CE - 25000-23-37-000-2015-01377-01(25668)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA PJ: Las bonificaciones denominadas «bonificación zona» y «bonificaciones venta recaudo» tienen o no naturaleza salarial? Deben integrar el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral? Aplica el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL APORTE PARAFISCAL / INGRESO BASE DE

COTIZACIÓN / SALARIO / FACTOR SALARIAL / INCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL / BONIFICACIÓN EXTRALEGAL OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL / PACTO DE DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL CONTRIBUYENTE / MEDIOS DE PRUEBA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REGLA DE UNIFICACIÓN

JURISPRUDENCIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

[L]a Sala pone de presente que la base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre

ventas y comisiones. Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. La Sección ha considerado que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST integrará el IBC, mientras que lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibídem no hace parte de la base. Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 (…) [M]ás allá de la habitualidad y lo fijo o variable que sea el monto del pago, lo determinante para que este pueda

considerarse salarial o no, es verificar si retribuye o no el servicio prestado por el trabajador al empleador. Ahora, en cuanto al alcance de los acuerdos entre las partes de la relación laboral para que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario (última parte del artículo 128 del CST), la Sección ha señalado que «la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado» y, además, «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores». En 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA la sentencia de unificación, se hizo énfasis en que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización» [negrilla original], dicho de otra forma, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza. () [E]l límite del 40% será aplicable a los pagos que siendo salariales las partes deciden excluirlos de la

base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación. Del anterior análisis se pueden extraer las siguientes reglas: (i) el carácter salarial o no de un pago no está sujeto al acuerdo entre las partes, tampoco a su habitualidad, sino a la verificación de si retribuye directamente o no el servicio, (ii) las partes pueden pactar que un pago salarial no integre el IBC, lo que no implica que se cambie su naturaleza, (iii) el acuerdo debe estar acreditado por cualquiera de los medios de prueba, es decir, que no se requiere indispensablemente que sea escrito y (iv) los pagos que se pactan como no salariales no pueden exceder el límite del 40% del total de la remuneración. (…) La Sala encuentra probado que respecto de 29 trabajadores se demostró el pacto de exclusión salarial y la vigencia del mismo, sin embargo, es criterio reiterado y unificado de la Sección que el pago de las bonificaciones no puede exceder el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Así las cosas, es pertinente traer a colación las reglas de unificación enunciadas en los numerales 3 y 4 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, que consisten en lo siguiente: «3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que

constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración» y «4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes». Las citadas reglas resultan aplicables al presente asunto, comoquiera que, con los contratos se demostró la voluntad de las partes de la relación laboral de excluir del IBC los pagos por concepto de bonificaciones, que como quedó expuesto, por retribuir la labor prestada por el trabajador son verdaderos pagos laborales, y en esa medida, no pueden exceder el 40% del total de la remuneración. En caso de que así sea, el porcentaje que exceda se sumará a los demás pagos laborales no desalarizados y en conjunto integrarán el IBC. En conclusión, no le asiste razón a la UGPP al pretender incluir en la base de cotización la totalidad de las bonificaciones de zona y ventas recaudo pagadas a los trabajadores, pues como quedó probado, pese a su naturaleza salarial, las partes decidieron excluirlas del IBC, acuerdo que da lugar a que se mantenga dicha exclusión solo en la porción que no supere el 40% del total de la remuneración, por lo que resulta errada la actuación de la Administración al considerar el 100% de las citadas bonificaciones. (…) La Sala aclara que, tal como lo determinó el a quo y no fue apelado por la parte actora, la porción de la bonificación que se destina a

completar la remuneración mínima que garantiza el empleador al trabajador está gravada con los aportes, puesto que su finalidad es completar el valor del salario que se pactó en forma de comisiones.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 127, 128

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 18, 204

LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en

esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01377-01(25668)

Actor: VICAR FARMACÉUTICA SA

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

FALLO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1, contra la sentencia del 13 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: DECLARARSE INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo frente al Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 227 del 28 de marzo de 2014, por lo expuesto en

las consideraciones del fallo.

SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 674 del 29 de mayo de 2014 y la Resolución No. RDC 486 del 12 de noviembre de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social durante la vigencia 2012 a la sociedad VICAR FARMACÉUTICA S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP reajustar el IBC de los trabajadores que percibieron bonificaciones de zona y ventas de recaudo de conformidad con los contratos aportados, ante la naturaleza no salarial de estas bonificaciones cuando exceden el ingreso mínimo (salario), lo anterior, teniendo en cuenta las observaciones realizadas en la parte considerativa del fallo.

CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 28 de marzo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 227 contra VICAR Farmacéutica SA, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de

2012. El acto se notificó por correo electrónico el 4 de abril de 20143.

El 29 de mayo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la

UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 674, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2012. El acto de liquidación se notificó por correo certificado el 18 de junio de 20144. El 4 de julio de 2014, la apoderada de VICAR Farmacéutica SA interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5. El 12 de noviembre de 2014, la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución nro. RDC 486, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes. Acto que se notificó personalmente el 28 de noviembre de 20146. 1 Índice 11 de SAMAI Archivos: «25_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_APELACION(.pdf) NroActua 11». 2 Índice 2 de SAMAI Archivos: «13_ED_CDFOLIO5_20151377VICARUG (.pdf) NroActua 2». 3 Fls. 40 a 46 y 39 c.p. 2. 4 Fls. 57 a 76 y 56 c.p. 2. 5 Fls. 77 a 85 c.p. 2. 6 Fls. 90 a 96 y 89 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668]

Demandante: VICAR Farmacéutica SA DEMANDA VICAR Farmacéutica SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones7: «PRIMERO: Se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de los actos administrativos: 1.1. Requerimiento para declarar y/o corregir No. 227 del 28 de Marzo de 2014; 1.2. Resolución No. RDO 674 del 29 de mayo de 2014, por medio de la cual se profirió la Liquidación Oficial. 1.3. Resolución No. RDC 486 del 12 de noviembre de 2014, por medio de la cual se le fija a VICAR FARMACÉUTICA S.A., la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES ONCE MIL SEISCIENTOS PESOS MTCE ($165.011.600), por mora e inexactitudes en la autoliquidación y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos del 01-01-2012 al 31-12-2012.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARE que los valores por concepto de MORA e INEXACTITUDES en el pago de las autoliquidaciones y de los aportes del Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos del 01-01-2012 al 31-12-2012, se encuentran liquidados conforme al Ingreso Base de Cotización que reportó Vicar Farmacéutica S.A., en los respectivos periodos de cotización.

TERCERO: A manera de Restablecimiento del Derecho se ORDENE a la Unidad de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP emitir resolución motivada donde se haga constar el archivo de la investigación administrativa y no se inicie ningún cobro coactivo por concepto de mora e inexactitudes en la autoliquidación y pagos de los aportes del Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos del 01-01-2012 al 31-12-2012.

CUARTO: Se condene en costas procesales y agencias en derecho a la entidad demandada».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8: • Artículos 29 y 83 de la Constitución Política • Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 161 y 204 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículo 5 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 • Ley 27 de 1974 • Ley 21 de 1982 • Ley 692 de 1994 • Ley 797 de 2003 • Ley 1562 de 2012 • Decreto 1295 de 1994 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente9: 7 Fl. 22 c.p. 1. 8 Fl. 17 c.p. 1. 9 Fls. 17 a 25 c.p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668]

Demandante: VICAR Farmacéutica SA Pagos que no constituyen salario Explicó que en los contratos laborales suscritos con los trabajadores se pactó una cláusula denominada «DE LOS PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO» en la que se detallan los rubros que no constituyen factor prestacional ni salarial y que, por ende, no integran el IBC de los aportes al sistema de la protección social.

