CE - 20_680012333000201400709021SENTENCIA20220524100613_TCListadoTitulados133131844117764755-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520)

Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al reconocimiento y pago del acta de obra No. 15 y su acta de ajustes, elaboradas en el marco de la ejecución del contrato de obra No. 1307 de 2009, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías - Invías y el Consorcio Infraestructura Vial 2009, así como su inclusión en la liquidación judicial del contrato, a efectos de compensar las sumas allí contenidas con los valores ordenados en las resoluciones Nos. 3820 y 4353 de 2012, en virtud de las cuales la citada entidad, entre otras cosas, declaró el incumplimiento definitivo de dicho contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y confirmó esa decisión,

respectivamente.

2. Demanda La demanda fue presentada el 14 de agosto de 20141 por el Consorcio Infraestructura Vial 20092, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Instituto Nacional de Vías - Invías, con el fin de que (se transcribe literal, incluso con posibles errores): 1 Folios 1 y 243 del cuaderno principal de primera instancia. 2 Integrado por Carlos Urias Rueda Álvarez, Julio César Cascavita Peña, Miguel Ángel Martínez Amórtegui, BP Constructores S.A. y Construcciones Barsa Ltda. (folios 82 a 89 del cuaderno principal de primera instancia).

Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520)

Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de

2011)

1. Que se declare la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, cuyo objeto es: “La reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional Plan 2500 de los tramos: Tramo 1 Vía Charala La Cantera El Encino del K10 + 880 al K12 + 589 con una longitud de 1.709 KM; Tramo 2 Vía La Cantera El Encino del K13 + 590 al K17 + 589 con una longitud de 3.999 KM; Tramo 3 Vía Los Curos - Málaga del KM

11 + 125 al K12 + 625 con una longitud de 1.5 KM; Tramo 4 De la Vía Troncal (Albania) - La Llana del K0 + 000 al K1 + 830 con una longitud de 1.83 KM; Tramo 5 Vía la Belleza - Jesús María del K8 + 300 al K12 + 500 con una longitud de 4.2 KM; Tramo 6 Vía Troncal - Puerto Parra del K2 + 800 al K8 + 000 con una longitud de 5.20 KM; Tramo 7 Vía Oiba – Guadalupe del K13 + 550 al K18 + 250 con una longitud de 4.70 KM en el Departamento de Santander y por un valor de Veintiún Mil Seiscientos Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y Un Pesos M/cte (21.647.150.951.oo) incluido IVA, ajustes y obras complementarias”, así como sus adiciones.

2. Que se ordene la liquidación judicial del Contrato de Obra No. 1307 de 2009, suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS.

3. Que se declare la existencia de la acreencia a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 correspondientes al Acta de Obra No. 15 Final por un valor de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Doscientos Noventa Pesos con Cuatro Centavos ($5.949’581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de

Ciento Sesenta y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Nueve Mil

Veintinueve Pesos con Setenta y Cuatro Centavos M/cte ($169’959.029,74).

4. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS el reconocimiento y pago del Acta de Obra No. 15 Final por un valor de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Doscientos Noventa Pesos con Cuatro Centavos (5.949.581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de

Ciento Sesenta y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Veintinueve Pesos con Setenta y Cuatro Centavos M/cte (169.959.029,74).

5. Que lo (sic) anteriores valores sean actualizados hasta el momento del pago.

6. Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y los honorarios de abogado.

3. Hechos En el escrito de demanda3, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. El Consorcio Infraestructura Vial 2009 suscribió con el Instituto Nacional de Vías - Invías el contrato de obra No. 1307 de 2009, cuyo objeto consistió en la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa regional “Plan 2500”, en siete tramos, ubicados en el departamento de Santander, los cuales son independientes entre sí. 3 Folios 215 a 241 del cuaderno principal de primera instancia.

