CE - 21_250002326000200700444011sentencia20220217153001_TCListadoTitulados133117071710766232-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Liberty Seguros S.A. y las sociedades integrantes del Consorcio Nueva Era en contra de la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. Controvierte el actor la legalidad del inciso segundo del artículo tercero de la Resolución No. 5907 del 8 de noviembre de 2006 y la que la confirma, por medio del cual IDU dispuso cobrar, con cargo a la póliza de cumplimiento expedida por Liberty Seguros S.A., la multa impuesta al Consorcio Nueva Era por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra No. 56 del 27 de julio de 2004, por hechos ocurridos antes de que dicho Consorcio le cediera su posición de contratista a la aseguradora. De manera subsidiaria, la controversia gravita en torno a la pretensión de nulidad de tales actos por falsa motivación, infracción de las normas en que debían fundarse, violación del debido proceso y

falta de competencia temporal y material.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 15 de agosto de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de acuerdo a las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Frente a la presente providencia procede el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.”2 1 Se anota que la ponencia inicial del expediente le correspondió originalmente a la Consejera María Adriana Marín, la cual fue registrada y discutida en la Sala de la Subsección A del 2 de julio de 2021. Según consta en el acta No. 10 de esa fecha, dicha ponencia fue derrotada, motivo por el cual el proyecto fue asignado al suscrito Consejero Ponente. El expediente fue remitido al Despacho mediante auto del 12 de agosto de 2021 (folio 1043, cuaderno del Consejo de Estado). 2 Folio 362, cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 3 de agosto de 20073 por Liberty Seguros S.A. (en adelante, Liberty, la aseguradora o la demandante), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a

continuación: Pretensiones

3. Liberty formuló las siguientes pretensiones: “1. PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la NULIDAD DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO TERCERO de la Resolución 5907 del 8 de noviembre de 2006, mediante la cual el Director de Espacio Público del Instituto de Desarrollo Urbano -IDUresolvió lo siguiente: ‘ARTÍCULO TERCERO: El valor de la multa impuesta en la presente resolución deberá ser descontado de los pagos a favor del contratista CONSORCIO NUEVA ERA, una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo.

Si ello no fuere posible, la Dirección Técnica Legal deberá requerir al representante legal de la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., para que cumpla con el pago de la multa cubierta con la garantía única de cumplimiento con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza número 428355 del 27 de julio de 2004, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio. En el caso, en que no se obtenga el pago a través de dicho requerimiento, deberá remitir por parte de la Subdirección Técnica de Procesos Judiciales, los documentos pertinentes que permitan dar inicio a las acciones judiciales correspondientes, para hacer efectivo el valor de la multa, con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza mencionada, expedida por la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., con ocasión del contrato 056 de 2004’.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución 896 del 14 de febrero de 2007, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición

interpuestos por la Compañía Liberty Seguros S.A., y el Consorcio NUEVA ERA, la cual dispuso: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución 5907 del 8 de noviembre de 2006, expedida por la Dirección Técnica de Espacio Público por la cual se impuso una multa al CONSORCIO NUEVA ERA, por el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($444.533.481), por lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución al representante legal de la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. y al representante legal del contratista CONSORCIO NUEVA ERA, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 44 y subsiguientes del Código

Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede ningún recurso en la vía gubernativa (…)’. 3 La fecha de presentación de la demanda consta en el sello impuesto por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que está visible a folio 1 del cuaderno 1.

2 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 5907 del 8 de noviembre de 2006 y 896 del 14 de febrero de 2007,

se declare que la Compañía Liberty Seguros S.A., no está obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en las mencionadas Resoluciones.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 5907 del 8 de noviembre de 2006 y 896 del 14 de febrero de 2007, y las demás declaraciones, se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar la compañía Liberty Seguros S.A., en virtud de lo resuelto por los citados actos administrativos.

QUINTA: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano -IDUa pagar a favor de la Compañía Liberty Seguros S.A. las expensas y costas del proceso.

SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y

177 del Código Contencioso Administrativo.

2. SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución 5907 del 8 de noviembre de 2006, mediante la cual el Director de Espacio Público del Instituto de Desarrollo Urbano -IDUresolvió entre otros aspectos los siguientes: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO NUEVA ERA en desarrollo de la ejecución del contrato 056 de 2004, ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer al contratista CONSORCIO NUEVA ERA, integrado por las firmas EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES VAREGO LTDA. e INCIVIAS LTDA., una multa por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA

Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($444’533.481), de acuerdo con la parte motiva de la presente resolución. [transcribió a renglón seguido el artículo tercero ya citado en la pretensión primera principal] ARTÍCULO CUARTO: Notificar al representante legal del CONSORCIO NUEVA ERA y al representante legal de la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., el contenido del presente acto administrativo, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Código Administrativo en sus artículos 44 y siguientes (…)’.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución 896 del 14 de febrero de 2007, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Compañía Liberty Seguros S.A. y el CONSORCIO NUEVA ERA, la cual dispuso: [transcribió nuevamente los artículos primero a tercero de la resolución, que ya se citaron en la pretensión segunda principal] TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 5907 del 8 de noviembre de 2006 y 896 del 14 de febrero de 2007, que se declare que la Compañía Liberty Seguros S.A. no está obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en las mencionadas resoluciones.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 5907 del 8 de noviembre de 2006 y 896 del 14 de febrero de 2007, y las demás declaraciones, se ordene restituir, actualizados, los dineros que

haya pagado o llegare a pagar Liberty Seguros S.A., en virtud de lo resuelto por los citados actos administrativos.

QUINTA: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano -IDUa pagar a favor de la Compañía Liberty Seguros S.A. las expensas y costas del proceso.

3 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”4 Hechos de la demanda

4. En apoyo de sus pretensiones, la demandante enunció, en síntesis, los siguientes hechos: 4.1. Relató que el 27 de julio de 2004, el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, el IDU, el Instituto o el demandado) y el Consorcio Nueva Era —integrado por las sociedades Equipos y Construcciones Varego Ltda. e Incivías Ltda.— (en adelante, el Consorcio) celebraron el contrato de obra No. 56 cuyo objeto consistió en la construcción y conservación de la ciclorruta y los andenes ubicados entre la

avenida Agoberto Mejía —desde la calle 42 A sur— hasta la avenida Bosa, en la ciudad de Bogotá D.C. 4.2. Apuntó que el valor del contrato fue de $3.527’357.402,57, desglosado en los conceptos de obras de construcción; global de la gestión social y ambiental; costos de manejo de tráfico; señalización y desvíos, y valor global de conservación.

4.3. Señaló que el plazo de ejecución fue de treinta y dos (32) meses, de los cuales uno (1) correspondió a la etapa de preconstrucción de las obras, siete (7) a la de construcción y veinticuatro (24) a su mantenimiento y conservación. Indicó que el primer plazo empezó a correr a partir del 14 de abril de 2005 con la suscripción del acta de inicio. 4.4. Indicó que, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 52.1 del contrato, el Consorcio constituyó a favor del IDU la garantía única de cumplimiento a través de la póliza No. 428355 expedida el 27 de julio de 2004 por Liberty, la cual amparaba, entre otros, el riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista —incluyendo multas y cláusulas penal— y el buen manejo del anticipo. 4.5. Narró que el 13 de mayo de 2005, el Consorcio y el IDU suscribieron el adicional No. 1 al contrato de obra, a través del cual aumentaron su valor y prorrogaron el plazo de la etapa de preconstrucción en 20 días. 4.6. Afirmó que el 29 de diciembre de 2005, el Consorcio y Liberty suscribieron un acuerdo mediante el cual convinieron las condiciones básicas para llevar a cabo la cesión de la posición contractual del Consorcio en el contrato de obra No. 056 de 2004 a favor de la aseguradora. 4.7. Aseveró que el 30 de diciembre de 2005, el IDU, Liberty y el Consorcio suscribieron un acta en la que acordaron los términos de la cesión.

