CE - 14_250002324000201200295021SENTENCIA20220822162225_TCListadoTitulados133113772062587782-2022

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Radicado: 25000 23 24 000 2012 00295 02

Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación núm.: 25000 23 24 000 2012 00295 02

Actor: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Tesis: No es nula la decisión que impone una sanción a una empresa prestadora del servicio público de aseo, si para calcular el costo de comercialización por suscriptor, el factor N fue determinado en cero (0), toda vez que esa empresa no factura con FC otra prestadora del servicio de aseo sino con una prestadora del servicio de energía.

No son nulos por falta de competencia los actos administrativos expedidos por la SSPD por medio de los cuales se ordenó la devolución de los recursos cobrados de más como consecuencia del cálculo incorrecto del costo de comercialización por factura cobrada al suscriptor del servicio de aseo, si tales actos se expidieron en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio. No son nulos por violar una norma superior, los actos administrativos emitidos en un procedimiento administrativo sancionatorio, si al ordenar la devolución de las sumas pagadas de más por parte de los usuarios a una empresa prestadora del servicio de aseo, no se determinó previamente el enriquecimiento injustificado de ésta y el

correlativo empobrecimiento de aquellos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de marzo de 20201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda. I.LA DEMANDA 1 Visible a folios 325 a 348 del cuaderno del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000 23 24 000 2012 00295 02

Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. (en adelante Bugaseo S.A. E.S.P.), interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD)2. 1.1. Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones: “Solicito que la sentencia que dirima la controversia sobre la legalidad de los actos administrativos atacados y el restablecimiento del derecho de mi poderdante, acoja las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución NO. SSPD 20114400010805 del tres (3) de mayo de 2.011.

SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD 20114400021285 del primero (1º) de agosto de 2.011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.

BUGASEO S.A. E.S.P. no está obligada a pagar la sanción impuesta en las Resoluciones precedentes.

CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, en caso que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. hubiese pagado la sanción, se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la devolución de lo cancelado en un término prudencial.

QUINTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar el monto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variación del índice de precios al consumidor, desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO, hasta la fecha de su efectiva devolución si esta fecha no supera el término dispuesto por el Tribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión cuarta, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele. 2 Visible a folios 1 a 32 ibídem.

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, disponga que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.

BUGASEO S.A. E.S.P. no está en la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valor de la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que tratan las pretensiones primera y segunda a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagar en un término prudencial a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. una suma de dinero igual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios que BUGASEO, en Cumplimiento de los actos administrativos proferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sido supuestamente cobros en exceso NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar los montos dinerarios de que trata la pretensión octava, con la variación del índice de precios al consumidor desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO hasta la fecha de su efectiva

devolución si esta no supera el término dispuesto por el Tribunal.

DECIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DECIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagarle a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.

BUGASEO S.A. E.S.P. la sumatoria de la totalidad de las sumas de dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P. por concepto de Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9º de 1a Resolución CRA 351 de 2.005 hasta la fecha en la cual CRA autorizó la modificación del citado costo de comercialización por suscripción.

DECIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada”3. 1.2. Los actos cuestionados La Resolución SSPD - 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 en su parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción de MULTA a la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., a favor de la Nación, por la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30, 000,000.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS días

hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución. 3 Visible a folios 4 a 6 del cuaderno del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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ARTÍCULO SEGUNDO. Con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Directora Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago. El prestador deberá acreditar el pago de la /sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. ARTÍCULO TERCERO. Ordenar al representante legal de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., lo siguiente, so pena que se de aplicación a lo previsto en el Artículo 65 del Código Contencioso Administrativo:

A. Dentro del Mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo deberá hacer el recalculo del componente CCS y ajustar la fórmula a la normatividad

vigente informando, a través del cargue en el Sistema Único de Información SUI, el nuevo estudio de costos actualizado.

