoriales de naturaleza pública.

5. La liquidación de la empresa fue ordenada por medio de la Resolución 03848 del 12 de agosto de 2003, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Debido a esa situación, los entes públicos accionistas de ELECTROLIMA se convirtieron en acreedores internos y la posibilidad de recuperar su cuota parte del capital social dependía de la efectividad del proceso liquidatario. El patrimonio de la empresa entró a constituir la masa liquidatoria y prenda general a favor de los acreedores, muchos de los cuales también tienen naturaleza pública.

6. El Gobierno Nacional ordenó la creación de ENERTOLIMA, empresa que fue constituida el 11 de agosto de 2003 y registrada en la cámara de 5 Sociedad anónima, constituida por acciones y organizada como empresa de servicios públicos domiciliarios, con participación accionaría mayoritaria de la Nación, con domicilio en la ciudad de Ibagué.

6 Folios 1-3 del cuaderno 3 3 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA comercio el día siguiente. ENERTOLIMA nació con un capital de $500.000 y sin activos, razón por la que el ejecutivo, a través de la Financiera Eléctrica Nacional - FEN, tramitó en su favor un crédito por $41.000.000.000 con el propósito de que asumiera la prestación del servicio de energía en la zona, al mismo mercado que era atendido por ELECTROLIMA.

7. Al momento de su creación, los socios de la nueva ENERTOLIMA fueron las siguientes entidades estatales: Financiera Energética Nacional S.A. - FEN S.A.; Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER; Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE; Centrales Eléctricas de NariñoCEDENAR S.A - E.S.P. y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.AE.S.P.

8. El 13 de agosto de 2003, el liquidador de ENERTOLIMA y el gerente ELECTROLIMA en liquidación celebraron un contrato de arriendo sobre la infraestructura del sistema eléctrico del departamento del Tolima de propiedad de la segunda empresa. En ese convenio, se estableció que el canon de arriendo se determinaría de acuerdo con una fórmula que partía de los ingresos que por distribución facturara ENERTOLIMA a los usuarios

finales, descontando los costos AOM7 en que incurriera esta última. Con ocasión de ese pacto, ENERTOLIMA giró un anticipo por concepto de cánones de arriendo por valor de $37.000.000.000.

9. En virtud del referido contrato, ELECTROLIMA entregó a ENERTOLIMA la totalidad de sus subestaciones, líneas de distribución, consumibles y los repuestos que tenía en sus instalaciones con destino al sistema. La firma Scardi Ltda. fue contratada para que ejerciera las labores de interventoría, revisión y aprobación de la cuenta mensual necesaria para la determinación del canon, revisión de planes de compras e inversión en el sistema de distribución y seguimiento a los materiales entregados a ENERTOLIMA.

10. Mediante la factura cambiaria de compraventa No. 0713 de 30 de diciembre de 2003, ELECTROLIMA en Liquidación facturó por concepto de cánones de arriendo un valor estimado en ese año de $6.722.521.756. En los meses de enero a abril del año 2004, ese monto sufrió variaciones que oscilaron entre $1.605.000.000 y -$40.297.279.

11. En abril de 2004, las partes del contrato emprendieron un trabajo de revisión del mismo con base en la experiencia derivada de su ejecución, 7 Administración, operación y mantenimiento

4 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA especialmente en lo referente a la definición de variables técnicas y

procedimientos con el propósito de determinar el canon con base en acuerdos de tipo estrictamente técnico. En ese trabajo participaron los ingenieros de distribución y comercialización de ENERTOLIMA y los ingenieros de la interventora Scardi.

12. Como resultado de la anterior labor, los gerentes de ELECTROLIMA y

ENERTOLIMA suscribieron en junio de 2004 el otrosí No. 1 al contrato de arriendo de 13 de agosto de 2003, decisión que arrojó un ajuste retroactivo a favor de ELECTROLIMA por valor superior a los $3.000.000.000 mensuales y un aumento del canon mensual de arriendo superior a los $300.000.000. En el referido otrosí se mantuvieron las demás obligaciones asumidas por las partes.

