CE - 25000-23-37-000-2015-02013-01(23605)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605)

Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Configuración Señala la demandante que la decisión de primera instancia vulneró el principio de congruencia de la sentencia, lo que configura una violación al debido proceso y una posible vía de hecho, bajo el argumento de que negó el cargo relativo a las deducciones por gastos de administración, con fundamento en un hecho que no era objeto de controversia, relativo a que no se encontraba probado que los servicios administrativos se hubieran prestado en el exterior. En virtud del principio de congruencia, el juez debe resolver una controversia jurídica delimitada por las propias partes tanto en la demanda como en su contestación, de tal manera que no le es dable al juez pronunciarse sobre temas o asuntos no discutidos por las partes. Igualmente, debe tomar una decisión sobre los puntos en discusión –en este caso, sobre la legalidad de los actos enjuiciados - que se ajuste a las conclusiones derivadas del análisis de las pruebas y los argumentos de las partes. (…) Acorde con lo anterior, tenemos que de acuerdo con la actuación administrativa demandada, existen dos aspectos que no se encuentran en discusión, y que consisten en que el servicio se prestó en el exterior y correspondía al concepto de administración. Entonces, la decisión del Tribunal de negar la deducción por no estar probado el lugar de prestación de servicios no estuvo en consonancia con las pretensiones y cargos de la demanda, y lo planteado en la contestación y actuación administrativa demanda, según lo

exige el artículo 281 del Código General del Proceso, motivo por el cual le asiste razón a la apelante en lo que a la congruencia se refiere, lo que no implica la nulidad de la actuación, sino la reconducción oficiosa del debate, en garantía del debido proceso para ambas partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 281

ARGUMENTOS NUEVOS NO PLANTEADOS EN LA DEMANDA – No se estudiarán Así mismo, se precisa que la Sala se abstendrá de analizar la discusión planteada por la parte demandante en la apelación, relativa a la deducción de gastos en el exterior que involucra el análisis de los artículos 122 y 260-7 del Estatuto Tributario, por tratarse de argumentos nuevos, no planteados en la demanda, entre ellos la inaplicación del artículo 122 ibidem en virtud de la cláusula de no discriminación de los convenios de los tratados suscritos por Colombia con México y España.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 122 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-7

DEDUCCIÓN DE PAGOS EN EL EXTERIOR REALIZADOS A CASA MATRIZ Y VINCULADOS ECONÓMICOS – Tratamiento fiscal / MATRIZ – Noción /

SUCURSALES – Noción / AGENCIA – Noción / GASTOS DE

ADMINISTRACIÓN EFECTUADOS POR SUCURSALES, FILIALES,

SUBSIDIARIAS CON SUS MATRICES U OFICINAS EN EL EXTERIOR –

Deducción El tratamiento de la deducción por pagos a casa matriz previsto en el artículo 124 del Estatuto Tributario. (…) Procederá la Sala a analizar esta disposición desde dos perspectivas: sujetos a los cuales va dirigida y la condición de deducibilidad de los pagos: Respecto de lo primero se observa que tal disposición regula la deducibilidad de los gastos por concepto de administración o dirección, entre otros, efectuados entre unos determinados sujetos: en un extremo, como titular 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605) Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A. del gasto, señala las filiales, sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, y en otro, como prestador del servicio o beneficiario del ingreso, las matrices u oficinas del exterior; conceptos cuyo alcance es determinante precisar. En cuanto a la matriz y, las filiales y subsidiarias, establece el artículo 260 del Código de Comercio: “Subordinación. Modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Entonces, tendrá la calidad de matriz, la entidad controlante que ejerce la dirección directa o

indirecta sobre sus subordinadas. Será filial la sociedad controlada directamente por su matriz, al paso que cuando ese control se ejerce en asocio o a través de otras sociedades controladas, se tendrá la calidad de subsidiaria. Por su parte, las sucursales son definidas por el artículo 263 del Código de Comercio, así: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”. Por último, el concepto de agencia, es desarrollado por el artículo 264 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio, cuyos administradores carezcan de poder para representarla”. Ahora bien, en el extremo del prestador del servicio o beneficiario del ingreso, los sujetos determinados fueron las matrices u oficinas del exterior, concepto que no incluye a los vinculados económicos, diferentes a los expresamente señalados. A partir de lo anterior, es de concluir que la disposición regula los pagos al exterior efectuados por una filial, subordinada o sucursal a su casa matriz o a sus oficinas del exterior, que bien podría comprender sucursales o establecimientos de comercio, pero que no incluye otros vinculados económicos del exterior. Esta disposición constituye la norma especial respecto de los servicios de dirección y administración celebrados entre las partes ya comentadas. Si bien el artículo 124 reconoce el derecho a la deducción de los pagos de administración o dirección “siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta”, se

