CE - 25000-23-37-000-2015-00500-01(23419)SU

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419)

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Procedencia / SENTAR Y UNIFICAR JURISPRUDENCIA - Alcance y diferencias. Reiteración de

jurisprudencia / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Necesidad de unificar jurisprudencia por existencia de pronunciamientos divergentes sobre las pérdidas fiscales que son objeto de compensación en procesos de fusión por absorción El artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, «Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. (…)». Al distinguir los conceptos de «sentar» y «unificar» jurisprudencia, la Sala Plena de la Corporación precisó que «La primera hipótesis apareja la novedad del asunto a discutir o, por lo menos, la inexistencia de un pronunciamiento previo por parte del órgano de cierre; mientras que la segunda, en cambio, tiene como presupuesto la existencia de pronunciamientos que encierran posiciones divergentes sobre un mismo tema,

que ameritan una decisión que zanje las diferencias existentes en aras de dar coherencia a la jurisprudencia y garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en las sucesivas decisiones judiciales». (…) En ese contexto, se advierte que ante la existencia de pronunciamientos divergentes sobre las pérdidas fiscales que son objeto de compensación en procesos de fusión por absorción, es necesario unificar la jurisprudencia sobre dicho aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 271

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de las expresiones sentar y unificar jurisprudencia se citan los autos proferidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2016, radicación 1100103-28-000-2014-00130-00 (acumulado), citado en el proveído de 9 de mayo de 2017, radicación 11001-03-28-000-2016-00025-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez.

NOTA DE RELATORÍA: Se unificó la jurisprudencia de la Sección en cuanto a la compensación de pérdidas fiscales en procesos de fusión por absorción, ante la existencia de pronunciamientos divergentes sobre el particular. En concreto, la Sala precisó la normativa aplicable a la compensación de pérdidas fiscales resultantes de los procesos de fusión de sociedades, para lo cual fijó el alcance interpretativo del artículo 147 del Estatuto Tributario y estableció, como regla jurisprudencial de unificación, aplicable a la compensación en comento, que “Para

todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las sociedades «fusionadas» a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas”. Además, señaló que la mencionada regla jurisprudencial rige para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial y que no se podrá aplicar a conflictos decididos con antelación. PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Requisito de identidad de la actividad económica de las sociedades intervinientes antes 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419) Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA de la fusión. Finalidad. Es evitar que se distorsionen o se utilicen con propósitos no neutrales / PROCESOS DE FUSIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES - Oponibilidad. Surte efectos jurídicos frente a terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil / PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Prueba del requisito de identidad de la actividad económica de las sociedades intervinientes antes de la fusión.

Libertad probatoria / SOCIEDAD - Capacidad jurídica / CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD – Requisitos. Objeto social / REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO RUT - Objeto / PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN – Cumplimiento del requisito de identidad de la actividad económica de las sociedades intervinientes antes de la fusión El inciso quinto del artículo 147 del Estatuto Tributario dispone que en todos los casos la compensación de pérdidas fiscales en procesos de fusión y escisión, con las rentas líquidas de las sociedades absorbentes o resultantes, será procedente «si la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos era la misma antes de la respectiva fusión o escisión». La norma señalada supeditó la procedencia de la compensación a la identidad que deben guardar las actividades económicas de las compañías participantes en procesos de fusión o escisión, para evitar que «se distorsionen o se utilicen con propósitos no neutrales», lo cual, en los términos del artículo 29 del Código de Comercio, ocurre con la inscripción en el registro mercantil, cuando surte efectos jurídicos frente a terceros (…) [S]e observa que para la fecha en que se registró la fusión entre Electronic Data Systems Colombia Ltda., y Hewlett Packard Colombia Ltda., la actividad económica principal contenida en los certificados de cámara de comercio de las compañías que intervinieron en el proceso de fusión y en la escritura pública respectiva, era la misma, y consistió en «Promocionar y facilitar la venta, el

arrendamiento, el servicio y, en general, la comercialización directa o indirecta y enajenación a cualquier título de productos y equipos marca Hewlett Packard», y que las demás actividades aludidas, eran similares o complementarias de aquella. En ese aspecto, los artículos 99 y 110 del Código de Comercio indican, en su orden, que «La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto», y que la sociedad se constituye por escritura pública, en la que se expresará el mencionado objeto, «haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales», bajo el supuesto de que la fusión no solo implica una integración de patrimonios sino también de actividades. En el caso de las actividades económicas registradas en el RUT de las sociedades cuestionadas, que aunque complementarias eran diferentes, se advierte que la dinámica comercial no se limita a la actividad económica registrada en dicho documento -que constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar contribuyentes-, y que el inciso quinto del artículo 147 del Estatuto Tributario no exige una prueba específica para demostrar la identidad de actividad económica de sociedades sometidas a fusión. Al respecto, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que la determinación de los tributos debe fundarse en hechos probados en el expediente, y que son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil, en lo que sea compatible, aunque el artículo 743 ib. señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. Por ello, al analizar bajo las reglas de la sana crítica las pruebas del proceso, está

demostrado que antes de la fusión, la actividad económica de las sociedades cuestionadas era la misma, y que conforme con el inciso quinto del artículo 147 del Estatuto Tributario, la compensación de pérdidas es procedente, sin perjuicio de las demás limitaciones y requisitos establecidos por la norma. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419)

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 INCISO 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 555-2 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 743 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 29 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 110 / LEY 788 DE 2012ARTÍCULO 24

COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - Objeto.