13. En el mismo junio de 2004, el gerente de ENERTOLIMA fue reemplazado por Jhon Jairo Ríos y el 17 de agosto de 2004 fue relevado el liquidador de ELECTROLIMA y fue nombrado Francisco Javier Zúñiga Martelo para desempeñar ese cargo. El nuevo liquidador de ELECTROLIMA relevó al gerente de ENERTOLIMA de los controles que existían sobre las compras, las inversiones y las interventorías que se realizaban sobre el sistema eléctrico de propiedad de la liquidada.

14. El 8 de noviembre de 2004, momento en el que las proyecciones de amortización estaban finalizando, el liquidador de ELECTROLIMA suscribió

con el gerente de ENERTOLIMA el otrosí No. 2 al contrato de arriendo de 13 de agosto de 2003, sin justificación de carácter técnico. En esa cláusula se

introdujeron tres cambios al acuerdo inicial que atentaron contra el patrimonio de ELECTROLIMA y afectaron gravemente los intereses de los acreedores y accionistas de la liquidada.

15. En primer lugar, se cambió la fórmula para establecer el canon mensual, que ya no partía del valor facturado por ENERTOLIMA a los usuarios y la desagregación del factor distribución, sino que se ató al ingreso neto de la distribución, afectando el porcentaje efectivo de recaudo. Con lo anterior, se desnaturalizó el contrato de arrendamiento y se vinculó su valor a los recaudos que obtuviera ENERTOLIMA, actividad en la que nada tiene que ver el arrendador, de forma que la liquidada asumió riesgos que la regulación determina que son del comercializador. Lo anterior afectó a ELECTROLIMA desde agosto de 2003 a diciembre de 2004 en $5.108.563.940.

5 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA

16. En segundo término, se aumentó el porcentaje de pérdidas no reconocidas del 25% al 32%, cuya afectación a diciembre de 2004 ascendió a $2.632.598.064.

17. El último cambio que introdujo la reforma fue la de dejar sin efecto el

otrosí No. 1 del contrato del referido contrato de arrendamiento. De esta manera, las nuevas modificaciones se aplicaron de forma retroactiva a la fecha de suscripción del acuerdo inicial. En la práctica, tal variación implicó la

rebaja automática y sin sustento de más de $6.000.000.000 en arrendamientos. Lo anterior, sin contar con los ingresos futuros por el aumento de la facturación de ENERTOLIMA y el menor valor a pagar por concepto de intereses por la amortización acelerada que conlleva un mayor canon.

18. De forma previa a la suscripción del otrosí No.2, el liquidador de ELECTROLIMA solicitó concepto de la firma interventora Scardi, quien emitió opinión desfavorable al convenio, en igual sentido al concepto que dio el contralor interno de la liquidada. La interventora y el contralor fueron relevados de sus funciones.

19. El 1° de junio de 2005, las partes suscribieron el otrosí No 3 al referido contrato de arrendamiento, modificación que rebajó aún más los ingresos de la liquidada por concepto de la explotación comercial de su principal activo.

El pacto coincidió nuevamente con el momento en que las proyecciones de amortización estaban finalizando, lo que obligó a ELECTROLIMA a hacer giros en efectivo a ENERTOLIMA.

20. El Liquidador de ELECTROLIMA se negó a suministrar la información sobre el proceso de liquidación, pese a que uno de los principios rectores que informan esa clase de actuaciones es el de la publicidad.