destaca que fue la a propia ley, la que condicionó la procedencia fiscal del gasto al exterior con la matriz, a que la expensa se hubiere sujetado a gravamen en el país a través del mecanismo de la retención en la fuente, lo cual solo surge respecto de rentas de fuente nacional, hecho que por demás no fue discutido, pues la controversia no giró en torno a que un ingreso de fuente extranjera debiera estar sujeto a retención en la fuente, sino a que, en ausencia de esta retención (por no ser procedente) no podía deducirse el gasto. (…) Entonces, tratándose de gastos de administración, efectuados por sucursales, filiales, subsidiarias con sus matrices u oficinas en el exterior, los mismos solo son deducibles en la medida que los correspondientes pagos se hubieran sometido a retención en la fuente, lo cual sólo aplicaba para la época de los hechos, cuando el ingreso era de fuente nacional. En caso contrario, fue enfática la Corte en precisar que “si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y, por consiguiente, no son gravables por el mecanismo de retención, no serán deducibles de renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia”. Como para el caso, se partió de la premisa de que los pagos correspondían a servicios de administración y estos habían sido prestados en el exterior, no había lugar a practicar retención en la fuente y, en consecuencia, tales pagos dejaban de cumplir con la condición prevista en el artículo 124 del Estatuto Nacional para su deducibilidad. Por tanto, no podían ser detraídos de la renta líquida, como lo

determinaron los actos demandados. Precisado lo anterior, respecto de los pagos efectuados a la matriz, procederá la Sala al análisis respecto del tratamiento aplicable a los pagos efectuados a los otros vinculados económicos, que en sentir de la parte actora, ahora recurrente, debían regularse por lo dispuesto en el 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605) Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A. artículo 121 del Estatuto Tributario y deducirse plenamente, pese a no haber estado sometidos a retención en la fuente, en tanto no configuraban ingresos de fuente nacional. (…) Repárese en el hecho de que el artículo 121, al igual que el artículo 124, condicionaba la deducibilidad plena de los gastos al exterior a que se hubiere “efectuado la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia”, Entonces, si lo pagado no configuraba renta de fuente nacional para su beneficiario y, por ende, no se había sujetado a retención en la fuente, no era procedente la deducción del gasto, al amparo de tal disposición. Es tan así que la propia norma reguló expresa y taxativamente la excepción a esa regla; nótese que señaló dos conceptos que podían ser deducidos plenamente, aunque por tratarse de rentas de fuente extranjera no se sujetaban a retención en la fuente, ellos fueron: i) pagos a comisionistas en el

exterior en un determinado porcentaje por la compra o venta de mercancías y, ii) intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o de sobregiros o descubiertos bancarios. No encontrándose los pagos de la actora (efectuados a sus otras vinculadas), comprendidos en ninguna de las dos excepciones taxativas del artículo 121 del Estatuto Tributario, no podía sustentarse en el la deducción de los gastos en cuestión, como lo invocó la actora. En tal caso, debía darse aplicación a la regla prevista para pagos al exterior no sujetos a retención en la fuente, que se regula en el artículo 122, lo que como se señaló al inicio de la parte considerativa de la providencia, no será objeto de análisis en esta oportunidad por no corresponder a los cargos de la demanda. Finalmente en relación con el argumento de la actora acerca de que la demandada violó las disposiciones constitucionales relacionadas con las funciones del Congreso de la República sobre la territorialidad de la Ley y el principio de legalidad en materia tributaria, al pretender configurar la existencia de un impuesto, frente a una renta que no es de fuente nacional, la Sala reitera que el cuestionamiento de la parte demandada no giró en torno a la obligación de efectuar retención en la fuente sobre ingresos de fuente extranjera sino sobre la no deducibilidad de gastos al exterior que no tuvieron retención en la fuente por ser ingresos de fuente extranjera. Dicho en otra forma, la parte demandada no exigió el pago de la retención en la fuente, sino que partiendo de su ausencia

rechazó los gastos al exterior, en tanto tal era la condición prevista en la ley (artículo 124 del E.T) para su deducibilidad. Por las razones expuestas, no procedía la deducción de los pagos a la casa matriz y a los vinculados económicos, sustentado en el artículo 124 y 121 del Estatuto Tributario, pues tales disposiciones no autorizan la deducción de pagos al exterior no sujetos a retención en la fuente. En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 121 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 124