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Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 3.2. El valor inicial del contrato fue de $21.647’150.951 incluido IVA, ajustes y obras complementarias, monto que posteriormente ascendió a la suma de $23.965’008.203, como resultado de tres adiciones efectuadas al contrato tanto en obras como en dinero. 3.3. El contrato inició el 18 de septiembre de 2009 y su plazo se extendió hasta el 31 de diciembre de 2011. 3.4. El 29 de diciembre de 2011 el consorcio radicó las actas de obra Nos. 15 y 16 y las actas de ajuste de obra Nos. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 ante el Invías, frente a lo cual esa entidad señaló que no era posible tramitarlas porque los recursos de la vigencia fiscal habían fenecido. 3.5. Mediante oficio del 17 de mayo de 2012, el consorcio Inelco, en calidad de interventor del contrato mencionado, solicitó al Invías su declaratoria de incumplimiento definitivo. A su vez, a través de memorando del 23 de mayo del mismo año, la jefe del grupo “Plan 2500” solicitó a la oficina jurídica de la entidad demandada declarar el incumplimiento definitivo de dicho contrato. 3.6. Previa citación al contratista, el 17 de julio de 2012, se celebró audiencia de declaratoria de incumplimiento, la cual concluyó con la expedición de la resolución 3820 de 2012, en virtud de la cual el Invías: i) declaró ocurrido el siniestro de

incumplimiento definitivo del contrato de obra; ii) declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $4.038’755.699; y iii) ordenó la efectividad de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato, en la suma de $2.396’500.820. 3.7. El contratista interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, con el fin de que se redujera la sanción impuesta a título de cláusula penal y se le exonerara de la sanción asociada al anticipo. Asimismo, pidió efectuar una visita en la obra para realizar una medición real de lo ejecutado y lo dejado de ejecutar, a lo que accedió la entidad contratante, para lo cual suspendió la audiencia. 3.8. El 1 de agosto de 2012, la interventoría presentó un informe de las obras ejecutadas, en el que se concluyó que el valor dejado de ejecutar, con afectación del alcance de la obra, ascendía a $2.651’904.959,35. 3.9. En la misma fecha, el consorcio y el interventor suscribieron el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”, en la que se estableció que el valor total ejecutado era de $19.159’663.472,02 y que estaban pendientes de pago el acta de obra No. 15 3

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Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de

2011) (por un valor de $5.949’581.290,04) y el acta de ajustes No. 15 (por la suma de $169’959.029,74), las cuales fueron elaboradas el mismo día y no han sido pagadas4. 3.10. El 13 de agosto de 2012, la entidad expidió la resolución 4353 de 2012, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que declaró el incumplimiento del contratista, en el sentido de confirmarla.

4. Fundamentos de derecho En este acápite de la demanda, el contratista recalcó que, pese a las múltiples solicitudes que elevó al Invías “tendientes al reconocimiento y pago del Acta de Obra Final No. 15 y su correspondiente acta de ajustes, no ha sido posible al día de hoy que este proceso concluya satisfactoriamente para las partes”, motivo por el cual acudía al Tribunal para que “adelante la liquidación judicial del Contrato de Obra 1307 de 2019”5.

Al lado de ello, el actor afirmó que, con la conducta desplegada frente a la liquidación del contrato, la entidad constituyó “un claro precedente de conformidad” y vulneró el principio de confianza legítima, toda vez que, en la última acta de liquidación remitida por la contratante el 23 de julio de 2014, ésta omitió los “acuerdos previos” y desconoció la existencia de las actas, cuyo reconocimiento y pago conforman el objeto de este litigio. En esa línea, el consorcio estimó que el Invías le generó la confianza de que las sumas de dinero adeudadas por las partes serían compensadas en consideración a lo ordenado en las resoluciones 3820 y 4353 de 2012 y lo consignado en el acta