21. El gerente de ENERTOLIMA y el liquidador de ELECTROLIMA se confabularon con el fin de disminuir sistemáticamente los ingresos y los controles sobre el principal bien de propiedad de la liquidada pese a que, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, él constituye prenda general a favor de

los acreedores. Las actuaciones descritas generaron una disminución sustancial de los ingresos de ELECTROLIMA, en detrimento de la expectativa de pago de sus acreedores. 6 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA

22. El Liquidador de ELECTROLIMA propició y aceptó la suscripción de las modificaciones contractuales, de manera que actuó en contravía de las obligaciones que asumió. Lo anterior, en beneficio de ENERTOLIMA, una empresa que, si bien debe garantizar la prestación del servicio, no puede pretender ser subsidiada con dineros ajenos.

23. La regulación definida para el sector eléctrico por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, determina de manera clara los procedimientos y las fórmulas que se deben emplear para remunerar la utilización de los activos de terceros. Tal regulación no fue aplicada al sistema de propiedad de ELECTROLIMA; en cambio, de manera arbitraria se le fijó una remuneración irrisoria frente a la facturación total que genera ENERTOLIMA a sus usuarios, que para la época de vigencia del contrato era de aproximadamente $14.000.000.000 mensuales.

24. Las maniobras mencionadas generaron, como efecto principal, que ELECTROLIMA en liquidación en la práctica subsidiaria las operaciones de ENERTOLIMA, empresa que finalmente fue vendida al sector privado presentando al momento de su entrega, un excedente de caja superior a los

$20.000.000.000. Sentencia de primera instancia.

25. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia el día 5 de octubre de 2010, por medio de la cual amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, de la siguiente manera8: «PRIMERO: AMPÁRAR los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, incoados con la presente acción instaurada por el señor GERMAN EDUARDO TRIANA LÓPEZ contra Enertolima S.A E.S.P y Electrolima S.A. E.S.P en liquidación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta de los Otro Si (sic) Nos 2 y 3 suscritos por los representante (sic) legales de Enertolima S.A E.S.P y Electrolima S.A E.S.P en liquidación, por medio de los cuales se introdujeron cambios al contrato de arriendo suscrito entre esas empresas, sobre el sistema de distribución de propiedad de Electrolima en liquidación y en

consecuencia dicho contrato se liquida conforme al otro si No. 1, según lo antes anotado.

TERCERO: ORDENAR a Enertolima S.A E.S.P reintegre (sic) a Electrolima S.A. E.SP en liquidación, las sumas de treinta y tres mil setecientos cuarenta 8 Folios 980 - 1081 del cuaderno 3

7 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López

Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA y cuatro millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos diez pesos mcte ($33.744.358.910) debidamente actualizada para el momento en que se haga efectivo el pago, como resultado de las diferencias entre los valores por los cánones de arriendo que se debieron facturar durante toda la

vigencia del contrato original de arriendo y su Otrosí No 1, frente a los cánones efectivamente causados, liquidados conforme a las modificaciones introducidas al contrato mediante la suscripción de los Otro sí, Nos 2 y 3, según se analizo (sic), el cual deberá ser realizado de manera inmediata, una vez ejecutoriada esta decisión, momento a partir del cual se generarán intereses moratorios legales, de acuerdo a lo expuesto. CUARTO.- DECLARAR no próspera la objeción al dictamen pericial, según se analizo (sic). QUINTO.- RATIFICAR como definitiva, la medida cautelar que dispuso ordenar al Gerente Liquidador de Electrolima SA ESP abstenerse de dar por terminado el proceso liquidatorio, procediendo a su prorroga hasta tanto se realice el reintegro de dineros ordenados en esta sentencia. SEXTO.- CONCEDER por concepto del incentivo económico de que habla el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, a favor del actor popular, el quince por ciento (15%) de los dineros reintegrados y debidamente actualizados a ELECTROLIMA SA ESP en Liquidación por parte de ENERTOLIMA SA ESP., siendo el pago a cargo de las dos demandadas de manera solidaria,

quedando facultadas las mismas para iniciar los procesos de repetición a que hay lugar, según se indico (sic) en la parte motiva. SEPTIMO.- Crear el comité de verificación de lo ordenado en el presente fallo, integrado por el accionante, los Representantes legales de la (sic) Empresas demandadas y el Juez.

