CE - 153_050012331000201001502011sentencia20220217193420_TCListadoTitulados133117073826890297-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 050012331000201001502 01 (66930)

Actor: SOCIEDAD CONTACTO Y MERCADEO CLÍNICO S.A.

Demandado: E.S.E. METROSALUD Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: INSUFICIENCIA DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN - su estudio resulta inocuo cuando los cargos expuestos son insuficientes para revocar la decisión controvertida / MEJORAS NECESARIAS, ÚTILES Y LOCATIVAS – en el caso concreto las mejoras realizadas no fueron necesarias / PERJUICIOS GENERADOS POR LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – debe demostrarse su causación y su relación de causalidad con la decisión anulada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la E.S.E.

METROSALUD.

SEGUNDO: DECLARAR no prospera la tacha formulada a los testimonios de

las señoras Victoria García García y Ligia Amparo Torres Acevedo.

TERCERO: DECLARAR no próspera la objeción por error grave formulada por

la entidad demandada, a los peritos Gustavo Duque Villegas y José Horacio Salazar Mazo.

CUARTO: DECLARAR la existencia del contrato de arrendamiento No. 039 del 3 de julio de 2007 celebrado entre la E.S.E. Metrosalud y la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A., de acuerdo con las consideraciones antes expuestas.

QUINTO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 1159 de septiembre 5 de 2008 mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato de arrendamiento, la Resolución No. 1289 de octubre 8 de 2008 mediante la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior, la Resolución No. 1533 del 28 de noviembre de 2008 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento y la Resolución No. 1604 el 19 de diciembre de 2008 mediante la cual se resolvió Expediente 050012331000201001502 01

Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 un recurso de reposición contra la anterior; de conformidad con la motivación precedente.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la nulidad de las resoluciones por las cuales la ESE Metrosalud, en calidad de arrendadora, terminó y liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 39 celebrado con la sociedad Contacto y Mercadeo

Clínico S.A., sobre el inmueble correspondiente a las áreas del piso tercero y cuarto de la torre sur del centro de salud El Poblado, ubicado en el barrio Manila de Medellín, en el cual funcionaría una clínica destinada a prestar servicios de cirugía reconstructiva y estética a pacientes particulares. Se afirma que el acto de terminación se produjo sin competencia y sin apoyarse en las normas en que debió fundarse, por tratarse de un contrato sometido a derecho privado. Así mismo, que fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, en tanto las razones que llevaron a su culminación eran inexistentes y las dificultades que tuvo la arrendataria para la explotación comercial de la clínica que puso a funcionar en el inmueble objeto del contrato se debieron a causas imputables al Hospital arrendador.

2. La demanda La demanda fue presentada el 24 de junio de 2010 por la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la E.S.E. Metrosalud, con el fin de que: i) Se declare la existencia del contrato de arrendamiento No. 039 del 3 de julio de 2007, celebrado entre la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico Ltda., -luego transformada en S.A.-, y la E.S.E Metrosalud. ii) Se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 1159 del 5 de septiembre de 2008, por la que la E.S.E. Metrosalud declaró terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 039; 1289 del 8 de

octubre de 2008, que confirmó la anterior; 1533 de 28 de noviembre de 2008, por la cual la E.S.E. liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento 039 y la 1604 del 19 de diciembre de 2008, en la que, al resolver un recurso de reposición en su contra, la confirmó. 2 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 iii) Como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de uso sobre el inmueble objeto de arrendamiento. iv) Se condene a la E.S.E Metrosalud a pagar a los socios de la demandante los perjuicios morales estimados en 1.000 SMLMV y los perjuicios materiales causados a título de lucro cesante y daño emergente, como consecuencia de la terminación ilegal del contrato de arrendamiento, estimados en la suma de $5.000’000.000, concretada en la proyección económica resultante de la prestación de servicios de cirugía plástica, reconstructiva y estética y servicios de anestesia durante un término de cinco años, así como en los costos de mejoras e inversiones realizadas en el inmueble que no le fueron restituidas a la demandante.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 3 de julio de 2007, la E.S.E Metrosalud, como arrendadora y la sociedad Contacto y Mercadeo Ltda., como arrendataria, celebraron el contrato de