de obra No. 15 y su respectiva acta de ajustes, ya que lo anterior quedó plasmado en las tres actas de liquidación remitidas por la entidad y oportunamente devueltas con la firma del contratista y, además, este pagó al Invías el dinero resultante a su favor por cuenta de la compensación6. 4 En el hecho No. 21 de la demanda se expresó lo siguiente: “es necesario precisar, que a partir de las múltiples reuniones que se dieron con el INVIAS y que se señalan en los numerales siguientes, se acordó entre las partes que las Actas de Obra No. 15 y 16 y las Actas de Ajustes de Obra No. 6,7,8,9,10,11,12,13 y 14, quedarán subsumidas en una sola Acta de Obra Final y una sola Acta de Ajustes, lo que sucedió con la elaboración del Acta de Obra 15 y el Acta de Ajustes No. 15, es decir que estas dos actas incluyen y comprenden las actas radicadas el 29 de diciembre de 2011”. 5 A renglón seguido, citó jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la liquidación del contrato estatal para destacar que constituye un balance final o ajuste de cuentas entre las partes con miras a finiquitar la relación obligacional y que en el acta de liquidación final, entre otras cosas, se deben “señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado [por] el contratista”. 6 Según el demandante, en memorando del 24 de junio de 2013 el jefe del grupo “Plan 2500” señaló

que para continuar con la liquidación del contrato era necesario que se consignara a favor del Invías la suma de $315’716.199,78, la cual fue pagada por el consorcio. 4

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Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Bajo ese entendido, el accionante expresó que, con su proceder, la entidad demandada quebrantó los artículos 5 y 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 217 del Decreto 019 de 2019 y contradijo los criterios fijados por la jurisprudencia respecto del objeto de la liquidación del contrato estatal.

Así, con base en el balance financiero del contrato descrito en el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”, el demandante concluyó que no le debía suma alguna a la entidad, que cumplió con lo exigido por ésta para proceder con la liquidación del contrato y que las sumas de las actas pendientes de pago cubrían y compensaban los valores contenidos en las resoluciones citadas, los cuales estaban siendo discutidos en un proceso contractual distinto7 y cuyo resultado debía tenerse en cuenta en la liquidación judicial del contrato.

5. Actuación procesal 5.1. Por auto del 17 de septiembre de 20148 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la decisión a la entidad accionada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.2. Contestación de la demanda

El Invías contestó la demanda dentro de la oportunidad legal respectiva9. En esa ocasión, se opuso a sus pretensiones y formuló la excepción que denominó “inexistencia del derecho reclamado” 10 y la genérica. Frente a los hechos, afirmó que algunos eran ciertos o lo eran parcialmente, otros no lo eran11 y otros no le constaban y debían probarse. 7 El actor manifestó que el proceso estaba siendo tramitado en segunda instancia por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, y que estaba identificado con la radicación No. 68001-2333-000-2013-00362-01 (50.623). 8 Folios 244 y 245 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folios 249 a 282 del cuaderno principal de primera instancia. 10 La entidad demandada consideró que, como se desprendía del memorando del 13 de agosto de 2013, el consorcio consignó $315’716.199,78 por concepto de saldo a favor del Invías, sobre la base de un cruce de cuentas entre: i) las actas de obra y ajustes pendientes de pago; y ii) los valores indicados en las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, cuando el consorcio no aportó un balance detallado y tampoco concepto del comité de defensa judicial y conciliación de la entidad que estimara procedente el pago de esas actas. Además, alegó que, como había obras ejecutadas una vez vencido el plazo del contrato, y no existía evidencia de una adición o prórroga que permitiera sustentar el pago de las actas, debía aplicarse la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el enriquecimiento sin causa y la procedencia de la acción de reparación directa.

11 En particular, expresó que no era cierto que las actas de obra No. 15 y 16 y las actas de ajustes 6 a 14 se hubieran reducido a un acta de obra y a un acta de ajustes por cuenta de reuniones entre las partes, sino que ello “obedeció al incumplimiento del contratista de presentar las actas oportunamente”. También afirmó que no era cierto que el 29 de diciembre de 2011 el contratista 5

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Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Señaló que, aunque el consorcio allegó un documento con fecha 8 de noviembre de 2012 para acreditar el agotamiento de la conciliación extrajudicial, lo cierto es que en enero de 2013 se presentó una solicitud de conciliación con los hechos y pretensiones objeto de debate en este proceso, pero su trámite culminó con el retiro de dicha solicitud, sin que se agotara debidamente tal requisito, lo que daba lugar al rechazo de la demanda. Agregó que con las pretensiones elevadas en el trámite de conciliación que resultó fallido se cuestionó la legalidad de actos administrativos, por lo cual las formuladas en este litigio12 no fueron ventiladas en ese trámite.