OCTAVO: Ordenar a los Representantes legales de las empresas demandadas, rindan informes mensuales desde la ejecutoria de la presente decisión, sobre las gestiones realizadas, conforme aquí lo ordenado.

NOVENO: Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigile de manera integral el cumplimiento de lo decidido en esta acción popular y en especial el reintegro de los dineros, así como la imposibilidad de dar por terminado el proceso liquidatario de Electrolima, hasta tanto se cumpla a plenitud con la sentencia.

DECIMO: Compulsar copia de la presente decisión a la Fiscalía General de la Nación y al (sic) Procuraduría General de la Nación, para que dentro del ámbito de sus competencias, inicien las investigaciones a que haya lugar.

[…] »

26. El juez de primera instancia encontró probada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte de las demandadas. Para sustentar su decisión, indicó que las pruebas recaudas dieron cuenta que por medio de los otrosíes Nos. 2 y 3, el liquidador de ELECTROLIMA y el gerente ENERTOLIMA pactaron condiciones financieras contrarias a las estipuladas en el contrato inicial de arrendamiento de 13 de agosto de 2003. Esto con el propósito de afectar las arcas de la primera empresa y beneficiar financieramente al grupo

privado de inversionistas que se hizo al control de la segunda, situación que 8 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA configuró la causal establecida en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, la nulidad absoluta de esos pactos.

27. Agregó que ELECTROLIMA subsidió a ENERTOLIMA, situación que impactó de forma negativa sus finanzas. Explicó que a través de maniobras se vinculó capital de la primera a la segunda y posteriormente, ENERTOLIMA se entregó a propietarios privados con un saldo en caja superior a los $20.000.000.000. Esa suma fue utilizada por sus nuevos dueños para amortizar los créditos que habían asumido para la compra de la empresa.

28. Advirtió que todo el esfuerzo que realizó el Gobierno Nacional para crear y apalancar a ENERTOLIMA se perdió, pues las modificaciones y estratagemas estuvieron dirigidas y se concretaron en beneficio del comprador privado de la empresa, en detrimento del patrimonio público de ELECTROLIMA, de sus accionistas públicos y de sus acreedores de igual naturaleza, quienes se vieron privados de recibir en su integridad las sumas

pactadas en el contrato original de arrendamiento y en su otrosí No. 1. Recursos de apelación.

29. ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN S.A. E.S.P. interpuso recurso de

apelación contra la decisión de primera instancia para que se revocara en su totalidad9. Para sustentar su desacuerdo, expuso las siguientes razones:

30. Explicó que las modificaciones se re realizaron al contrato de arredramiento 13 de agosto de 2003 obedecieron a que en el pacto inicial se le impuso a ENERTOLIMA la obligación de solicitar autorizaciones a ELECTROLIMA sobre las inversiones y mantenimientos de sus activos. Tal hecho impedía la gestión eficiente por parte de la nueva empresa e implicaba la coadministración de sus bienes y que la responsabilidad de quienes tomaran las decisiones se diluyera.

31. Adujo que para remediar la anterior situación, se eliminaron las cláusulas que involucraban el control de ELECTROLIMA en la gestión de ENERTOLIMA, tal y como fue explicado a la Contraloría General de la República y aceptado por ese órgano de control. Agregó que del referido hecho, el juzgado de instancia derivó un actuar de male fe del liquidador de 9 Folios 1086 - 1100 del cuaderno 3

9 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA ELECTROLIMA y la vulneración de las garantías colectivas, sin algún sustento.

32. Considera que en la sentencia de primera instancia se efectuó una valoración probatoria errada, toda vez que de los testimonios de los exfuncionarios de esa entidad, señores Torres y Cuervo, se dedujo que para

la suscripción del contrato original y el otrosí No. 1 se efectuaron estudios previos y que esa actuación no se llevó a cabo para los otrosíes Nos. 2 y 3. Lo anterior, pese a que se demostró que se realizó la misma labor técnica previa a la suscripción de todos los contratos. Esto fue expuesto de manera amplia por la testigo María Victoria Guarín, quien intervino en la estructuración de la capitalización de ENERTOLIMA y la venta de

ELECTROLIMA.