4.8. Indicó que en el acuerdo se señaló que, con fundamento en el artículo 1110 del Código de Comercio, se autorizó a Liberty para terminar la ejecución del contrato, sin necesidad de declarar su caducidad y que se consignaron los compromisos que cada parte adquirió con esa finalidad. Dijo que en tales acuerdos se estableció que el Consorcio respondería por las eventuales sanciones que el IDU 4 Folios 2 a 6, cuaderno 1. 4 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales le impusiera por el incumplimiento del cronograma de obra antes del perfeccionamiento de la cesión y agregó que el Instituto, en calidad de contratante cedido, no hizo reserva en el sentido de no liberar al cedente respecto de las obligaciones que asumiría el cesionario (art. 863. Código de Comercio), por lo cual el Consorcio quedó totalmente desvinculado de la relación contractual. 4.9. Manifestó que el 25 de enero de 2006, el IDU, el Consorcio y Liberty suscribieron el otrosí No. 2 al contrato No. 56 de 2004, mediante el cual la aseguradora se obligó, en calidad de cesionaria y garante, a ejecutar las obras faltantes para agotar la etapa de construcción y a culminar la fase de mantenimiento del contrato. 4.10. Expresó que, en la cláusula décima primera de dicho negocio jurídico, se estableció que el Consorcio asumiría el valor total de las multas que se le impusieran

por hechos ocurridos con anterioridad al perfeccionamiento de la cesión, las cuales serían descontadas de los saldos adeudados al cedente, excluyendo los dineros que el Consorcio le transfirió a Liberty como parte del acuerdo de cesión. 4.11. Añadió que, según la cláusula décima cuarta, la aseguradora no debía pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria porque asumió la ejecución del objeto del contrato de obra con el fin de evitarle mayores perjuicios al IDU, por lo que, afirmó, quedó liberada del pago de cualquier indemnización “derivada de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo tercero” de la Resolución 896 que demandó. 4.12. Señaló que, en cumplimiento de la cláusula séptima del otrosí 2, Liberty constituyó a favor del IDU las garantías de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, las cuales fueron instrumentadas en las pólizas Nos. 2856 y 12010000698 expedidas el 25 de agosto de 2006 por Segurexpo de Colombia S.A y Central de Seguros S.A., respectivamente. 4.13. Mencionó que el 8 de noviembre de 2006, esto es, cerca de 11 meses después del perfeccionamiento de la cesión de la posición contractual, el IDU profirió la Resolución No. 5907 mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato por hechos imputables al Consorcio e impuso una multa de $444’533.481, la cual, de conformidad con el artículo tercero del acto, debía ser descontada de los pagos a su favor y, si ello no fuere posible, con cargo a la póliza de cumplimiento

No. 428355 expedida por Liberty. 4.14. Relató que a través de la Resolución No. 896 del 14 de febrero de 2007, el IDU resolvió los recursos de reposición interpuestos por el Consorcio y Liberty en el sentido de confirmar íntegramente la Resolución No. 5907. Agregó que el 30 de abril de 2007, la aseguradora solicitó la revocatoria directa de las resoluciones, la cual fue negada mediante oficio STCC-6500 del 4 de junio de 2007. Los fundamentos de derecho de la demanda

5. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que las resoluciones impugnadas violan las siguientes normas jurídicas: artículos 4, 6, 83, 121 y 122 de la Constitución Política; el artículo 28 de la Ley 80 de 1993; los artículos 863, 871, 887 a 898, 1045, 1054, 1072, 1077, 1086 y 1110 del Código de Comercio;

5 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales los artículos 769 a 1602 del Código Civil; la cláusula décima de las condiciones generales del contrato de seguro, y las cláusulas décima primera y décima cuarta del otrosí No. 2 al contrato de obra. El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos: 5.1. Cargo de nulidad que soporta las pretensiones principales: falsa motivación

