CE - 13_130012333000202100552011SENTENCIA20220502170359_TCListadoTitulados133113713020582966-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 130012333000202100552011 Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO TESIS: NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS

SIGUIENTES A LA INSTALACIÓN DE LA RESPECTIVA CORPORACIÓN PÚBLICA

TERRITORIAL, COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES DESIGNADOS A OCUPAR UNA CURUL POR MANDATO DE LOS ARTÍCULOS 112, SUPERIOR, 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015, Y 25 DE LA LEY ESTATUTARIA 1909, EN CONSONANCIA CON EL ARTÍCULO SEGUNDO DE LA RESOLUCIÓN NÚM. 2276 DE 2019, ESTO ES POR MOTIVOS DE OPOSICIÓN

POLÍTICA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 17 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Margarita (Bolívar), señor JOSÉ MARTÍNEZ NIETO, por hechos relacionados

con el período constitucional 2020-2023. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia, podrán ser confrontadas de forma virtual. 2

Número único de radicación: 13001 23 33 000 2021 00552 01

Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor JOSÉ MARTÍNEZ NIETO, concejal electo del municipio de Margarita (Bolívar), por hechos relacionados con el período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo. I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Indicó que el 27 de octubre de 2019 se realizaron las elecciones para alcalde del municipio de Margarita (Bolívar), para el período constitucional 2020-2023, por lo que el 2 de noviembre de 2019 la comisión escrutadora municipal declaró la elección del señor JUAN

MANUEL CAMARGO TORRES (Q.E.P.D.), como alcalde del 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO municipio de Margarita (Bolívar), y determinó que el accionado, señor JOSÉ MARTÍNEZ NIETO, había ocupado la segunda mejor votación.

Mencionó que en aplicación del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 9 de julio de 20183, el accionado aceptó la curul obtenida en el Concejo Municipal, pero el 30 de diciembre de 2019 le manifestó a la Registraduría Municipal de Margarita (Bolívar) y al Consejo Nacional Electoral su decisión de renunciar voluntariamente a aquella. Dijo que el 2 de enero de 2020 se instaló el nuevo Concejo Municipal de Margarita, pero el accionado no se presentó a tomar posesión del cargo. Que en el acta núm. 01 del Concejo Municipal consta la primera sesión en la que se dejó constancia de la lectura del oficio suscrito el 30 de diciembre del 2019, enviado por el accionado, en el

que manifestó su renuncia voluntaria de la curul del Concejo Municipal de Margarita (Bolívar), a lo que el presidente provisional del Concejo señaló que debían esperar que la Registraduría Nacional se pronunciara al respecto. 3 “[...] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes [...]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Anotó que, posteriormente, el accionado fue elegido alcalde del municipio de Margarita (Bolívar), en las elecciones atípicas celebradas el 12 de septiembre de 2021, con ocasión del fallecimiento de quien ocupaba dicho cargo.

Invocó como causal de pérdida de investidura el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, de acuerdo con el cual los concejales municipales perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, para lo cual adujo que el 30 de diciembre de 2019 el accionado presentó renuncia al cargo de concejal, pero dicha renuncia no es permitida porque (i) para el período anterior no fungía como concejal del municipio de Margarita (Bolívar); (ii) no podía renunciar de un cargo del cual no había iniciado período y no se había posesionado, y (iii) el actual concejo solo podía conocer de la renuncia si se hubiese

posesionado en el cargo para el cual fue elegido. Sostuvo que el artículo 2° de la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 20194, expedida por el Consejo Nacional Electoral, señala que “[...] dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección 4 “[...] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25, de la Ley 1909 de 2018 [...]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal, y previo a la asambleas departamentales y concejo distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparan el segundo puesto de votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no la curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales

[...]”. Acotó que la norma transcrita no solo regula la oportunidad de aceptar la curul, sino que además señala que debe realizarse por una sola vez y sin posibilidad de retracto. Que la renuncia al cargo se apoyó en ‘asuntos personales’, motivación que no fue constitutiva de fuerza mayor, pues en su decisión intervino la libertad para adoptarla, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia SU-632/17.