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación Finalmente, con respecto a la sanción por inexactitud la demandante argumenta que se presenta diferencia de criterios que exime a la sociedad de la aplicación de la sanción, debido a que las deducciones fueron tomadas bajo una aplicación razonable de las normas especiales que regulan la procedencia de la deducción, frente a los pagos no constitutivos de ingreso de fuente nacional para sus destinatarios. Con relación a la diferencia de criterios, la Sala ha precisado que esta debe recaer sobre el derecho aplicable, lo cual no se encuentra configurado en el caso concreto, porque el contribuyente solicitó la deducción con fundamento en el artículo 121 del Estatuto Tributario, norma inaplicable a los gastos solicitados en deducción. Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud como fue re liquidada en primera instancia, bajo la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605)

Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 121

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condenará en esta instancia en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-02013-01(23605)

Demandante DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Deducción por pagos a casa matriz y vinculados económicos del exterior. Alcance del requisito de retención

en la fuente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (f.20):

1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL, de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312 412 015 0000 54 del 6 de julio de 2015, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2011 a la sociedad DOW

AGROSCIENCES COLOMBIA S.A.

2. A título de restablecimiento del derecho deberá estarse a los guarismos liquidados en la parte considerativa de esta providencia.

3. Se niegan las demás pretensiones.

4. Por no haberse causado, no se condena en costas.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605)

Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A.

El 16 de abril de 2012, la sociedad DOW Agrosciences (en adelante DOW

Agrosciences) presentó su declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2011, determinando un saldo a favor de $710.250.000 (fl.9 c1). El 18 de octubre de 2012, DOW Agrosciences radicó solicitud de devolución de saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2011(fl.46). El 26 de diciembre de 2012, la sociedad presentó corrección a la declaración del impuesto de renta presentada el 16 de abril de 2012, reduciendo el saldo a favor declarado a $689.168.000 (fl. 10 c1). El 27 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes (DIAN), profirió la Resolución Nro. 6282-1989 mediante la cual resolvió reconocer a favor de DOW, el saldo a favor solicitado por valor de $689.168.000 (fl. 48). Mediante Requerimiento Especial Nro. 312382014000114 del 16 de octubre de 2014, la DIAN propuso rechazar la suma de $3.117.028.137, correspondiente a la deducción registrada por concepto de pagos por servicios administrativos a vinculadas del exterior (fl. 20). El 06 de julio de 2015, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412015000054, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, rechazando la suma de $3.117.028.137, correspondiente a la deducción por pagos por servicios administrativos a casa matriz y vinculadas del exterior, los cuales son rechazados por la autoridad

tributaria bajo el argumento de corresponder a gastos de administración efectuados a vinculadas, que al no haber estado sometidos a retención en la fuente, no son deducibles conforme lo señalado en el artículo 124 del Estatuto Tributario. Con fundamento en ello, la DIAN determinó un mayor impuesto a cargo por valor de $1.028.620.000 e impuso una sanción por inexactitud por valor de $1.645.792.000 (fl. 41). Contra el acto liquidatorio, el contribuyente no interpuso recurso de reconsideración sino que acudió directamente ante la jurisdicción, en aplicación del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, haciendo uso del mecanismo per saltum. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 5):

A. Respetuosamente solicito al honorable Tribunal se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000054 del 06 de julio de 2015, proferida por la Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se modifica el impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2011, declarado por DOW y se impone sanción por inexactitud.

B. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, presentada por DOW el 26 de diciembre

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605) Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A. de 2012, bajo el No. 91000161340003 y formulario No. 1102603942199. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 150 y 338 de la Constitución Política; y 121, 124 y 647 del Estatuto Tributario. Las razones de la violación pueden resumirse así (fls. 7 a 14):

1. Aplicación indebida de las normas tributarias relacionadas con la procedencia de las deducciones por pagos al exterior.