y violación directa de la ley. Argumentó que el inciso segundo del artículo tercero de la Resolución 5907 de 2006 vulnera las cláusulas décima primera y décima cuarta del otrosí No. 2 del 25 de enero de 2006, así como el acuerdo del 30 de diciembre de 2005 que, en los términos del artículo 1602 del Código Civil, son ley para las partes, porque a través suyo y con el propósito de que Liberty terminara el objeto del contrato, las partes acordaron que las multas impuestas por el IDU por incumplimientos ocurridos antes del perfeccionamiento de la cesión de la posición contractual serían asumidas exclusivamente por el Consorcio y no por la aseguradora; además de que se pactó que ésta quedaba relevada de la obligación de pagar la cláusula penal. Con base en lo anterior, el amparo de cumplimiento en los rubros de multas y cláusula penal por incumplimientos acaecidos con anterioridad a la cesión, se extinguió por ausencia de interés y riesgo asegurable. 5.2. Señaló que la causa de la cesión consistió en evitar que se declarara la caducidad del contrato, lo que se traduce en prevenir un perjuicio tanto para el IDU como para la aseguradora, por lo que cobrar con cargo a la póliza el valor de las multas por incumplimientos acaecidos con anterioridad a la cesión constituye falsa motivación. 5.3. Aseveró que el hecho de que al aceptar la cesión el IDU no hiciera reserva en el sentido de no liberar al cedente del cumplimiento de las obligaciones de la cesionaria (art. 893 Código de Comercio), indica que la vinculación del Consorcio

respecto de las obligaciones que asumió la aseguradora como cesionaria se extinguió. 5.4. De otra parte, señaló que, a pesar de que el artículo 1107 del Código de Comercio dispone que la transferencia entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculada el seguro produce automáticamente la extinción del contrato, el IDU, a través de los actos administrativos demandados, sostuvo que, pese a la cesión, Liberty continuó garantizando el contrato de obra respecto del Consorcio en tanto el interés asegurable no se había extinguido, con base, de una parte, en que, según lo estipulado en la cláusula décima primera del otrosí No. 2, la entidad pública se reservó el derecho a imponer multas por los incumplimientos acaecidos antes de la cesión y, de otra, porque la posición en la que la aseguradora asumió el contrato no fue en la de garante, sino de cesionaria ordinaria, puesto que, para que actuara como garante hacía falta que se expidiera un acto administrativo que declarara un siniestro, pero ello no ocurrió. 5.5. Al respecto, la aseguradora afirmó que asumió el contrato en calidad de garante, pues además de que así lo reconoció el IDU en varias oportunidades, a través de la cesión Liberty se obligó a cumplir el objeto pactado hasta su culminación para evitar que se declarara la caducidad, lo que significaba que actuó, en su condición de aseguradora para, en lugar de pagar una indemnización, garantizar 6 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales que el objeto del contrato se cumpliera, por lo cual, insistió, el amparo de cumplimiento se extinguió. 5.6. Agregó que, incluso si se aceptara que Liberty asumió el contrato como un cesionario ordinario y no en su condición de garante, no habría interés asegurable, porque en el otrosí No. 2 se la exoneró del pago de multas y de la cláusula penal y se pactó que el Consorcio asumiría las multas que se impusieran por incumplimientos acaecidos antes de la cesión, estipulaciones que el IDU aceptó, por lo cual, reiteró, se extinguió el amparo de cumplimiento. Añadió que, si bien en la cláusula tercera del acuerdo del 30 de diciembre de 2005 se indicó que la cesión no liberaba a Liberty del cubrimiento de algunos riesgos, lo cierto era que, por lo antedicho, el asociado al amparo de cumplimiento desapareció. 5.7. Cargo de nulidad que soporta las pretensiones principales: violación del principio de buena fe y de la confianza legítima. Manifestó que la conducta del IDU al aceptar la cesión en los términos en que se pactó despertó en Liberty la confianza legítima de que luego de perfeccionarse ese acuerdo quedaría relevada de pagar cualquier sanción contractual derivada de los incumplimientos imputables al Consorcio por hechos ocurridos con anterioridad a la cesión, incluyendo las multas y la cláusula penal. Indicó que el amparo de cumplimiento se subsumió en el hecho