Alcance del inciso primero del artículo 147 del estatuto tributario /

PRINCIPIOS DE NEUTRALIDAD FISCAL Y DE EQUIDAD Y JUSTICIA

TRIBUTARIA EN COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - Alcance / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - naturaleza jurídica y finalidad. Constituye una minoración estructural que busca hacer efectivo el principio de equidad en el pago del

impuesto a la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que han tenido en periodos anteriores en atención a su real capacidad de pago / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Normativa aplicable. Se regulan por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario y no por el inciso primero / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN – Finalidad y reglas / FUSIÓN DE SOCIEDADES - Concepto / ACUERDO DE

FUSIÓN DE SOCIEDADES - Formalización / PROCESO DE FUSIÓN POR

ABSORCIÓN - Alcance / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE

SOCIEDAD ABSORBENTE EN PROCESO DE FUSIÓN - Normativa aplicable. No pueden compensar sus pérdidas fiscales de ejercicios anteriores en los términos del inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario, por los efectos jurídicos que la fusión genera en su estructura societaria, entre los que se encuentra un incremento patrimonial que afecta la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Alcance de la expresión sociedades fusionadas del inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario. Regla de unificación jurisprudencial. Para todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las

sociedades «fusionadas» a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Procedencia y límites / REGLA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA EXPRESIÓN SOCIEDADES FUSIONADAS DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 147 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO - Aplicación. Rige para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No se aplica a conflictos ya decididos La demandante sostuvo que en su condición de sociedad absorbente en el proceso de fusión, podía compensar las pérdidas propias de periodos anteriores, sin limitación porcentual o temporal contra su renta líquida ordinaria, con fundamento en el inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario. Por su parte, la DIAN alegó que la compensación de pérdidas de sociedades fusionadas está regulada por el inciso segundo del artículo 147 ejusdem, y se limita al porcentaje patrimonial con que participan en el patrimonio de la absorbente o resultante. Los incisos primero y segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, vigentes durante los hechos en discusión, establecen (…) El inciso primero de la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419)

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA anterior disposición, establece el derecho que por regla general le asiste a las sociedades de compensar las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores con las rentas líquidas ordinarias que obtengan en periodos posteriores, sin limitaciónaunque con la prohibición de trasladarlas a los socios-, pues la misma estructura societaria es quien genera las pérdidas y la renta líquida que sirve para compensarlas, lo que garantiza la neutralidad fiscal y los principios de equidad y justicia tributaria. Sobre este tema, la Corte Constitucional precisó que la compensación de pérdidas fiscales constituye una minoración estructural que busca «hacer efectivo el principio de equidad en el pago del impuesto a la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que han tenido en periodos anteriores (…) en atención a su real capacidad de pago». Por su parte, el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, introducido por el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, regula de forma especial la compensación de pérdidas fiscales asociadas a procesos de fusión, con el fin de que «los mismos sean neutrales con los procesos de reorganización empresarial, de modo que se evite su utilización para la obtención de beneficios tributarios ajenos a la realidad económica», o a fines estrictamente comerciales o de negocios. En ese sentido, la Sección Cuarta señaló que el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, estableció las siguientes reglas aplicables a la compensación de pérdidas en procesos de fusión:

«1.- Que las pérdidas fiscales sean de la sociedad absorbida. 2.- Que la compensación de esas pérdidas fiscales se haga con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere la sociedad absorbente o resultante del proceso de fusión. 3.- Que la compensación no exceda el equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. 4.- Que el plazo para compensar las pérdidas fiscales que sufrieron las sociedades fusionadas se debe contar a partir de los períodos gravables en que registraron las pérdidas y hasta el plazo previsto en la ley que estuviera vigente en el período en que tales sociedades fusionadas generaron y declararon la pérdida fiscal. 5.- Que se pruebe que la actividad económica de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión era la misma antes de la respectiva fusión». Si bien en esa oportunidad se indicó que las pérdidas que se compensan corresponden a la sociedad absorbida, se precisa que, en aplicación de los principios de justicia, equidad y neutralidad tributaria, no se puede desconocer el derecho que le asiste a las sociedades absorbentes de compensar sus propias pérdidas. En principio, se advierte que las sociedades absorbentes no pueden compensar sus pérdidas fiscales de ejercicios anteriores en los términos del inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario, por los efectos jurídicos que la fusión genera en su estructura societaria, entre los que se encuentra un incremento patrimonial que afecta la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas. El artículo 172 del Código de Comercio señala que «Habrá fusión cuando una o