Afirmó que pagó los aportes de los períodos fiscalizados tomando como base lo que se considera salario de conformidad con los artículos 127 y 128 del CST, lo pactado en cada contrato y respetando el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario. Expuso que la UGPP se extralimitó en sus funciones al desconocer que los pagos se hicieron acorde con las normas aplicables, por lo que no son procedentes los ajustes determinados en los actos. Manifestó que la citada entidad calificó las «BONIFICACIONES DE ZONA Y BONIFICACIONES VENTAS RECAUDO» como salariales y las incluyó en el IBC, desconociendo que se pactaron contractualmente como pagos no constitutivos de salario, entregadas por mera liberalidad para motivar la producción y estimular el rendimiento laboral colectivo, sin que excedieran el 40% del total de la remuneración. Adujo que según el artículo 128 del CST, no constituyen salario y no integran el IBC las siguientes sumas: (i) las ocasionales y pagadas por mera liberalidad, (ii) las que se entregan para el desempeño de las funciones y (iii) las excluidas por acuerdo entre las partes. Sostuvo que los pagos desalarizados no constituyen base de liquidación siempre que

sean acordados expresamente entre empleadores y trabajadores de forma verbal o escrita. Indicó que el término liberalidad debe entenderse como la acción libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, por consiguiente, al tenor del artículo 128 del CST, los pagos que revistan esa naturaleza no son factor salarial. Medida cautelar Solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, por considerar que es evidente su contradicción con las normas legales que regulan la liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social10. OPOSICIÓN 10 Negada por el Tribunal mediante auto del 11 de mayo de 2017. Fls. 42 a 49 del cuaderno de suspensión provisional. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: Explicó que el salario está compuesto por todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación del servicio, es decir, que el elemento caracterizador es que sea pagado como retribución directa del servicio independientemente de la forma o denominación que se adopte (art. 127 del CST). Por el contrario, no se les considera salario a las sumas que recibe el trabajador de forma ocasional y por liberalidad del empleador, a todo aquello que no es para

beneficio ni para incrementar el patrimonio del trabajador sino para desempeñar las funciones y a los beneficios o auxilios habituales y ocasionales cuando las partes hayan dispuesto que no constituyen salario (art. 128 del CST). Señaló que, si la entidad en el ejercicio de sus funciones verifica que un pago que se pactó como no salarial tiene como finalidad retribuir el servicio, se tendrá como constitutivo de salario e integrará el IBC. Manifestó que, en principio, no constituyen salario las sumas otorgadas en virtud de un contrato o convención colectiva, o las reconocidas extralegalmente cuando las partes así lo acuerdan, pero, advirtió que aquellas no pueden definir que un pago que retribuye el servicio no tenga la calidad de salario, pues la retribución constituye un elemento esencial de los pagos salariales. Precisó que las cláusulas invocadas por la aportante como sustento de la desalarización no son suficientemente amplias y específicas para probar que el pago no tiene naturaleza salarial, además, en materia laboral se presume que todo lo que recibe el trabajador es salario y el empleador tiene que ser diligente si pretende excluir un pago de la base de aportes. Advirtió que las bonificaciones de zona y ventas recaudo se consideraron como salariales e integrantes del IBC, porque: (i) en la cláusula de desalarización se estableció que el pago dependía de la prestación del servicio y retribuía el trabajo de los empleados, (ii) en la citada cláusula se indicó que son «un ingreso adicional para completar el ingreso mínimo garantizado por el empleador al trabajador», es decir, que