Manifestó que si bien es cierto que a la figura jurídica de pérdida de investidura de concejales no se aplican las inhabilidades e incompatibilidades para ser alcalde, previstas en los artículos 95 y 96 de la Ley 136 de 2 de junio de 19945, modificado y derogado por el 5 “[...] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios [...]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO artículo 37 de la Ley 617, lo cierto es que el accionado fue elegido alcalde del municipio de Margarita (Bolívar) en las elecciones atípicas de 12 de septiembre de 2021, con ocasión del fallecimiento del alcalde anterior, por lo que al declararse la pérdida de su investidura se le genera una inhabilidad sobreviniente.

I.3.- El concejal, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura, para lo cual arguyó que no incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 porque, a su juicio, no se encuentran configuradas la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Indicó que el 3 de noviembre de 2019 aceptó el cargo de concejal como consecuencia del ejercicio de su derecho personal a aceptar

una curul dentro del Concejo Municipal de Margarita (Bolívar), con el fin de ejercer oposición al alcalde electo. Que, sin embargo, el 30 de diciembre de 2019 desistió de su derecho de ejercer oposición en la curul del concejo, lo cual fue comunicado a las autoridades electorales y al concejo municipal, manifestando razones de carácter personal, renuncia que fue aceptada por el Concejo Municipal mediante la Resolución núm. 063 de 30 de diciembre de 2019. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Refirió que, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda contra el acto que declaró la elección del alcalde municipal de Margarita (Bolívar), invocando su inhabilidad para ser elegido, y en dicho libelo solicitó medidas cautelares de suspensión del acto de elección; que uno de los motivos personales para renunciar al cargo de concejal fue la de hacer uso de su derecho político a ser elegido y de oponerse al mandato del alcalde municipal electo a través de la demanda electoral, ya que tenía razones fundadas para creer que prosperarían las pretensiones de ésta; y que tan cierto era que el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la medida cautelar de suspensión del acto de elección.

Adujo que con la renuncia a su derecho no se afectaría la oposición

al mandato del alcalde electo, puesto que ingresaba a la Corporación un candidato de su mismo partido político (Partido de la U), el cual se declaró en oposición junto con el Partido Conservador Colombiano. Indicó que la limitación a la posibilidad de retracto contenida en el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019, no puede ser aplicada para efectos de decretar la pérdida de investidura, ya que se trata de una norma jurídica inconstitucional que: (a) reguló Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO aspectos no previstos en la Ley Estatutaria 1909; y (b) limitó, por fuera del ámbito de la ley estatutaria, el ejercicio legítimo de derechos políticos, por lo que la expresión ‘y sin posibilidad de retracto’ contenida en el artículo 2º, se debe inaplicar por ser inconstitucional e ilegal.

Admitió que si bien no se presentó una fuerza mayor, lo cierto es que existe ausencia de culpabilidad y, además, la causal de pérdida de investidura no aplica para el caso concreto, por cuanto aquella tiene como finalidad sancionar la ruptura del compromiso del candidato elegido para con sus electores, quienes mediante el voto depositaron un mandato en el candidato ganador. Que la norma solo ampara

casos de aspirantes a corporaciones públicas que luego de haber obtenido una votación incumplen el compromiso democrático con sus electores, es decir se incurre en la causal únicamente en los casos en que el candidato no se posesiona en el cargo para el cual aspiró a ser elegido. Insistió en que en el presente caso no se defraudó ese pacto, compromiso o mandato, porque el accionado no aspiró al Concejo Municipal de Margarita (Bolívar), sino que lo hizo al cargo de alcalde municipal, de manera que no le resultan aplicables dichas reglas; y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO que la posibilidad de acceder a la curul se constituye en un derecho personal de quien obtuvo la segunda mejor votación, como una forma de garantizar el derecho a la oposición, de manera que ello se produce como consecuencia de reglas especiales para materializar el derecho a la oposición.

Señaló que aceptar la tesis del solicitante implicaría romper las reglas de interpretación y aplicación de las causales de pérdida de investidura, en especial las reglas de taxatividad, interpretación restrictiva, prohibición de analogía, así como el principio pro homine, pues se extiende la aplicación de la causal a eventos no previstos en la norma jurídica. Recalcó que para la época de la ocurrencia de los hechos no existía jurisprudencia anunciada con relación a la aplicación de la causal de

pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo, respecto a los candidatos que aspiraron a cargos uninominales, pero que en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, tenían el derecho personal de aceptar y ejercer una curul en la respectiva corporación pública. Que al no existir un precedente claro que extendiera la causal a este tipo de eventos, se lesiona la confianza legitima y el propio principio de culpabilidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2021, denegó la solicitud de pérdida de investidura del señor JOSÉ MARTÍNEZ NIETO, concejal electo del municipio de Margarita (Bolívar), período constitucional 2020-2023, para lo cual explicó, inicialmente, que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionado, del aparte “y sin posibilidad de retracto”, contenida en el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019, no tenía lugar debido a que ya había sido objeto de estudio de legalidad por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, en la que la encontró ajustada a derecho, criterio que debía acogerse.