arrendamiento No. 039 sobre el inmueble correspondiente a las áreas del piso tercero y cuarto de la torre sur del centro de salud El Poblado, ubicado en el barrio Manila de Medellín, el cual sería destinado a prestar servicios de cirugía reconstructiva y estética a pacientes particulares. 3.2. Se convino que las mejoras necesarias en la infraestructura del inmueble requeridas para que la clínica entrara a funcionar serían realizadas por la arrendataria y serían tenidas como pago en especie mientras entraba en operación y, una vez empezara a explotar su objeto la sociedad, se empezaría a causar el pago del canon estipulado. 3.3. El canon de arrendamiento, acordado en la suma de $10’300.000 mensuales con IVA, empezó a cobrarse desde diciembre de 2007; sin embargo, debido a artimañas políticas malintencionadas y a rumores creados acerca de la inhabilidad de la sociedad para prestar su objeto social, por supuestamente no tener permiso para operar ni existir como persona jurídica y realizar actividades ajenas a las autorizadas en el contrato, hicieron imposible la ejecución de actividades médicas quirúrgicas en el inmueble arrendado. 3 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 3.4. Mediante Resolución No. 1159 del 5 de septiembre de 2008, la E.S.E. declaró unilateralmente terminado el contrato de arrendamiento No. 039, según afirma el demandante, con falta de competencia, desconocimiento de la Ley 80 de 1993, del

derecho privado, con desviación de poder, aduciendo razones inexistentes y argumentando motivos que eran de responsabilidad de la entidad arrendadora. 3.5. La arrendataria presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 1289 del 8 de octubre de 2008. 3.6. El 28 de noviembre de 2008 la entidad liquidó unilateralmente el contrato. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008. 3.7. De acuerdo con la demandante, las anteriores decisiones frustraron la posibilidad de que la demandante percibiera las utilidades proyectadas como consecuencia de la operación de la clínica y desconocieron su derecho a que le fueran restituidas las mejoras y la inversión realizada en el inmueble arrendado.

4. Normas violadas y concepto de la violación Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que las resoluciones acusadas adolecían de nulidad por haberse expedido con violación de los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, 26, 28, 50 y 51 de Ley 80 de 1993 y artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, con falsa motivación, desviación de poder y falta de competencia.

Se observa por la Sala que los motivos de la violación no se sustentaron de manera separada, sino que su fundamentación se hizo de manera conjunta con base en los siguientes argumentos. Precisó que el acto de terminación unilateral adolecía de nulidad por falta de competencia, porque el régimen del contrato de arrendamiento era el de derecho

privado y que en su texto no se pactaron potestades excepcionales. Adujo que los actos acusados que resolvieron la terminación del contrato se basaron en circunstancias que, además de ser inexistentes, no resultaban imputables a la arrendataria, puesto que esta comunicó a la ESE los inconvenientes que impedían el cabal cumplimiento del objeto y la necesidad de recibir documentos de la entidad habilitadora y aquella, en lugar de prestar su ayuda para la consecución de esos documentos, nunca se los entregó. Sobre ese mismo aspecto agregó que la omisión 4 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 de reparar las humedades presentadas en un quirófano era atribuible a la ESE, cuestión que llevó a que debieran cerrarse esas instalaciones por la falta de atención de la demandada. Explicó que la terminación del acuerdo, en realidad, obedeció a las propias falencias de la entidad estatal arrendadora y, por tanto, no se configuraban las causales para terminar el contrato reguladas en la Ley 80 de 1993, pues no se había presentado un incumplimiento de la arrendataria. Señaló que el acto de liquidación unilateral se expidió con violación al debido proceso, por haberse dictado antes de resolver el recurso de reposición en contra del acto que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento y con falta de competencia, al haber sido suscrito por persona distinta al representante legal de la E.S.E.

5. Actuación procesal 5.1. Por auto del 4 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió

la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho. Como razones de la defensa advirtió que, para la fecha de celebración del contrato de arrendamiento No. 039 -3 de julio de 2007-, la arrendataria no se había constituido como sociedad comercial, por cuanto para ese momento no se hallaba inscrita en la Cámara de Comercio, cuestión que contrariaba las normas que rigen la actividad contractual del Estado. Indicó que el contrato No. 039, a diferencia de lo que consideró en un inicio la E.S.E., no benefició a la población pobre y vulnerable de Medellín, toda vez que su objeto consistió en el arrendamiento del inmueble para que los servicios de cirugía estética y reconstructiva se prestaran a particulares. Con base en ello expresó que se contrariaba el Acuerdo 752 de 1994, dado que los servicios prestados por Metrosalud debían estar dirigidos a la población vulnerable. 5 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 Sostuvo que la arrendataria no pagó el canon acordado por concepto del 5% sobre las utilidades percibidas y que no era cierto que la sociedad estuviera cumpliendo las obligaciones contractuales, porque no estaba prestando servicios de salud de buena calidad y en condiciones sanitarias, por no reunir los requisitos de habilitación