incrementan el patrimonio del empleado, (iii) los pagos se hicieron de forma habitual y permanente y (iv) cuando el trabajador laboraba menos de 30 días al mes, la bonificación se pagaba proporcionalmente a los días laborados, es decir, que no dependía de la mera liberalidad sino de la labor desempeñada. Agregó que, si bien la empresa allegó los contratos de trabajo con la cláusula de desalarización de las sumas por bonificaciones de zona y ventas recaudo, dichos pagos retribuyen el servicio de los trabajadores y en esa medida debían integrar el IBC, y como la empresa no demostró su inclusión, los ajustes por inexactitud son procedentes. 11 Fls. 451 a 475 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA Señaló que, contrario a lo afirmado por la demandante, la entidad no determinó ajustes por el concepto «[n]o registró pago de aportes en los periodos 01-01-2012 al 31-122012, de acuerdo con lo reportado en PILA», sino que como se indicó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, los ajustes por mora generados por el no pago de aportes de la trabajadora Vásquez Mahecha Yina Paola, fueron corregidos al decidir el citado recurso, oportunidad en la que se señaló que estos correspondían únicamente a inexactitud. Sostuvo que no se extralimitó en sus funciones pues actuó conforme a las facultadas

conferidas por los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 1 del Decreto 169 de 2008, 178 de la Ley 1607 de 2012 y 21 del Decreto 575 de 2013, para verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social. Indicó que, si en gracia de discusión se consideraran las bonificaciones como no salariales y se tuviera como eficaz la cláusula de desalarización, debe considerarse que el aportante no aplicó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Puso como ejemplo la forma en la que se determinó el IBC y los ajustes en el caso del trabajador Álvaro Figueroa Báez. AUDIENCIA INICIAL El 5 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. Sobre la medida cautelar advirtió que se negó en auto previo13. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demandada y la contestación, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP reajustar el IBC de los

trabajadores que percibieron bonificaciones de zona y ventas de recaudo, con fundamento en lo siguiente14: Sostuvo que los beneficios o auxilios que recibe el trabajador de su empleador, independiente de su habitualidad o del carácter retributivo, no constituyen factor 12 Fls. 561 a 574 c.p.2. 13 Auto del 11 de mayo de 2017, en firme. 14 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «13_ED_CDFOLIO5_20151377VICARUG (.pdf) NroActua 2». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA salarial siempre que las partes así lo hayan dispuesto en un convenio laboral o en el contrato de trabajo y, por ende, no integran el IBC. Afirmó que la UGPP tiene competencia para verificar si un pago es o no salarial para efectos de integrar la base gravable de las cotizaciones al sistema de la protección social, al margen de su alcance laboral, cuya verificación le corresponde al juez ordinario. Revisó el contrato de trabajo de Gustavo Adolfo Castro Niño y concluyó que, según lo pactado, el salario son las comisiones hasta la suma de $750.000 y a partir de dicho monto, las comisiones o cualquier valor que se pague como contraprestación del servicio, sea habitual o no, no se considera salario de conformidad con el artículo 128 del CST.

Agregó que según los datos del archivo SQL, que coinciden con los de la nómina, el citado trabajador recibió una comisión inicial (sueldo) de $500.000 y una bonificación de zona por $910.000, por lo que, según el contrato, como el valor del salario es de $750.000, se entiende que de la bonificación debe sustraerse lo correspondiente para completarlo ($250.000), por lo que los restantes $660.000 son los que expresamente se pactaron como no salariales. Precisó que la UGPP «debió respetar que el excedente de las bonificaciones pagadas al ingreso mínimo que garantiza el empleador, están expresamente catalogados como factores no salariales, independientemente de su habitualidad»15. Indicó que los pagos no salariales no pueden exceder el límite del 40% del total de la remuneración, so pena de incluirse en el IBC. Analizó el caso del trabajador Gustavo Adolfo Castro Niño (enero – 2012) y concluyó que la sociedad liquidó los aportes sobre un IBC de $700.000, que es menor al salario pactado, y la UGPP sobre una base de $1.410.000 que es incorrecta porque se incluyó el total de la bonificación como factor salarial. El Tribunal calculó el IBC en la suma de $846.000, en la que incluyó el salario ($750.000) y el excedente del 40% de las sumas no salariales ($96.000), y liquidó el ajuste que se produjo por la diferencia con la base del aportante, concluyendo, que se configuró inexactitud porque se pagó menos de lo previsto legalmente.