Sostuvo que para que se configure la causal analizada en el presente

asunto se debían cumplir tres requisitos, a saber: (i) Que el candidato haya sido elegido, designado-llamado, en el marco del artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley Estatutaria 1909; (ii) que el elegido, llamado-designado por mandato del artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley Estatutaria 1909, no haya tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO fecha en que fueren llamados a posesionarse; y (iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un caso de fuerza mayor.

Indicó que en el presente caso estaba probado que el accionado aceptó la curul, no se posesionó dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de Margarita (Bolívar) y el escrito de renuncia al cargo no es un hecho constitutivo de fuerza mayor porque en esa decisión intervino su voluntad, quedando así descartadas la imprevisibilidad e irresistibilidad y, por lo tanto, encontrándose probado el tercer requisito objetivo de la causal imputada, esto es, ausencia de fuerza mayor, se configuraba el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura. Frente al elemento subjetivo, mencionó que a partir de las

circunstancias personales del accionado y del entorno en el cual tomó la decisión de no posesionarse en el cargo de concejal, éste no había incurrido en dolo o culpa grave, por lo que no se configuraba la culpabilidad presupuesto de la pérdida de investidura. Recordó que el accionado alegó haber presentado una demanda de nulidad contra el alcalde municipal de Margarita (Bolívar), elegido para el período 2020-2023, por considerar que se encontraba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO inhabilitado para desempeñar el cargo; y que el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la suspensión provisional del acto de elección, lo cual le generó la expectativa de que obtendría una sentencia anulatoria, lo que le permitiría aspirar de nuevo al cargo de alcalde.

Señaló que ante dicha expectativa consultó a una profesional del derecho, que lo asesoró en su campaña a la alcaldía sobre la posibilidad de renunciar a su curul de concejal y aspirar al cargo de alcalde en las nuevas elecciones, profesional esta que le aseguró que podía presentar la renuncia en vez de tomar posesión del cargo de concejal, lo cual hizo con el resultado de que el presidente del Concejo se la aceptó el 30 de diciembre de 2019, por lo cual se abstuvo de tomar posesión. Manifestó que en respaldo de las afirmaciones del accionado, obra en

el expediente copia del proceso de nulidad electoral con radicado 13001233300020200000300, seguido por él contra el señor JUAN MANUEL CAMARGO TORRES, en su condición de alcalde elegido del municipio de Margarita (Bolívar), para el período constitucional 2020-2023, en el cual consta que mediante auto de 21 de enero de 2020 la Sala núm. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO suspensión provisional del acto de elección, solicitada en diciembre de 2019, por considerar que había incurrido en causal de inhabilidad para el desempeño del cargo, proceso que finalmente fue decidido en forma desfavorable a las pretensiones mediante sentencia de 25 de agosto de 2020.

Acotó que en audiencia de pruebas se recibió el testimonio de la señora KETTY ARIAS RUIDÍAZ, quien manifestó ser abogada y especialista en derecho administrativo y contratación estatal, quien hizo parte del equipo que acompañó y asesoró al accionado, tanto en la campaña para elección de alcalde municipal para el período 20202023, como en su decisión de renunciar al cargo de concejal el 30 de diciembre de 2019 y no tomar posesión de éste en enero de 2021.