B. Que de conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 294 proceda a la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios por concepto del cobro de un valor producto de la alteración de la estructura tarifaria definida para el servicio domiciliario de aseo. Así las cosas, Ia empresa en el término de Veinte 20 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, debe presentar a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo un plan en el que establezca claramente un cronograma de las devoluciones a efectuar y precise el valor a devolver a cada uno de los usuarios afectados conforme la parte motiva del presente acto administrativo. Tales devoluciones deben iniciarse a más tardar dentro de un (1) mes siguiente a la fecha de presentación de dicho cronograma.

ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO E.S.P. o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la CARRERA 9 No 3 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de Reposición ante la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO QUINTO. Comunicar, una vez en firme, el contenido de la presente decisión a la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia. ARTÍCULO SEXTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación”4. 4 Visible a folios 7 a 151 del cuaderno de Anexos No. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Por su parte, en la Resolución SSPD - 2011440021285 del 1º de agosto de 2011 la entidad demandada decidió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. - CONFIRMAR en su totalidad la Resolución 20114400010805 del 2011-05-03, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar personalmente la presente Resolución al Dr. HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la CARRERA 9 No 3, 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, y advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía

gubernativa por encontrarse agotada. De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo ARTÍCULO TERCERO. Comunicar la presente resolución a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. ARTICULO CUARTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación”5. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, se señalaron los artículos 38 de CCA; 148 y 152 a 159 de la Ley 142 de 1994; numeral 31º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; 1524, 2313 y 2315 del Código Civil; 813 del Código de Comercio; 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 y 2 de la Resolución CRA 294 de 2004. Es necesario precisar que la demandante formuló los cargos de “Inexistencia del incumplimiento de las disposiciones legales, lo cual es fundamento de la sanción”, “caducidad de la facultad sancionatoria administrativa de la SSPD” e “ilegalidad de la orden de devolución, por prohibir exigir los documentos que acreditan quién es el titular del derecho”. Sin embargo, el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 28 de octubre de 2013, y por esta Sala, a través de providencia del 5 de 5 Visible a folio 159 a 381 ibídem.

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. diciembre de 2019. Por lo tanto, en esta ocasión solo nos referiremos a los dos restantes cargos de nulidad. 1.3.1. Inexistencia del supuesto incumplimiento de las disposiciones legales que sirvieron a la entidad demandada como sustento de la sanción Alegó que los actos administrativos demandados carecen de motivación, pues en la parte resolutiva impusieron una sanción sin hacer referencia al incumplimiento de alguna norma en específico.

No obstante, dijo que pasaría a analizar cada uno de los cargos esgrimidos en la actuación administrativa, a efectos de demostrar que no había lugar a la expedición de los actos sancionatorios. 1.3.1.1. Expuso que el punto de la controversia surgía respecto de la interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, en lo que tiene que ver con la contabilización del factor N para poder calcular el Costo de Comercialización FC Ajustado (CCS ). El mencionado artículo prescribe: AJ “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes. El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de

aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: CCS = CCS (2 - N / N) AJ fc Donde: CCS : Costo de comercialización ajustado.

AJ N : Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de FC servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base.

N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base. Parágrafo. La relación entre N y N se encontrará siempre acotada en el intervalo FC [0,1].” (Subrayas de la Sala) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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De acuerdo con la lectura de la norma, existen dos opciones para calcular el número de suscriptores de la empresa prestadora del servicio público de aseo, siendo estos: “(i) Con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano o (ii) Efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano”6. (Negritas y subrayas del original). Sostuvo que la empresa optó por la segunda de las mencionadas alternativas, razón por la cual su factor N era cero (0), dado que no facturaba con empresas prestadoras