33. Aseguró que el despacho de primera instancia no quiso mirar pruebas y argumentos diferentes a los aportados por el actor popular. Tampoco permitió que se practicara un estudio financiero que explicara el trámite que adelantó la entidad, pues negó la prueba que solicitó en ese sentido y se conformó con el ejercicio aritmético efectuado por el perito para declarar la vulneración de la garantía colectiva a la moralidad administrativa.

34. Expuso que el juzgado de instancia concluyó que en el contrato demandado se configuró la causal de nulidad de desviación de poder a raíz de un supuesto favorecimiento a ENERTOLIMA y a unos inversionistas que en ese momento no existían; sin embargo, tal aseveración no encuentra sustento alguno en el expediente.

35. Concluyó que el juez anuló los otrosíes al contrato de arredramiento 13 de agosto de 2003, derivado de un supuesto favorecimiento a ENERTOLIMA y a sus posteriores inversionistas, pese a que no vinculó al proceso al Ministerio de Minas y Energía, a la Superintendencia de Servicios Públicos, a los inversionistas de la Empresa ni a los organismos que conforman el

Conpes, quienes participaron, dirigieron y recomendaron la manera como se llevó a cabo el proceso de liquidación de la empresa, la venta de sus activos y la vinculación de capital. En consecuencia, a las referidas personas jurídicas de derecho público y privado se les vulneró el derecho de contradicción pese a que resultaban afectadas con la decisión. 10 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA

36. Finalmente, alegó que frente a las decisiones del Liquidador procede el trámite previsto en el artículo 295 del EOSF10 ante la justicia ordinaria, situación que torna en improcedente la acción popular de la referencia.

37. ENERTOLIMA S.A E.S.P. interpuso recurso de apelación11 pues no está de acuerdo con la sentencia y pidió que se revocara. Indicó que el juez de primera instancia desnaturalizó por completo la finalidad de la acción popular y pretermitió las acciones ordinarias establecidas para resolver controversias contractuales.

38. Agregó que el juez revivió un contrato que ya fue ejecutado en su totalidad, a petición de un tercero que nada tiene que ver con los extremos que lo celebraron, es decir, carente de legitimación en la causa para actuar.

Además, desconoció que la decisión de declarar la nulidad de cláusulas contractuales es competencia del juez del contrato por vía de la acción establecida en el artículo 87 del C.C.A.

39. Alegó que la sentencia es contradictoria y desconoció el trámite que se surtió respecto de los activos de ELECTROLIMA. Arguyó que esa empresa no era viable y se encontraba en causal de liquidación obligatoria, por lo que el gobierno central trazó una estrategia para garantizar la continuidad del servicio y ubicar un inversionista del sector privado a quien venderle la nueva empresa que se creó para este fin. Para ello, fue necesario darle una estructura financiera y administrativa que resultara viable y atractiva para los potenciales inversionistas.

40. Dijo que el juez de instancia descontextualizó el contrato de arrendamiento objeto de la demanda y dedujo la vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Explicó que cuando se celebró el referido acuerdo y los otrosíes que lo modificaron, ambos lados contractuales estaban constituidos por entidades públicas, de manera que lo que pasara en uno y otro extremo afectaba el mismo patrimonio, esto es, el de la Nación.

Tal situación impidió la configuración del detrimento patrimonial de unos entes en perjuicio de otros.