más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva», y que «La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión», circunstancia que, conforme con los artículos 29 y 178 y 29 Ib., ocurre con la formalización del acuerdo de fusión. Se observa que la fusión por absorción implica un proceso de integración patrimonial por la transferencia a título universal de bienes y obligaciones de las sociedades absorbidas -que se disuelven sin liquidarse-, en favor de la absorbente, que incide en su estructura societaria y en las rentas líquidas que obtiene, lo cual genera desequilibrio frente a las pérdidas de ejercicios anteriores, que materialmente fueron sufridas por una estructura societaria y patrimonial diferente. Por ello, como la renta líquida de la sociedad absorbente no corresponde a la misma estructura societaria que generó las pérdidas, en virtud del principio de neutralidad tributaria resulta inaplicable el inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que la compensación no solo depende de la existencia de pérdidas fiscales, sino de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419) Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA rentas líquidas, para el caso, obtenidas con posterioridad a la fusión. Sin embargo,

lo anterior no impide que las absorbentes compensen sus propias pérdidas en los términos del inciso segundo del artículo 147 Ib., que las limita a su porcentaje de participación en el patrimonio de la compañía resultante de la fusión, o que equilibra la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas, atiende la capacidad de pago y evita la obtención de beneficios fiscales ajenos a su realidad económica. En ese sentido, el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario permite que la sociedad absorbente compense «las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante». Por lo anterior, la Sala considera que para hacer efectivos los principios de justicia, equidad y neutralidad tributaria, se debe interpretar que las sociedades «fusionadas» a que alude el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas, quienes pueden compensar sus propias pérdidas «hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante». (…) La Sala considera que la actora no podía aplicar el inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario para compensar pérdidas superiores al porcentaje con que participó en el patrimonio de la sociedad que resultó del proceso de fusión, pues con ello desconoce los efectos patrimoniales que la fusión surtió en su patrimonio

y en su estructura societaria, lo que afecta la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas. Por tal motivo, la demandante debió aplicar el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, y limitar la compensación de sus pérdidas al porcentaje de participación patrimonial que tuvo en el patrimonio de la sociedad que resultó de la fusión (4.39%), lo cual consulta los principios de justicia, equidad y neutralidad tributaria así como su realidad económica, al reconocer que la estructura societaria que generó las pérdidas fiscales es diferente de la que resultó con la formalización del acuerdo de fusión y que obtuvo las rentas necesarias para la compensación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 INCISO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 869 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 869-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 869-2 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 172 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 178 / LEY 788 DE 2012 - ARTÍCULO 24 / LEY 1607 de 2012ARTÍCULO 98 / OFICIO DIAN 031346 DE 24 DE DICIEMBRE DE 2019

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas aplicables a la compensación de pérdidas fiscales en los procesos de fusión se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de mayo de 2012, radicación 25000-23-27000-2007-00256-01 (17450), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica y la finalidad de la compensación de pérdidas fiscales de las sociedades se cita la sentencia C-540

de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Humberto Sierra Porto. SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia. Compensación de pérdidas fiscales en un límite mayor al procedente de la que se derivó un mayor saldo a favor / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Inexistencia de diferencia de criterio sobre el derecho aplicable. La interpretación que, de manera consciente, la contribuyente hizo del inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419) Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA inaplica la regla especial sobre la compensación de pérdidas para las sociedades fusionadas e implica la obtención de un beneficio tributario ajeno a su realidad económica, lo que constituye desconocimiento del derecho aplicable El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos,

equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor. En este caso es procedente la sanción, porque la demandante compensó pérdidas que desconocen las limitaciones del inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, lo cual derivó en un mayor saldo a favor, circunstancia que constituye inexactitud sancionable, sin que se presente diferencia de criterios, pues la interpretación que hizo del inciso primero del artículo 147 Ib., de manera consciente, inaplica la regla especial que contempla el ordenamiento fiscal, respecto de la compensación de pérdidas para las sociedades fusionadas e implica la obtención de un beneficio tributario ajeno a su realidad económica, lo que constituye desconocimiento del derecho aplicable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Falta de prueba de su causación De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419) 2020CE– SUJ-4-003

Actor: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419)

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN FALLO En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, y de la facultad que le confieren los artículos 270 y 271 ejusdem y el artículo 14 del Acuerdo 080 de 20191, mediante sentencia para unificar jurisprudencia, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «1.- DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312 412 014 0000 79 de 24 de junio de 2014, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2011 a la sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA.