FC del servicio de acueducto en el suelo urbano; por ende, le asistía el derecho de obtener el máximo valor del reajuste; además, indicó que ese rango era factible de acuerdo con el parágrafo del citado artículo. Al respecto, sostuvo: “De manera que optando BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO S.A. ESP. por la segunda posibilidad, el número de usuarios efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano que es ninguna, es decir 0, rango factible de acuerdo con el parágrafo de la norma que dice que este valor puede arrojar entre 0 y 1, se obtiene el valor máximo de cobro permitido por la regulación, que equivale a multiplicar por dos (2) el costo de facturación permitido cuando se factura a través de personas prestadora del servicio de acueducto en el suelo urbano. Lo anterior resulta apenas lógico, pues corresponde al reconocimiento del valor tope de la fórmula, en la medida que si no se factura con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, lo cual ha considerado el regulador tienen un menor costo, le asiste el derecho para obtener el valor máximo asignado y en tanto aumente el número de usuarios a los que les factura por intermedio de las empresas de acueducto, disminuye la retribución de manera proporcional, por cuanto justamente en sentido de la CRA, son menos las personas en las que se ha incurrido en sobrecostos, lo cual es consistente con el hecho de que las tarifas remuneran los costos en los que se incurre, en este caso por la facturación”7. Agregó que tal interpretación no ha sido compartida por la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios ni por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA), quienes, en concepto proferido en el mes de diciembre de 2007, sostuvieron: “El hecho de facturar con otro servicio público domiciliario diferente al de acueducto no excluye la posibilidad de facturación conjunta con éste último, es decir, el ajuste reconocido en la metodología cubre el mayor costo en que se incurre solamente por aquellos suscriptores a quienes se les deba facturar directamente o con otro 6 Visible a folio 9 del cuaderno del Tribunal. 7 Folio 10 del cuaderno del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. servicio público domiciliario, ya no disponen del servicio de acueducto. El parámetro Nfc hace referencia a los suscriptores del prestador de aseo que tienen la posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto, o que efectivamente la tienen, es decir, se refiere al catastro de usuarios del servicio de acueducto, a quienes se les presta el servicio de aseo y por lo tanto tienen la posibilidad de facturación conjunta”8.

Alegó que si la CRA buscaba que la norma dijese que N significa “Catastro de FC usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo”, así debió decirlo y no expresarlo de la forma tan ambigua en que lo hizo, pues es la

disposición la que genera confusión. Expuso que, si se entiende que la posibilidad de facturación conjunta se da por el hecho de que el prestador del servicio de acueducto le preste ese servicio al suscriptor de la empresa de aseo, el agregado “o efectivamente facturado”, traído en el artículo en cita, sobraría, “puesto que es obvio que el usuario al que ya se le factura está contabilizando como uno de los que cuenta con posibilidad de que se le facture”9. Precisó que como la letra “o” tiene naturaleza disyuntiva impone la necesidad de distinguir entre dos posibilidades, esto es, la posibilidad de facturación conjunta o la efectivamente facturada; y que si lo pretendido fue excluir a todos aquellos con “posibilidad de facturación conjunta” entendiendo esto último como el “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta al servicio de aseo”, no debió plasmarse, “o efectivamente facturados”, pues como ha sido demostrado la única manera de darle sentido a la coma y a la “o”, es comprendiendo que tiene una distinción. A renglón seguido manifestó que, si la posibilidad para la CRA era que una empresa de acueducto le preste el servicio al usuario de la empresa de aseo, no debió permitir que el regulado tenga que interpretar el sentido de la norma, sino debió decirlo claramente y sin rodeos. Agregó: “si quiere excluir el servicio de catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo sin importancia de si se utiliza a esta empresa o no para facturar, debió haberlo regulado de esa 8 Visible a folio 12 ibídem. 9 Visible a folio 13 ibídem.

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. manera y en tal caso, hubiese sido evidente que esta disposición no debía aplicarse por abierta contradicción con la Ley y la Constitución”10.