para ese propósito. Agregó que el trámite de habilitación para la prestación de servicios de salud correspondía adelantarlo a la sociedad demandante, a lo que añadió que la inejecución del contrato se dio por causas atribuibles a esa persona jurídica. Afirmó que la sociedad no cumplía los requisitos de habilitación para prestar el servicio y, por contera, esa fue la razón que condujo al cierre de la clínica Contacto y Mercadeo y a la terminación del contrato, habida cuenta de que la inviabilidad de explotar su objeto por no cumplir con los requisitos exigidos por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia DSSA ponía en riesgo la salud pública de la ciudad y podría generar la responsabilidad del establecimiento médico en el que se prestaban esos servicios. Señaló que todas las resoluciones acusadas fueron suscritas por el representante legal de Metrosalud. Adicionalmente, propuso como excepción la ausencia de causa para demandar. 5.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción se refirió a las pruebas que obraban en el proceso. En esa oportunidad consideró que las tachas formuladas por ambas partes a las declaraciones testimoniales de Victoria García García y Ligia Amparo Torres Quevedo, dado su vínculo laboral con la demandada y, por ser demandante en otro proceso entablado en contra de esta E.S.E., respectivamente, imponían una valoración rigurosa en conjunto con el resto de los elementos de prueba, sin que

fuera posible desestimar de entrada su mérito probatorio. Explicó que no eran evasivas y que sus respuestas fueron amplias y precisas, por lo que no podría afirmarse que fueran sospechosos. Por ende, no prosperaron las tachas formuladas. 6 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 Acto seguido se pronunció sobre la objeción por error grave formulada a los dictámenes rendidos por el ingeniero civil Gustavo Duque Villegas y por el avaluador de equipos José Ignacio Salazar, al cabo de lo cual concluyó que no se evidenció el error alegado, ya que la materia sobre la cual versaron correspondía al objeto del proceso, se limitaron a determinar lo solicitado por la parte actora y cumplían con los requisitos previstos en el artículo 237 del C.P.C. Luego de revisar la normativa que rige la actividad de las empresas sociales del Estado consideró que el contrato de arrendamiento No. 039 estaba sometido al derecho privado y que, por disposición de la Ley 100 de 1993, podrían pactarse las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual no podría procederse en esa dirección en los contratos de arrendamiento por estar expresamente prohibido. Encontró acreditada la existencia del contrato de arrendamiento No. 039, el cual fue celebrado por escrito el 3 de julio de 2007 entre la ESE Metrosalud y la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Señaló que en su contenido no se pactaron

potestades excepcionales; pese a ello, la entidad estatal lo terminó unilateralmente. Evidenció que, en todo caso, las razones en las que se fundamentó la terminación unilateral no tenían correspondencia con las causales que para su procedencia regulaba el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por lo que era claro que esa decisión no se produjo en ejercicio de esa normativa. Agregó que tampoco se expidió con apoyo en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Con base en lo anterior, estimó el a quo que la E.S.E obró en contra del principio de legalidad y del debido proceso, por no dar aplicación a lo expresamente consagrado en la norma, por lo que debía prosperar la declaratoria de nulidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento y del que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra. Esa declaratoria se extendió al acto de liquidación unilateral, en tanto el a quo estimó que la E.S.E no tenía competencia para dictar esa determinación, la cual no había sido conferida por la ley, como tampoco había sido pactada por las partes del contrato. En relación con el restablecimiento del uso y goce del inmueble arrendado afirmó que no era procedente, dado que este se restituyó a la ESE desde el 14 de febrero 7 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 de 2009, fecha a partir de la cual Metrosalud estaba prestando servicios de salud a personas de escasos recursos económicos. Agregó que el plazo del contrato había vencido en 2013, sin que procediera su prórroga.