Como razones de la defensa, sostuvo que en memorando del 12 de febrero de 2013 el director del “Plan 2500” indicó que el consorcio preparó las actas de obra No. 15 y de ajustes No. 15 en agosto de 2012, las cuales fueron sometidas en varias

ocasiones a “demoras y ajustes exclusivamente imputables al contratista y que fueron subsanados en diciembre de 2012”. Explicó que los recursos presupuestales asignados al contrato podían ejecutarse solo hasta el 31 de diciembre de 2011 -fecha en que finalizaba su plazoy, como el cobro de las actas mencionadas se realizó en diciembre de 2012, su pago no fue posible por tratarse de recursos de vigencias expiradas. Advirtió que en memorando SGT-GPD 30402 la jefe del grupo “Plan 2500” precisó que “a fecha 23 de mayo de 2012 el contratista no había entregado debidamente suscrita el acta de entrega y recibo definitivo de las obras” y que “después de cuatro meses de haberse terminado el plazo contractual y previas (sic) una serie de requerimientos, el contratista hizo caso omiso y las obras no fueron recibidas a satisfacción”. Expresó que en el acta de entrega y recibo definitivo del 1 de agosto de 2012 el interventor incorporó las actas No. 15 de obra13 y de ajustes14 y el contratista autorizó al Invías para que descontara del valor de la primera la suma del anticipo que estaba pendiente de amortizar “de acuerdo con los registros de la entidad”15. Agregó que en dicho documento el interventor dejó expresa constancia del incumplimiento definitivo del contratista. hubiera radicado las actas citadas, porque en ese momento el consorcio pretendía que se le pagaran “simples proyectos de actas de obra”. 12 Puntualmente, la primera (declaratoria de existencia de contrato), la segunda (liquidación judicial del contrato), la tercera (declaratoria de existencia de acreencia a favor del consorcio) y la quinta

(actualización de valores). 13 Por un valor de $5.911’746.114,90. 14 Por una suma de $169’959.029,74. 15 Suma estimada en $4.038’755.699,94. 6

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Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) En su escrito la demandada hizo alusión al “proceso contractual 2013-0362 del mismo accionante contra Invías”, tramitado por el Tribunal Administrativo de Santander. 5.3. Traslado de excepciones y reforma de la demanda La parte actora se pronunció16 frente a las excepciones propuestas por la entidad accionada y manifestó que el consorcio había interpuesto otra demanda que contenía pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, la cual estaba pendiente de fallo de segunda instancia y se tramitaba bajo la radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362-01 ante la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Adicionalmente, puso de presente que el trámite de conciliación extrajudicial sí reunía los requisitos legales y que en este caso no resultaba aplicable la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa invocada por el Invías, por cuanto lo que se solicitó fue la liquidación del contrato. Por último, elevó una solicitud adicional de pruebas17 que a juicio del Tribunal constituía una reforma de la demanda en ese aspecto, la cual fue admitida18.

5.4. Audiencia inicial El 6 de agosto de 201519 se celebró la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la cual el Tribunal a quo, de oficio, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta del requisito concerniente a la conciliación prejudicial frente a la pretensión segunda (liquidación judicial del contrato) de la demanda20, decisión que fue apelada por la parte accionante21 y revocada por esta Corporación en providencia del 12 de mayo de 201622. 16 Folios 310 a 314 del cuaderno principal de primera instancia. 17 Solicitó oficiar al Invías para que allegara copia del expediente que terminó con la expedición de las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, especialmente el informe elaborado por la unidad ejecutora de la entidad, el interventor, el contratista y la compañía aseguradora. 18 Auto del 29 de abril de 2015 (folio 316 del cuaderno principal de primera instancia). De la reforma de la demanda se corrió traslado mediante notificación por estado del 30 de abril del mismo año a la entidad accionada, quien guardó silencio (folios 317 a 322). 19 Cuaderno de apelación de auto. Acta de audiencia inicial (folios 336 y 337) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Inicial”. 20 Minuto 41:05 a 42:57 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial”. 21 Minuto 43:13 a 46:47 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial”. 22 Folios 341 a 345 del cuaderno de apelación de auto. 7