Así las cosas, la única forma de darle aplicabilidad a la distinción entre aquéllos con posibilidad de facturación y facturables, es no comprender la expresión “con posibilidad de facturación” como lo expresa la CRA, sino atendiendo aquellas verdaderas circunstancias de cada operador que permitan concluir si ciertamente cuenta con la factibilidad de esa opción o no, para lo cual es pertinente un análisis de naturaleza no exclusivamente económica sino también jurídica, pues no se puede afirmar que una empresa cuenta con la posibilidad de contratar el servicio de facturación con empresas de acueducto, cuando como se demostró en el expediente, con anterioridad a la expedición de la disposición regulatoria que la actora había celebrado acuerdo de facturación conjunta con una empresa de energía, lo cual es ley para las partes e impide que la opción de contratar con una empresa de acueducto sea posible. Aseguró que, cuando el regulador interpreta artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 en la forma expuesta en los actos acusados, es decir, indicando que la tarifa se fija sin importar el costo en el cual se incurrió en la facturación, pues no es relevante cuánto costó sino cuánto le pudo costar, vulnera lo dispuesto en los artículos 34.1 y

34.2 de la Ley 142 de 1994, pues en tales preceptos se consagra como una restricción indebida a la competencia el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio o la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa. 1.3.1.2. Finalmente, adujo que el cálculo de la CCS que se encuentra determinado aj, en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, es realizado mensualmente por esa entidad, aplicando la Circulares Conjuntas SSPDCRA 003 y 006 de 2006 que determinan el reporte de actualización de variables para el cálculo tarifario. Siendo ello así, Bugaseo S.A. E.S.P. efectuó ese cálculo en la forma en que comprendió las normas a partir de enero de 2007 (fecha de entrada en vigor del nuevo régimen) y hasta el mes de mayo de 2008, como lo reconoce el mismo pliego de cargos, cuando se dedica a transcribir la información reportada en el Sistema Único de Información (en adelante SUI). 10 Folio 14 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Bajo tal escenario, le fue impuesta una sanción con fundamento en la trasgresión de una interpretación adoptada con posterioridad a la ocurrencia de la mayor parte de las conductas censuradas, circunstancia que es a todas luces reprochable judicialmente.

Así lo entendió literalmente: “La SSPD toma un concepto de la CRA del mes de diciembre de 2007, esto es, casi un año después de entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario, el cual pretende cambiar por completo el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, para censurarle al investigado no haber aplicado el sentido de dicho concepto desde el mes de enero de 2007, por cuanto ese concepto en compañía con la sanción, se torna en “posición institucional” a partir de la sanción, lo que parece entender la SSPD, se encuentra por encima de la misma Resolución 351, a punto que efectivamente dicen cosas diametralmente distintas, pero que para ella prevalecen.

De manera que a mí representada en estricto sentido se le sanciona por no acatar premonitoriamente, la posición institucional en cuanto a la interpretación de la norma, pues debía conocerla desde antes de que existiese, y no propiamente por la trasgresión al texto de la regulación misma, que como se ha visto, de este quien se aparta es la CRA, para exponer en sus conceptos lo que quiso y no supo decir, pero en todo caso resulta contrario a la ley. En conclusión, BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO S.A. ESP., sí aplicó el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005 de conformidad con el tenor de su texto y no puede ser sancionada por no haberlo hecho. Es la CRA, quien vía conceptos y circulares pretende modificar la regulación, lo cual no resulta acertado en un estado social de derecho que posee una jerarquía de sus normas, en el cual los conceptos no son vinculantes y las circulares son meramente informativas y no

derogatorias de las Resoluciones”11. 1.3.2. Al respecto de la orden de devolución de las sumas supuestamente cobradas en exceso a los usuarios Explicó tal cargo diferenciando las siguientes dos situaciones: 1.3.3.1. Indicó que la orden de devolución de los dineros recaudados a los usuarios o suscriptores al amparo del contrato de servicios públicos, bajo el argumento de que es suficiente la información interna con que cuenta la Empresa para hacer la devolución sin que tenga que exigir ningún requisito, viola lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (artículos 154 y 159), por cuanto las órdenes que la SSPD puede dar en la órbita del marco del contrato de servicios públicos que rige las relaciones de la Empresa 11 Folios 15 y 16 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P. usuario/suscriptor, está delimitada única y exclusivamente bajo aquellas facultades atinentes al control funcional que ejerce a través de la solución del recurso de apelación que presenten los usuarios y suscriptores, contra los actos de negativa del contrato, facturación, suspensión y corte del servicio.