Al analizar la prosperidad del reconocimiento de los perjuicios pretendidos, el Tribunal observó que el demandante estuvo prestando servicios desde el 5 de diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, fecha en la que, según prueba testimonial de Ana Patricia Hoyos Miranda, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ordenó suspender su operación. Advirtió que en el acta de entrega del inmueble se dejó constancia de que los cánones de arrendamiento se pagaron hasta junio de 2008 y que, si bien respecto de las mejoras de la infraestructura se solicitaron documentos que respaldaran dichos gastos, estos no fueron aportados. Añadió que, según los estados financieros con corte mensual de diciembre de 2007 a junio de 2008, en ese período las pérdidas fueron superiores a las utilidades. Señaló que no reposaba en el expediente la proyección económica de los perjuicios sufridos como consecuencia de la terminación del contrato. Precisó que el peritazgo rendido por el avaluador tampoco arrojaba conclusiones que permitieran acreditar la causación de los perjuicios reclamados, toda vez que los valores anotados provenían de sumas indicadas por la parte demandante sin elementos técnicos y financieros que los dotaran de sustento. Por ello, negó los perjuicios pretendidos. 5.4. El recurso de apelación 5.4.1. Parte actora Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó que, en tanto la sentencia de primera instancia reconoció que existió el contrato de arrendamiento y declaró la nulidad de los actos administrativos

enjuiciados, por contera debía condenar a la demandada a reparar el daño causado con esas decisiones ilegales; de lo contrario, equivaldría a que la parte actora debiera asumir los efectos de la conducta antijurídica de la entidad demandada. Afirmó que el daño causado con la terminación anticipada del negocio no fue solo de índole material a título de lucro cesante, por la imposibilidad de prestar los servicios médicos en el local arrendado y percibir las utilidades proyectadas en cuantía de $5.000’000.000, y daño emergente por no poder recuperar la inversión 8 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 efectuada en el inmueble, sino también de tipo moral, por el daño causado a todos los socios que integran la sociedad actora. Advirtió que, con el dictamen rendido por el perito Gustavo Duque Villegas, se encontraba acreditado el perjuicio reclamado, consistente en los gastos en que incurrió la demandante por concepto de mejoras necesarias en cuantía de $56’142.007, los cuales debieron ser restituidos por la ESE Metrosalud y no lo fueron. En ese sentido manifestó que, si bien es cierto que el perito afirma no encontrar “…un plan de negocios creíble en la documentación puesta a su disposición…”, sí pudo verificar que efectivamente la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. incurrió en gastos y realizó inversiones que favorecen en todo a la demandada ESE

Metrosalud y que afectaron el patrimonio de la demandante. Sostuvo que de esos perjuicios también daban cuenta el peritazgo rendido por José Horacio Salazar Mazo y el testimonio de Carlos Aguilar Rodríguez, Ana Patricia Hoyos Miranda y Ligia Amparo Torres Acevedo, quienes fueron coincidentes en referirse a las inversiones y proyecciones económicas que tenía la sociedad actora, asociadas a la ejecución del contrato No. 039. Manifestó que la sociedad cumplió con todas las obligaciones contractuales y realizó una inversión equivalente a $500’000.000 para adecuar el inmueble y obtener la habilitación necesaria para prestar los servicios de salud en los locales arrendados. Agregó que, pese a que el espacio no estaba adaptado para su explotación en la prestación de servicios médicos, la sociedad asumió su adecuación total sin la colaboración de la arrendadora. En su criterio, lo anterior constituyó un incumplimiento contractual de la entidad demandada por no ofrecer las condiciones necesarias para ejecutar el contrato. Parte demandada La entidad presentó recurso de apelación adhesiva, en el cual sostuvo que los actos administrativos anulados eran válidos. En ese sentido, argumentó que Metrosalud debió recuperar el espacio arrendando a causa de los múltiples cuestionamientos frente a la operación del establecimiento, la falta de habilitación para operar y su afectación a la salud pública, lo cual fue constantemente controvertido y dado a conocer masivamente por los medios de comunicación. Indicó que esa circunstancia motivó la terminación unilateral del contrato, decisión 9 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A.

Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 que fue sustentada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, cuyo fin exclusivo, lejos de fungir como un acto represivo contra el contratista o en contra de la ejecución del contrato, fue el de lograr el cabal cumplimiento de los cometidos estatales e impedir que se frustrara la realización del objeto contractual. Agregó que, debido a las probadas fallas en la prestación de los servicios de salud presentadas por el arrendatario durante la ejecución del contrato, fue que, en aras de garantizar el cumplimiento de esos cometidos estatales, se procedió a terminar unilateralmente el contrato. En lo sucesivo, explicó el tratamiento jurisprudencial y doctrinal brindado a la potestad excepcional de la terminación unilateral del contrato y adujo que en el caso se había evidenciado el incumplimiento del arrendatario al prestar servicios farmacéuticos, de estética, nutrición dietética, esterilización y de cirugía plástica y estética que no estaban habilitados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y que la prestación de los servicios mencionados desatendía los estándares relativos a recursos humanos, de infraestructura de las instalaciones físicas, mantenimiento, dotación y procesos prioritarios, historia clínica, seguimiento a riesgos, programa de auditoría para el mejoramiento de calidad de la atención en salud y sistema de información para la salud y suficiencia patrimonial y financiera, todo lo cual sirvió de fundamento fáctico para dictar el acto administrativo enjuiciado el cual se ajustó a la regulación legal que regía esas potestades.

6. Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 14 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 6.2. En decisión del 13 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación adhesiva presentado por la entidad demandada y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los que, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. 10 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) análisis del recurso de apelación presentado por la parte demandada; 4) análisis del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante: 4.1) los perjuicios morales; 4.2) el reconocimiento de las mejoras y de la inversión realizada para la puesta en funcionamiento de la clínica en el lugar arrendado; 4.3) el lucro cesante sufrido por la imposibilidad de percibir las ganancias esperadas a consecuencia de la frustración del negocio terminado

abruptamente, y 5) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato No. 39 y del que lo liquidó unilateralmente, negocio celebrado entre la ESE Metrosalud y la sociedad demandante. Así las cosas, se precisa que la entidad arrendadora, ESE Metrosalud1, al ser una Empresa Social del Estado ostenta el carácter de entidad pública. Hechas las anteriores precisiones, se concluye que es esta jurisdicción la competente para conocer de la presente controversia. También le asiste competencia a la Sala para conocer de esta controversia en segunda instancia, pues la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $5.000’000.000, monto que resulta superior a 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

11 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($257’500.000)2, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

2. Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual El presente debate versa, esencialmente, sobre la nulidad de actos contractuales en los que uno de los extremos contratantes fue una entidad pública. Como consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

En orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala precisa que debe atenderse la regla consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe contarse: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe…”, supuesto que en este evento se sitúa el día de la notificación de la Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008, por la que se confirmó la Resolución 1289 del 8 de octubre de 2008, por la cual la ESE Metrosalud liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento. En ese orden, se tiene que, aun cuando se desconoce la fecha en que se notificó la Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008, ello no obsta para concluir que

la demanda interpuesta el 24 de junio de 2010 se presentó dentro de los dos años siguientes a su expedición, de lo cual se deduce la oportunidad de su formulación3.

3. Análisis del recurso de apelación presentado por la parte demandada Se recuerda que, como sustento de su decisión, el a quo advirtió que, en principio, en los contratos de arrendamiento estaba prohibido el ejercicio de la potestad excepcional del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Explicó que, en todo caso, no se reunían las causales previstas en el artículo 17 ni en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para terminar el contrato de arrendamiento No. 039. 2 El salario mínimo legal para la fecha de presentación de la demanda, 24 de junio de 2010, correspondió a $515.000, y al multiplicarlo por 500 arroja un valor de $257’500.000. 3 Esto sin perjuicio de que el término para su interposición se vio ampliado por cuenta de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 18 de diciembre de 2009 ante la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa, trámite que se declaró fallido el 3 de marzo de 2010 por ausencia de ánimo conciliatorio, según constancia visible a folio 6 del cuaderno principal.

12 Expediente 050012331000201001502 01 Actor Sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Demandado ESE METROSALUD Referencia 66930 La argumentación de la impugnación formulada por la entidad demandada, E.S.E Metrosalud, se centró en controvertir la decisión de primera instancia por haber

declarado la nulidad de la resolución que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 039, sin atender a que su expedición se produjo con fundamento en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que habilitaba a la entidad a finalizar el vínculo contractual por razones del servicio, que en el caso se justificaron en los múltiples cuestionamientos frente a la operación del establecimiento, la falta de habilitación de la sociedad arrendataria para funcionar y su afectación a la salud pública. Resulta de relevancia indicar por la Sala que, si bien el a quo no expresó con claridad cuál cargo de nulidad prosperaba en contra del acto de terminación unilateral, lo cierto es que de su argumentación se deduce que se trató de la falta de competencia por desconocimiento del principio de legalidad, cargo que además fue expresamente formulado en la demanda, bajo el entendido de que esa potestad excepcional no había sido p