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Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) El 6 de diciembre de 201623 se reanudó la audiencia inicial en la que, surtida la etapa de conciliación24, la magistrada sustanciadora circunscribió el litigio25 a determinar: i) si hay lugar a declarar la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 y, en caso afirmativo, si debe ser liquidado judicialmente porque el término legal para la liquidación bilateral o unilateral está vencido “y por ende, debe ordenarse el pago”; y ii) si existen a favor del demandante acreencias derivadas del acta de obra No. 15 y del acta de ajuste de obra No. 15 cuyo pago deba ordenarse26, con lo cual los intervinientes dijeron estar de acuerdo.

Al pronunciarse sobre las pruebas27, decretó como tales las aportadas por la parte demandante y demandada. De otro lado, ordenó oficiar a la representante legal del consorcio Inelco -interventor del contrato de obrapara que remitiera copia de los requerimientos efectuados al contratista y sus respuestas, así como certificación de las cuentas 15 y de ajustes 15A, y al Consejo de Estado para que allegara copia del expediente administrativo aportado por el Invías en el proceso contractual con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362-00, al igual que copia de las pruebas documentales aportadas por el consorcio Inelco. Asimismo, incorporó de oficio la sentencia del 30 de enero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander28 en el proceso contractual citado29.

5.5. Etapa probatoria El 31 de enero de 201730 se realizó audiencia de pruebas, en la que se dispuso reiterar los oficios ordenados en la audiencia inicial y, en el caso del oficio dirigido al consorcio interventor, se requirió a la secretaría de Tribunal para que remitiera la comunicación correspondiente31, por lo que suspendió tal diligencia. 23 Cuaderno de apelación de auto. Acta de audiencia inicial (folios 358 a 360) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Inicial Reanudación”. 24 La cual se terminó por la ausencia del apoderado de la parte demandada (minuto 1:48 a 1:58 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”). 25 Minuto 02:31 a 04:39 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”. 26 Seguidamente, fijó el litigio en estos términos: “O por el contrario, como lo señala la entidad demandada en virtud de la declaratoria de incumplimiento definitivo del contrato No. 1307 de 2009, no puede declararse su existencia y posterior liquidación. Asimismo, que no existen las acreencias que reclama la parte demandante, porque corresponden a obras ejecutadas por fuera del plazo contractual y por el contrario debe ser condenada a cancelar el saldo de $3.723.039.500,16 como anticipo no amortizado”. 27 Esta decisión no fue objeto de recursos (minuto 4:46 a 11:32 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”). 28 Con ponencia del magistrado Milciades Rodríguez Quintero. 29 Las demás pruebas documentales solicitadas por las partes fueron negadas porque se consideró

que ya obraban en el expediente y, en el caso de los testimonios, también se negó su decreto por cuanto la demandada no delimitó el objeto de la prueba. 30 Cuaderno de apelación de auto. Acta de audiencia de pruebas (folios 365 y 366) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Pruebas”. 31 Minuto 01:49 a 04:28 del archivo de audio y video “Audiencia Pruebas”. 8

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Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Posteriormente, en auto del 21 de febrero de 201732 la magistrada sustanciadora, habida cuenta de que los elementos probatorios faltantes eran documentales, consideró innecesaria la reanudación de la audiencia mencionada y precisó que “las consideraciones que las partes tengan en relación con las pruebas pueden hacerse en los alegatos de conclusión”. 5.6. Alegatos de conclusión Mediante providencia del 24 de octubre de 201733, por estimarse innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes por diez (10) días para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

En los alegatos de conclusión34 las partes reiteraron el sustento fáctico y jurídico contenido en la demanda y en su contestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