En otras palabras, bajo el marco de un procedimiento sancionatorio como el adelantado contra Bugaseo S.A. E.S.P. no era procedente declarar el incumplimiento de un contrato suscrito entre la ESP y el usuario/suscriptor, pues no existe facultad en

ese sentido otorgada a la SSPD por parte del Legislador. Precisó que el mencionado control funcional puede traducirse en la orden de correcciones en temas de facturación, pero que, de cualquier forma, para que ello proceda, obligatoriamente debe avocar conocimiento a través de la resolución del recurso de apelación que interpongan los suscriptores o usuarios. Así pues, como en el presente caso no se surtió ese trámite, la orden de devolución de sumas de dinero basada en aspectos que conciernen al contrato de servicios públicos es abiertamente violatoria de la Ley de Servicios Públicos y de lo previsto en la Resolución No. 294 de 2004. Así las cosas, la ilegalidad no radica en que las empresas de servicios públicos de aseo no puedan hacer uso de los mecanismos de devolución de que trata la Resolución 294 de 2004 cuando, por vía de la solución de un recurso de apelación, se le ordena por la SSPD hacer ajustes a la facturación de un usuario específico. En lo que se advierte el vicio es en que el trámite que se surtió para imponer la orden de devolución no fue ese, y por ello, la SSPD no obtuvo competencia alguna para exigir tal aspecto de la demandante. 1.3.3.2. Agregó a lo dicho que, permitir la orden de devolución sin acreditar el escenario planteado, supone que nos ubiquemos en la otra causa que la origina, es decir, la ocurrencia de un enriquecimiento sin justa causa, circunstancia que obliga a la SSPD probar que determinado usuario o suscriptor es el titular del derecho a obtener la respectiva devolución. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000 23 24 000 2012 00295 02

Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.

Sobre el particular afirmó que no era factible que la demandada ordene a Bugaseo S.A. E.S.P. que se abstenga de verificar a quién en concreto debe resarcir el daño o devolver el dinero, toda vez que la Resolución 294 de 2004 somete la devolución al cumplimiento de los postulados que para ese efecto prevé el ordenamiento civil (artículo 2313 del Código Civil) y comercial colombiano, estos son: el enriquecimiento del patrimonio de una persona, el empobrecimiento del patrimonio de otra, el cual es correlativo al enriquecimiento del primero y que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente. Pues bien, como no obra prueba alguna de que hayan acontecido tales supuestos o, en otras palabras, la entidad demandada no acreditó que esa empresa se hubiere enriquecido sin causa en virtud de las sumas cobradas indebidamente, ni tampoco que los usuarios específicos se hayan empobrecido, no procedía entonces la orden de devolución y, por ende, no se comprobaron los elementos necesarios para acreditar la figura de enriquecimiento sin justa causa. Finalizó su aserto estimando que: “Por ello, la “orden” de la SSPD de devolver sumas dinerarias indistintamente a los suscriptores o usuarios actuales sin determinar si éstos fueron quienes se empobrecieron o no, se torna ilegal, pues ello en sí mismo conlleva un (Sic) eventual afectación económica a mi poderdante, quien al verse obligada a pagar

indistintamente al que hoy es suscriptor o usuario, sin tener la prueba de que fue quien efectivamente pagó la factura, supuestamente mal cobrada años atrás, se puede ver avocada a incurrir en un doble pago, si con