Por último, afirmó que la motivación de los actos acusados es incorrecta, toda vez que la UGPP no debió tomar las bonificaciones como factor salarial, desconociendo que estaban catalogadas como no salariales. Y se abstuvo de condenar en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada16 apeló la sentencia en los siguientes términos: 15 Página 17 de la sentencia de primera instancia. 16 Índice 11 de SAMAI Archivos: «25_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_APELACION(.pdf) NroActua 11». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda sobre lo siguiente: (i) la calificación salarial o no de los pagos que recibe el trabajador según los artículos 127 y 128 del CST, (ii) la contraprestación directa del servicio como elemento determinante para calificar un pago como salarial, (iii) el alcance y eficacia de los acuerdos de desregularización salarial y (iv) los motivos por los que consideró como salariales las bonificaciones zona y venta recaudo. Mencionó que en los 26 contratos de trabajo que allegó la parte actora, no se evidencia la cláusula que desalariza las bonificaciones discutidas, por lo que no se desvirtúan los ajustes determinados en los actos. Además, está probado que aquellas

retribuyen el servicio (dirigidas a que el trabajador rindiera en su trabajo) y se pagaron de forma habitual y permanente. Analizó el caso del mismo trabajador que revisó el Tribunal (Gustavo Adolfo Castro Niño) y precisó que los valores que se tuvieron en cuenta en el archivo SQL coinciden con los reportados en la nómina, y las bonificaciones se pagaron los 12 periodos del año 2012 (habitualidad), por lo que las consideró salariales y calculó el IBC de la siguiente forma: $500.000 (sueldo) + $910.000 (bonificación zona) = $1.410.000. Expuso que, revisado el contrato laboral del mencionado trabajador, se observa que aquel inició labores en el año 1997 con un salario equivalente a las comisiones con un tope de $750.000, y los demás pagos se consideraron no salariales. A partir de lo anterior la entidad hizo el siguiente análisis17: «El salario mínimo legal de dicho año [se refiere a 1997] fue de $172.005, por lo tanto, el tope salarial pactado para ese año fue de 4.36 veces el salario mínimo de 1997. Si realizamos el ejercicio para el período de fiscalización año 2012, el salario mínimo fue de $566.700, ahora si permanece el tope salarial de comisiones en los mismos $750.000 este sería de 1,32 veces el salario mínimo, disminuyendo significativamente los pagos salariales del trabajador». Revisó el caso de los trabajadores Juan Carlos Rojas Fuentes (salud – abril 2012), Fátima Lucía Yepes Rojas (salud – abril 2012) y Sergio Andrés Gallego Giraldo (salud

– julio 2012), y advirtió que la bonificación zona se entregó de forma habitual, pues los dos primeros la recibieron los 12 meses del año 2012 y el último durante 11 periodos. Además, señaló que determinó el IBC con la suma del sueldo y el 100% de la bonificación. A renglón seguido, indicó que el tope salarial definido en el contrato de cada trabajador fue de $750.000, $600.000 y $700.000, y que el sueldo recibido en el mes fiscalizado en los tres casos fue de $700.000. Con base en lo anterior, hizo los cálculos para hallar el IBC de dos formas, la primera como lo propuso el a quo, esto es, extrajo de la bonificación la parte que hacía falta para completar el salario (en el caso de Juan Carlos quien fue el único cuyo salario fue inferior al pactado), y la segunda, tomó la bonificación como no salarial sujeta al límite del 40%, a partir de lo cual, concluyó que en ambos casos el efecto económico 17 Ibidem pág. 17. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 [25668] Demandante: VICAR Farmacéutica SA es la disminución (no eliminación) de los ajustes establecidos en los actos demandados. Por último, afirmó que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos, y no probó en debida forma la desalarización de las bonificaciones, motivos por los

cuales sol