Destacó que el evidente interés de la testigo en el éxito de su asesorado no le resta credibilidad, entre otras cosas porque dio detallada cuenta respecto a los resultados de las elecciones a alcalde para el período 2020-2023, la aceptación de la curul de concejal por parte del accionado, sus motivaciones personales y expectativas por razón de la iniciación de un proceso de nulidad electoral contra el alcalde elegido, la presentación y aceptación de la renuncia del demandado, entre otros hechos que percibió de manera directa, que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO resultaron confirmados por la prueba documental allegada al proceso

(formularios de la Comisión Escrutadora Municipal que declararon la elección de alcalde y concejales para el período 2020-2023, el escrito de aceptación de la curul de concejal por haber recibido la segunda votación a alcaldía, la copia del proceso de nulidad electoral, el memorial mediante el cual presenta la renuncia a la curul de concejal ante el Concejo Municipal, la Resolución mediante la cual el presidente del Concejo acepta la renuncia). Y, adicionalmente, el dicho de la testigo no resultó desvirtuado por algún medio de prueba allegado al proceso. Mencionó que podría afirmase, como lo hace el solicitante y el Agente del Ministerio Público, que le resultaba posible al accionado, dada su experiencia previa como concejal y a su abogada por virtud de los

conocimientos que se esperan de ella, -debido a su formación como especialista en derecho administrativo y contratación estatal y experiencia como asesora de la administración municipal-, tener claridad acerca de la imposibilidad jurídica de retractarse de la aceptación del cargo y de deshacer la obligación de asumirlo luego de su aceptación, lo cierto es que los pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado no se conocían al momento en que el accionado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO debió definir si renunciaba, mantenía su curul de concejal o se posesionaba en el cargo.

Anotó que varios tribunales administrativos del país, entre ellos el de Bolívar y Boyacá, adoptaron en varios pronunciamientos de procesos de pérdida de investidura iniciados con base en la causal que ahora se estudia, el criterio según el cual la prohibición de retracto de la aceptación de la curul de concejal establecida en la Resolución 2276 de 2019 debía inaplicarse por inconstitucional, al considerarse que violaba la reserva de ley estatutaria a que están sometidas las normas que limitan los derechos fundamentales de naturaleza política. Concluyó que el accionado se asesoró de una profesional que por su formación en derecho y su experiencia, puede tenerse como idónea, para superar su desconocimiento sobre el sentido de las normas que

regulaban la imposibilidad de retractarse de su aceptación de la curul de concejal, punto sobre el cual no existía claridad y que resultaba determinante para la configuración de la causal de pérdida de investidura. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Agregó que el carácter problemático del punto sobre el cual el accionado solicitó consejo quedó demostrado, no solo por los pronunciamientos comentados de algunos tribunales administrativos, sino también en la propia sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que decidió la demanda de nulidad contra el artículo 2º de la Resolución núm. 2276 de 2019, del Consejo Nacional Electoral, la cual fue aprobada con una aclaración y un salvamento de voto, lo que impide exigir al accionado que tuviera claridad sobre normas que regulaban la retractación de quienes habiendo obtenido la segunda votación para elecciones de alcalde, decidieran aceptar una curul en el Concejo.

A partir de tales razones, descartó la configuración del elemento subjetivo de responsabilidad, por lo cual denegó la solicitud de desinvestidura. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El solicitante, mediante escrito recibido el 2 de diciembre de 2021, interpuso recurso de apelación en el que reitera, in extenso, los

fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud, para pedir la revocatoria de esa providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del accionado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Manifiesta que se encuentran demostrados y probados, con especial énfasis, los elementos subjetivos de responsabilidad, por lo que una correcta interpretación de las normas que regulan el caso conllevaría revocar la sentencia apelada y acceder a la pretensión de pérdida de investidura.

Alega que el Tribunal realizó una indebida o errónea interpretación del elemento subjetivo de responsabilidad, vulnerando así el debido proceso del solicitante, al considerar que no se demostraron los presupuestos procesales para declarar la pérdida de investidura, cuando habían suficientes elementos de prueba en que se demostraba la culpabilidad y el dolo del accionado, como también la falta de existencia de pronunciamientos inequívocos acerca de la posibilidad de renunciar o retractarse, en la que concluyó, respaldada en la inconstitucionalidad de la Resolución del Consejo Nacional Electoral, que las providencias de Tribunales Administrativos del país fueron posteriores a la renuncia del señor JOSÉ MARTINEZ NIETO. Indica que el Consejo de Estado decidió un caso en particular o similar con los mismos fundamentos fácticos, en el que señaló que la

renuncia de un concejal, sin haber tomado posesión del cargo para Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO el cual fue electo, designado o llamado, trae como consecuencia la pérdida de investidura; que en dicho caso determinó los elementos subjetivos de responsabilidad, con relación a la culpa grave y el dolo, en el cual no eximió de responsabilidad la asesoría bridada por un abogado que no es especialista en la materia ‘asuntos electorales’, ni mucho menos cuando se defrauda al elector en la consolidación del pacto político, y como también lo que tiene que ver en el nivel educativo, cuando tiene conocimiento de la ley de acuerdo con los cargos que haya ocupado con anterioridad.