41. Alegó que las modificaciones al contrato original trajeron como beneficio una mejora financiera en ENERTOLIMA para la época en que sus accionistas eran entidades públicas. Explicó que las operaciones que se 10 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 11 Folios 1104 - 1109 vuelto

11 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P.

en Liquidación - ELECTROLIMA surtieron al interior de esa empresa para vincular capital privado fueron posteriores a ese periodo y tuvieron como razón de ser el estado favorable que las mismas produjeron en sus finanzas.

42. Indicó que el alcance y los efectos del fallo impugnado impactan de forma injusta a los inversionistas privados y traen consecuencias negativas para las entidades públicas, quienes tendrán que salir a sanear las ventas realizadas a esos inversionistas.

Sentencia de segunda instancia.

43. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 30 de agosto de 201112, revocó la decisión inicial, al resolver los recursos de apelación interpuestos en su contra. Ello, en los siguientes términos: « REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el 11 de marzo del 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO.- DECLARESE probada la excepción de improcedencia de la acción impetrada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva .

SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.»

44. El tribunal encontró que el actor popular: i) buscó la protección de derechos que no ostentan el carácter de colectivos sino subjetivos de contenido económico y ii) persiguió la nulidad de unos otrosíes pactados al contrato de arrendamiento suscrito entre ELECTROLIMA en Liquidación y ENERTOLIMA, situación que tornó en improcedente la acción popular en el caso concreto, toda vez que este no es el medio idóneo para la protección de

derechos e intereses subjetivos o individuales. Para sustentar su decisión, expuso, en resumen, las siguientes razones:

45. Indicó que en la demanda se planteó una cuestión de puro derecho y de contenido económico, que se concretaba en dilucidar si con ocasión a las estipulaciones adicionales pactadas en el contrato suscrito entre el liquidador de ELECTROLIMA S.A. - E.S.P. y ENERTOLIMA S.A. - E.S.P. se trasgredieron la moralidad administrativa y el patrimonio público, las cuales considera el actor se efectuaron con el exclusivo propósito de favorecer financieramente a la última Empresa. 12 Folios 1225 - 1269

12 Expediente No. 73001-33-31-006-2008-00027-01

Accionante: Germán Eduardo Triana López Accionadas: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. - ENERTOLIMA y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. en Liquidación - ELECTROLIMA

46. Aseguró que el demandante pidió la nulidad de los otrosíes Nos. 2 y 3 efectuados al contrato de arrendamiento celebrado entre ELECTROLIMA y ENERTOLIMA, controversia que es propia de una acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual, más no de una acción popular.

47. Explicó que la jurisprudencia y la doctrina revelan posiciones antagónicas en torno a las competencias del juez popular respecto del contrato estatal en defensa de los derechos e intereses colectivos, en particular en lo que tiene que ver con su anulación. Aclaró que en el caso esa materia no es objeto de

análisis, en la media en que si bien se discute la legalidad de los otrosíes Nos. 2 y 3 del referido acuerdo, la acción resulta improcedente, como quiera que no tiene como móvil la protección y defensa de derechos de carácter colectivo sino subjetivos, personales y de carácter económico.

II. REVISIÓN EVENTUAL Solicitud de revisión eventual.

48. Dentro del término legal, el 9 de marzo de 2012, la apoderada del accionante solicitó y sustentó su pretensión de revisión eventual con los argumentos que la Sala expone a continuación13.

49. Arguyó que la providencia de segunda instancia se apartó del precedente jurisprudencial, toda vez que pese a que reconoció la naturaleza principal y no subsidiaria que caracteriza la acción popular, revocó el amparo concedido en primera instancia, alegando la existencia de otros mecanismos de defensa para proteger derechos subjetivos y particulares.

50. Adujo que la sentencia de segunda instancia desconoció y/o interpretó de forma errónea la jurisprudencia de esta corporación al negarse a estudiar la legalidad de los contratos sometidos a revisión en sede judicial y a examinar la vulneración de los derechos colectivos, declarada en la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con el argumento de la improcedencia de la acción por existir un interés particular, subjetivo y económico en cabeza del actor popular, sin determinar cuál o