2.- A título de restablecimiento del derecho deberá estarse a los guarismos liquidados en la parte considerativa de esta providencia2. 3.- Por no haberse causado, no se condena en costas». ANTECEDENTES El 26 de octubre de 2009, mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil el 29 de octubre siguiente3, se celebró la fusión por absorción entre la absorbente, Electronic Data Systems Colombia Ltda., y la absorbida, Hewlett Packard Colombia Ltda. En la citada escritura pública la absorbente adoptó la razón social de la absorbida. 1 «Artículo 14. Otros asuntos asignados a las secciones según su especialidad. Cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, también tendrá competencia para: (…) 2. Dictar las sentencias de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos. Las Secciones podrán asumir conocimiento a solicitud de parte, de oficio, por petición del Ministerio Público o por remisión de las Subsecciones o de los Tribunales administrativos». 2 La sentencia aplicó el principio de favorabilidad y liquidó la sanción por inexactitud en el 100% 3 Fls. 90 a 98 del c. a. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419)

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA El 20 de abril de 2012, la sociedad Hewlett Packard Colombia Ltda., presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 20114, en la cual registró compensaciones por $1.182.241.000 -correspondientes a la sociedad Electronic Data Systems Colombia Ltda. del año gravable 2004-, y un total saldo a favor de $39.044.894.000.

El 26 de septiembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes formuló el Requerimiento Especial 3123820130001745, que propuso desconocer pérdidas compensadas por $1.130.341.000, imponer sanción por inexactitud de $596.821.000 y determinar el total saldo a favor en $38.075.060.000. Previa respuesta al citado acto de trámite6, el 24 de junio de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3124120140000797, que acogió las glosas del requerimiento especial. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA Que se declare nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000079 del 26 de junio de 2014, por medio de la cual se modificó la Declaración del Impuesto sobre la Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2011 del contribuyente Hewlett Packard Colombia Ltda. Nos referimos a esta Resolución como el “Acto Administrativo”.

SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora, mediante la declaración que el denuncio rentístico del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, presentado por Hewlett Packard Colombia Ltda correspondiente al periodo gravable 2011, ha quedado en firme en todos sus aspectos. TERCERA De manera subsidiaria, y solo en caso de no prosperar la pretensión principal, solicito se revoque la sanción por inexactitud dado que no existe omisión del impuesto que dé lugar a la imposición de la misma. En todo caso, si fuera procedente la sanción, debería levantase por presentarse una clara diferencia de criterios respecto de la interpretación del derecho aplicable». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 83 de la Constitución Política • Artículo 147 y 647 del Estatuto Tributario • Artículos 172 y 178 del Código de Comercio 4 Fl. 11 del c.a. 5 Fls. 2013 a 225 del c. a. 6 Fls. 228 a 258 del c.a. 7 Fls. 324 a 337 del c. a. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00500-01 (23419) Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que los actos demandados son nulos por falsa motivación, pues interpretaron que conforme con el artículo 147 del Estatuto Tributario, la compensación de pérdidas

está limitada a la participación de las sociedades fusionadas en el patrimonio de la compañía resultante del proceso de fusión. Explicó que los incisos primero y segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario regulan la compensación de pérdidas, según la sociedad en que se originan. Así, cuando las pérdidas provienen de la sociedad absorbente o resultante, «que no se está disolviendo ni liquidando», se aplica el inciso primero y se compensan sin limitación porcentual o temporal, mientras que las pérdidas de compañías extintas o transformadas se limitan al porcentaje de participación en el patrimonio de la nueva compañía, como lo indica el inciso segundo de la norma. Sostuvo que en el proceso de fusión por absorción entre Electronic Data Systems Colombia Ltda.8 (absorbente) y Hewlett Packard Colombia Ltda. (absorbida), la primera compañía podía compensar las pérdidas propias de periodos anteriores contra su renta líquida ordinaria en los términos del inciso primero del artículo 147 ejusdem, lo que a su juicio salvaguarda la equidad del sistema tributario y garantiza el espíritu de justicia. Precisó que la fusión discutida responde a una estrategia global de integración vertical realizada en virtud del principio de la autonomía de voluntad, sobre la que no existen fines defraudatorios o abuso de las formas jurídicas, y advirtió que el objeto de las compañías que intervinieron en la fusión «era prácticamente idéntico». Alegó que la sanción por inexactitud es improcedente y viola el debido proceso y los principios de legalidad y gradualidad, porque no existe hecho sancionable, los datos

declarados son completos y verdaderos y se presenta diferencia de criterios sobre el derecho aplicable. OPOSICIÓN La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Manifestó que por disposición del inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, la compensación de pérdidas de sociedades