6. Sentencia de primera instancia

El 10 de marzo de 202135 el Tribunal Administrativo de Santander profirió fallo de primer grado, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. El Tribunal a quo indicó que, según la cláusula octava del contrato, las actas de obras y de ajustes eran los documentos donde el contratista y el interventor definirían las cantidades de obra realmente ejecutadas. Igualmente, expresó que en dicha cláusula se pactó que ningún documento que no fuera el “acta de entrega y recibo definitivo de obra” podría considerarse como constitutivo de aprobación de las obras contratadas. Agregó que, en virtud de la cláusula novena, esta acta debía presentarse para el pago de la última acta de obra. Respecto del acta de obra No. 15 y del acta de ajustes No. 15, anotó que, si bien fueron radicadas antes del 31 de diciembre de 2011 -fecha de vencimiento del plazo contractual-, lo cierto es que no procedía su pago, pues desconocían el clausulado contractual, dado que para ese momento no habían sido avaladas por el interventor y tampoco habían sido reconocidas en el acta de entrega definitiva de obra. En ese 32 Folio 390 del cuaderno de apelación de auto. 33 Folio 338 de cuaderno principal de primera instancia. 34 Folios 344 a 357 y 366 a 370 del cuaderno principal de primera instancia. 35 Archivo denominado “SENTENCIA 2014-00709-00 contractual fallo (1).pdf”. 9

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Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) sentido, advirtió que las actas fueron suscritas por el interventor y el contratista solo hasta el 1 de agosto de 2012.

Señaló que, en atención al plazo pactado y a la magnitud del contrato, el consorcio debió ejecutar las obras con suficiente antelación y prever los trámites administrativos tendientes a su aprobación. Además, destacó que, en el acta de entrega y recibo definitivo de obra, el Invías precisó que el contratista había presentado las actas objeto de controversia por fuera de término, sin que este manifestara observación alguna en la oportunidad pertinente. Adujo que la entidad no había desconocido los principios de buena fe contractual y confianza legítima, por cuanto el proyecto final de acta de liquidación -en el que no se incluyeron las actas citadasguardaba coherencia con el acta de recibo definitivo de obra. Asimismo, resaltó que la elaboración de varios proyectos de liquidación no generaba derecho alguno a favor del contratista, ya que es solo con su suscripción que se entiende realizado el ajuste de cuentas del contrato. En cuanto a la liquidación judicial del contrato, estimó que no era procedente ordenarla36 hasta que esta jurisdicción definiera la legalidad del acto administrativo por el cual se declaró el incumplimiento del contrato37 (resolución 3820 del 17 de julio de 2012).

7. Recurso de apelación El 25 de marzo de 202138 el consorcio demandante interpuso recurso de apelación39

contra la sentencia de primera instancia, a través del cual solicitó que se revocara el ordinal primero de su parte resolutiva y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. También pidió que se revocara el ordinal segundo y se condenara en costas a la entidad demandada. Argumentó que el Tribunal desconoció que, en el acta de entrega definitiva de obra, elaborada el 1 de agosto de 2012 por el Invías y el interventor, sí se había incluido 36 Agregó que, aunque la decisión sobre la liquidación del contrato dependiera de la legalidad de la resolución que declaró su incumplimiento, en ese momento no se cumplían los presupuestos para dar aplicación a la suspensión del proceso. 37 El Tribunal se refirió expresamente al proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-0036200, en el cual se estaba tramitando recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 38 Archivo denominado “RECIBIDO 709.pdf”. 39 Archivo denominado “APELACIÓN.pdf”. 10

Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520)

Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) el acta de obra No. 15 y las actas de ajustes 6 a 14 y se había consignado que tales actas no habían sido pagadas al contratista, dado que, primero, afirmó que éstas se habían suscrito en esa fecha y, después, señaló que no habían sido suscritas ni

avaladas por el interventor. Manifestó que el a quo no efectuó un análisis adecuado de los documentos aportados, puesto que las mencionadas actas sí fueron aprobadas tanto por la entidad como por el interventor, pero “no alcanzaron a ser pagadas”, razón por la cual deben ser incluidas y reconocidas en la liquidación del contrato40. En lo concerniente al principio de confianza legítima, aseveró que el Tribunal omitió considerar las pruebas recaudadas en el curso del proceso, las cuales demuestran que el proceder del Invías constituyó un precedente de conformidad de la administración, en la medida en que la entidad desplegó conductas positivas que llevaron al consorcio a tener la certeza d