Afirmó que los gastos solicitados como deducción por la sociedad, corresponden a pagos al exterior efectuados a favor de sociedades extranjeras, los cuales no constituyen renta de fuente nacional para sus beneficiarios. Advirtió que en la liquidación oficial se aplica de forma indebida el artículo 124 del Estatuto Tributario, dado que el único contrato con casa matriz es el del servicio de computadores suscrito con The Dow Chemical Company (por valor de $1.839.604.722) y al constituir para el receptor un ingreso de fuente extranjera, no está sometido a retención en la fuente. Lo anterior, en tanto el requisito de retención en la fuente previsto en el artículo 124, solo se exige cuando el ingreso es gravado. Para sustentar lo anterior, citó la sentencia C-596 de 1996, que analizó la exequibilidad del artículo 124, en la que se indicó en qué casos debe o no

practicarse retención en la fuente. Sostuvo que el citado artículo 124, no hace referencia a las “vinculadas” en general, sino exclusivamente a pagos a la casa matriz, razón por la cual la deducción de los pagos a Dow Brasil, Dow Química Mexicana, Dow Agrosciences LLC y Dow Agrosciences Ibérica, no se rigen por el artículo 124, sino por la regla general contenida en el artículo 121 del Estatuto Tributario. Precisó que el artículo 121 mencionado señala que los pagos al exterior solo son objeto de retención si el pago constituye renta gravada en Colombia para quien los percibe. Lo anterior se encuentra soportado en la definición de ingresos de fuente nacional incluida en el artículo 24 del Estatuto Tributario y en el artículo 12 ibídem según el cual “Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional”. Hizo referencia al artículo 406 del Estatuto Tributario para indicar que en el caso de pagos al exterior, la retención en la fuente se realiza por quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia. Manifestó que la retención en la fuente es un mecanismo de pago anticipado del impuesto de renta, en consecuencia, si no hay causación del impuesto de renta no es procedente realizar retención en la fuente porque no hay ningún impuesto a anticipar. De lo contrario, la retención en la fuente recaudaría un impuesto que no se encuentra contemplado en la ley. Concluyó que teniendo en cuenta que en los contratos objeto de discusión, se pacta la prestación de servicios en el exterior (artículo 24 del Estatuto Tributario),

que los beneficiarios de los pagos son sociedades extranjeras (artículo 12 del Estatuto Tributario) y que no corresponden a rentas sujetas a impuesto en Colombia (artículo 406 del Estatuto Tributario), DOW no debía practicar retención en la fuente sobre estos pagos. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605)

Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A.

2. Violación de disposiciones constitucionales relacionadas con las funciones del Congreso de la República en relación con la territorialidad de la Ley y el principio de legalidad en materia tributaria, al pretender configurar la existencia de un impuesto frente a una renta que no es de fuente nacional.

Con base en el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, la sociedad argumentó que únicamente mediante una ley se podría establecer (i) una prohibición en cuanto a la deducibilidad de pagos realizados a sociedades extranjeras para quienes lo recibido sea de fuente extranjera, y/o (ii) considerar como de fuente nacional, los ingresos recibidos por vinculadas por concepto de servicios administrativos, aun cuando los servicios sean prestados desde el exterior.

3. Sanción por inexactitud Alegó que la sanción no es procedente, sustentado en los siguientes argumentos: Por ausencia del hecho sancionable, esto es, porque no se dan los supuestos que hacen procedente la aplicación de la sanción. Para el efecto, mencionó que el

Consejo de Estado ha reiterado que para la procedencia de la sanción por inexactitud se requiere que el contribuyente haya actuado de manera fraudulenta. En el presente caso no existe ningún dato o factor falso, equivocado, incompleto o desfigurado; más aún teniendo en cuenta que la autoridad no cuestionó la existencia del gasto en la declaración tributaria, luego dicho dato cuestionado no es falso, inexistente o equivocado. Aún si se considerara que existe hecho sancionable, se configuraría una diferencia de criterios en la interpretación de las normas aplicables, causal eximente de la sanción. Precisó que la posición jurídica adoptada por DOW corresponde a una interpretación razonable de las normas aplicables desde el punto de vista constitucional y fiscal y, por ende, lo que existe es una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable a los hechos del caso. Oposición de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora (fl.69 a 91). A su juicio, si bien el título del artículo 124 del Estatuto Tributario se refiere a “pagos a la casa matriz”, su contenido es claro al indicar que los pagos pueden ser efectuados de forma directa o indirecta, como ocurrió en este caso, en el que el contribuyente realizó pagos administrativos a la casa matriz y, a las vinculadas de la misma en el exterior. Aclaró que para la procedencia de la deducción por pagos a casa matriz y a las vinculadas extranjeras por concepto de gastos de administración la norma exige tres presupuestos: i) Que exista relación de causalidad entre el gasto y las rentas de fuente nacional; ii) Que sobre los pagos que se realicen se practique la

retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y iii) Que los gastos de administración sean susceptibles de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta. Para soportar lo anterior, citó la sentencia C-596 de 1996 en la que se estudió la exequibilidad del artículo 124 del Estatuto Tributario que señala: “Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende están sometidos a retención en la fuente, serán deducibles para quien los paga, obviamente entratándose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario, si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y por consiguiente no son gravables por el mecanismo de la retención, no serán deducibles de la renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia”. Esta posición 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605) Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A. fue la consagrada por la autoridad tributaria en el Oficio 061420 del 28 de septiembre de 2012. Destacó que la Corte Constitucional en el fallo mencionado, declaró la exequibilidad del artículo 124 de manera condicionada, sujetando la deducibilidad de los pagos, que se hacen a las casas matrices por concepto de gastos de administración, a que los mismos constituyan ingresos de fuente nacional; descartando la posibilidad de la deducción para pagos que constituyan ingresos

de fuente extranjera y, por lo tanto, no sean susceptibles de retención en la fuente. Añadió que se debe tener en cuenta que los gastos pagados por servicios de computador, como el celebrado por la demandante directamente con la casa matriz, The Dow Chemical Company, son servicios de fuente nacional, los cuales se encuentran gravados de acuerdo con el numeral 7º del artículo 24 del Estatuto Tributario. De acuerdo con la transcripción de los contratos realizada en la liquidación oficial, alegó que era posible concluir que los contratos en los que se establece servicios administrativos, tuvieron efectos en temas como: gerencia general, contabilidad y contraloría, departamento de tecnología de la información, telecomunicaciones y procesamiento de datos, recursos humanos, servicios comerciales, servicio al cliente, marketing, seguridad, salud ocupacional, planeamiento estratégico, impuestos, tesorería, etc., y por lo tanto, debían considerarse de fuente nacional, pues si bien se suministran desde el exterior, se prestan en Colombia y tienen efectos en el país, que es además el lugar donde se causa el gasto. Advirtió que no es cierto que deba darse aplicación al artículo 121 del Estatuto Tributario, por cuanto los pagos solicitados en deducción constituyen gastos de administración, en tanto las deducciones fueron contabilizadas en la cuenta “519595” que de acuerdo con el Decreto Reglamentario 2650 de 1993 corresponde a Gastos Operacionales de Administración Diversos y fueron llevadas en la declaración de renta en el renglón 52 de “Gastos operacionales de administración” que es precisamente donde pueden ser incluidos los gastos al exterior y los pagos a casa matriz.

Expresó que no le asiste razón al demandante al manifestar que la DIAN ha invadido competencias del Congreso de la República, por el contrario, la entidad actuó en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorgan los artículos 684 y 688 del Estatuto Tributario, que la llevó a establecer la existencia de inconsistencias en la declaración presentada por el contribuyente. Sostuvo que debe mantenerse la sanción por inexactitud por cuanto la sociedad solicitó deducciones que no proceden fiscalmente, en tanto corresponden a pagos por concepto de gastos de administración efectuados a su casa matriz y vinculadas del exterior, que no cumplen el requisito establecido en el artículo 124 del Estatuto Tributario. Sobre la diferencia de criterio alegada por la actora, consideró que el artículo 124 del Estatuto Tributario es claro al establecer que para la procedencia de la deducción por pagos al exterior por gastos administrativos es necesario que sobre los mismos se practique la retención en la fuente, es decir, no existe vacío legal y no hay necesidad de recurrir a otros ordenamientos jurídicos para establecer el sentido de la norma. Sentencia apelada El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados; sin condenar en costas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-02013-01 (23605)

Demandante: DOW Agrosciences de Colombia S.A.

(fls.176 a 208). Consideró improcedente la deducción por pagos a casa matriz, con fundamento

en que el contribuyente no demostró que los servicios fueron prestados en el exterior y, por tanto, no se encontraban sujetos a retención en la fuente. Precisó que la deducción del gasto procede en los casos en que se practique la retención, que se exige cuando el ingreso es de fuente nacional. Y, advirtió que si los servicios no se practicaron en el territorio nacional, no estarían “gravados” con el impuesto de renta. Analizó cada uno de los contratos aportados como soporte de las transacciones, y concluyó que no obra en el expediente prueba que permita establecer el lugar en que se ejecutaron los servicios. Para estos efectos la contribuyente solo aportó facturas, sin embargo, el lugar de emisión de las facturas en modo alguno permite establecer el territorio de la prestación del servicio, teniendo en cuenta que las facturas comprueban el pago, pero no el lugar de ejecución del contrato. A partir de lo anterior, aún cuando la contribuyen