Resalta que el hecho de que la elección se haya dado de ‘manera indirecta’, ello no anula el pacto político que se genera entre el elegido y los ciudadanos que, al ser defraudado por la no posesión de aquél, da lugar a la pérdida de investidura. Que, en efecto, ni siquiera podría aducirse que la elección se dio de manera indirecta, pues, aunque es cierto que el candidato inicialmente se postuló a la alcaldía y no al concejo, con la aceptación de la curul en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, el propio candidato acepta que los votos obtenidos ahora tengan como propósito la obtención de esa curul.

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Manifiesta que, en suma, cuando los concejales obtienen la curul en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, también han aceptado un pacto político con los ciudadanos que lo han elegido, solo que, como se indicó, dicho pacto se consolida en el momento justamente que se acepta la curul por parte de quien tiene derecho a ella, por lo cual en esa hipótesis también adquiere, entre otras obligaciones, la de tomar posesión del cargo, pues fue para ello que se aceptó.

Sostiene que el accionado fue concejal del municipio de Margarita (Bolívar) en diferentes períodos, incluso fue presidente de la misma corporación municipal, como quedó demostrado en los testimonios de la abogada KETTY ARÍAS RUIDIAZ, y de los concejales ARCECIO RAPALINO JIMÉNEZ y RONALD GULLOSO ÁVILA, lo que descarta cualquier eximente de responsabilidad por el desconocimiento de la ley, en cuanto al nivel educativo del accionado. Menciona que debe tenerse en cuenta que, actualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha unificado criterios respecto a las consecuencias jurídicas de: (i) no posesionarse en un cargo de elección popular dentro del término fijado en la ley o la Constitución

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Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO para hacerlo; (ii) renunciar ante la autoridad competente antes de la posesión para aspirar a otro cargo público o empleo, o (iii) posesionarse en un cargo de elección popular y posteriormente renunciar para postularse a otro que coincida así sea parcialmente en el mismo período constitucional; que en los dos primeros eventos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que constituye una causal de pérdida de investidura, mientras que en el tercero la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que se presentaría una causal de nulidad electoral.

Estima que el Tribunal se olvidó por completo del precedente existente, según el cual si interviene la voluntad del concejal en la no posesión no puede hablarse de fuerza mayor ya que no se satisface el carácter de externo del hecho que se alega; y que en el caso concreto no hubo buena fe, ni seguridad de que su conducta por desconocimiento de la ley o por la ausencia de precedente jurisprudencial, le haya generado de forma oportuna renunciar o no tomar posesión, debido a que su renuncia tuvo fines distintos a las consideraciones en la parte motiva de la sentencia recurrida que alegó el accionado, esto es su voluntad personal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Número único de radicación: 13001 23 33 000 2021 00552 01

Solicitante: GABRIEL IGNACIO LÓPEZ PALOMINO Refiere que en el testimonio de la abogada KETTY ARÍAS RUIDIAZ, ésta expresó que para asesorar y concluir la determinación de renunciar a la curul del accionado, ello obedeció al concepto expedido por el Departamento Nacional de la Función Pública, hecho que no está probado ni tampoco se aportó dicho concepto al proceso como elementos de prueba; y que, no obstante, la asesoría jurídica realizada por la testigo tampoco podría considerarse como un mecanismo idóneo, debido a que no era experta en derecho electoral, así como quedó evidenciado que era especialista en Derecho

Administrativo y en Contratación Estatal. Solicita compulsar copias a la Corte Suprema de Justicia para que se investigue la conducta de los magistrados del Tribunal que profirieron la sentencia apelada, en contradicción al precedente jurisprudencial que marcó las pautas para constituir el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura alegada y se determine si la conducta de aquellos configuró el delito de prevaricato por acción o por omisión, así como las demás conductas en que hayan incurrido. De igual forma, requirió compulsar copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para que se investigue si la conducta del Tribunal constituyó falta al deber y cumpli