de que la aseguradora se hizo cargo directamente de la ejecución del contrato hasta su terminación. 5.8. Cargo de nulidad que soporta las pretensiones subsidiarias: falta de competencia temporal de la administración para imponer las multas. Dijo que la función teleológica de las multas es apremiar al contratista a cumplir con sus obligaciones, por lo cual la competencia de la entidad pública para imponerlas está limitada temporalmente por la vigencia del contrato; no obstante, cuando esa sanción se impuso al Consorcio éste ya no tenía esa condición y, por tanto, ya no era sujeto de ser apremiado con la finalidad de dar cumplimiento al contrato, pues la Resolución No. 5907 se profirió once (11) meses después de que se perfeccionara la cesión, hecho que lo liberó definitivamente de la relación negocial. Afirmó que, si bien el IDU, al resolver el recurso de reposición, indicó que la multa era procedente porque el contrato aún estaba vigente, olvidó que, en relación con el Consorcio, el contrato ya había terminado. 5.9. Cargo de nulidad que soporta las pretensiones subsidiarias: falta de competencia de la administración para imponer las multas. Sostuvo que, de conformidad con la posición jurisprudencial vigente al momento de la expedición de las resoluciones demandadas —recogida en la sentencia del 20 de octubre de 2005 de la Sección Tercera de esta Corporación (Exp. 14.579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar)—, si bien es válido pactar la cláusula de multas en los contratos estatales, su imposición debe ser solicitada ante el juez y, por ende, la

administración no podía imponerla unilateralmente como lo hizo. 7 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales La intervención de los integrantes del Consorcio5

6. El Consorcio coadyuvó las pretensiones subsidiarias de Liberty para lo cual, de una parte, reiteró los hechos de la demanda y, de otra, desarrolló los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos, adicionales: 6.1. Precisó que el 29 de diciembre de 2005, Liberty y el Consorcio suscribieron el acta de acuerdo mediante la cual el segundo le cedió a la primera la totalidad del valor de la retención a título de garantía efectuada por el IDU, los materiales existentes en obra y el valor total de las actas de avance mensual Nos. 5 y 6, con el objeto de “amortizar el anticipo dejado de pagar por el contratista en el momento de la cesión, para el pago de las multas si se llegaren a producir y con el fin de cancelar los costos y sobrecostos que pudieren existir con motivo de la terminación de la obra”. 6.2. Manifestó que durante la ejecución del contrato de obra No. 056 de 2004 acaecieron eventos sobrevinientes, ajenos a la voluntad del Consorcio, imprevistos e imprevisibles que alteraron su equilibrio económico. Agregó que el objeto pactado se debía ejecutar de conformidad con los diseños entregados por el IDU, pero que éstos no correspondieron a las condiciones de las zonas de las obras, lo que dificultó el desarrollo normal de los trabajos.

6.3. Afirmó que las resoluciones demandadas fueron expedidas de manera irregular porque el IDU excedió el límite de temporalidad para imponer la multa, dado que lo hizo después de cerca de once (11) meses de perfeccionarse la cesión y más de un año después de la ocurrencia del presunto incumplimiento que sancionó, desconociendo con ello las finalidades de apremio de las multas. Agregó que el demandado omitió considerar los argumentos del Consorcio que apuntaron a señalar que la ejecución del contrato se vio frustrada por hechos imprevistos, tales como el desvío del tráfico a las vías objeto del contrato producto de la construcción de las obras de Transmilenio. Agregó que las resoluciones se expidieron con infracción del derecho al debido proceso del Consorcio porque le fueron notificadas al representante de aquél, y no a los representantes de las sociedades que lo integran. 6.4. Finalmente, indicó que el hecho que dio lugar a la imposición de la multa fue el incumplimiento del cronograma de obras, pero que ese aspecto no era imputable al Consorcio sino a la falta de planeación del IDU por la entrega tardía de los planos y estudios de las obras, la falta de estudios de tránsito, entre otras circunstancias ajenas a su voluntad. 5 A través de auto del 24 de abril de 2008, las sociedades Equipos y Construcciones Varego Ltda. y e INCIVIAS Ltda. –integrantes del Consorcio Nueva Era–, fueron vinculadas al proceso en calidad de litisconsortes necesarios de la parte activa. A través de auto del 28 de agosto de 2008, se adicionó la providencia anterior en

el sentido de conceder a las sociedades el término de 10 días para intervenir en el proceso y efectuar las manifestaciones y peticiones que consideraran pertinentes. El 24 de octubre de 2008, el apoderado de las sociedades intervino para señalar que se coadyuvaban las pretensiones subsidiarias de la demanda presentada por Liberty Seguros S.A (folios 166 a 170 y 180 a 183, 187 a 208, cuaderno 1). 8 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales Los argumentos de defensa de la parte demandada

7. El 11 de febrero de 2008, el IDU contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones6. Formuló las excepciones de “inexistencia de vicios que invaliden la provisión de legalidad de los actos administrativos”, “la cesión del contrato implica la sustitución en la persona del contratista, en este caso Liberty Seguros”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son los siguientes:

7.1. De conformidad con la cláusula décima primera del otrosí No. 2 al contrato de obra No. 056 de 2004, el IDU se reservó la facultad de imponerle multas al Consorcio por los incumplimientos de sus obligaciones ocurridos con anterioridad a la fecha de perfeccionamiento de la cesión. En virtud de dicho acuerdo, el interés asegurable amparado por la póliza de cumplimiento expedida por Liberty pervivió a la cesión del contrato de obra, acuerdo que no contraviene ninguna norma de orden público dado que el artículo 1107 del Código de Comercio tiene naturaleza

supletoria y por lo mismo, permite pacto en contrario —como el propio artículo 1162 ibídem lo indica claramente—. 7.2. En el numeral tercero del acta de acuerdo del 30 de diciembre de 2005, se precisó que la cesión no exoneraba a Liberty del cubrimiento del riesgo relacionado con el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones ni respecto de los demás amparos cubiertos en la póliza única de cumplimiento. 7.3. De conformidad con lo exigido por el artículo 1077 del Código de Comercio, el IDU acreditó la ocurrencia del siniestro —el incumplimiento imputable al Consorcio— junto con la cuantía del daño causado a la entidad contratante. 7.4. El IDU sí estaba facultado para expedir los actos administrativos sin necesidad de acudir al juez del contrato, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1602 del Código Civil), en el principio de autotutela y porque la multa se impuso dentro del plazo pactado para su ejecución. Afirmó que, pese a que la Ley 80 de 1993 guardó silencio sobre la posibilidad de imponer unilateralmente las multas pactadas en los contratos estatales, en virtud del artículo 64 del Código Contencioso Administrativo (CCA), las decisiones de la administración gozan de la potestad de autotutela sin que ello entrañe el ejercicio de un poder exorbitante. Agregó que dichas multas podían ser impuestas hasta la finalización del plazo de ejecución del contrato —14 de diciembre de 2007— y que la póliza de cumplimiento estuvo vigente hasta el 13 de julio de 2008.

7.5. Por último, señaló que las resoluciones demandadas fueron expedidas por la autoridad y funcionarios competentes, con apoyo en razones de hecho y de derecho fundadas en las pruebas recabadas en la actuación administrativa y sin vulneración de norma legal o constitucional alguna. Los fundamentos de la sentencia impugnada

8. Como soporte de su decisión de negar las pretensiones de la demanda el Tribunal7 desarrolló las siguientes razones: 6 Folios 68 a 82, cuaderno 1. 7 Ver folios 786 a 795, cuaderno del Consejo de Estado.

9 Expediente 250002326000200700444 01 (49.286) Demandante: Liberty Seguros S.A. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUAcción: Controversias contractuales 8.1. Indicó que los incumplimientos que dieron lugar a la imposición de las multas ocurrieron antes de la cesión del contrato de obra No. 56 de 2004 y en vigencia de la póliza de cumplimiento expedida por la aseguradora, la cual, por tanto, debía respaldar el pago de la sanción en los términos indicados en las resoluciones demandadas. Agregó que, en la cláusula tercera del acta de cesión del 30 de diciembre de 2005, las partes acordaron que Liberty no quedaba exonerada de responder por la ocurrencia de los riesgos amparados mediante la póliza de cumplimiento, por lo cual, respecto de los incumplimientos acaecidos antes de la cesión, el interés asegurable se mantuvo vigente. 8.2. Aunque encontró probado que en el otrosí No. 2 se relevó a Liberty de pagar

la cláusula penal en consideración a que la aseguradora ejecutaría el objeto del contrato hasta su terminación, tal pacto debía entenderse limitado tan solo a ese aspecto. Así, a través de la multa el demandado intentó conminar al Consorcio al cumplimiento del contrato, pero la sanción se impuso después de ocurrida la cesión dada la n