CE - 25000-23-37-000-2016-01111-01(26208)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208]

Demandante: MARPICO SA

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE

APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO

DE APELACIÓN

[E]l artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328, 320

PJ: Los pagos por viáticos permanentes de transporte tienen naturaleza no salarial, en ese contexto, deben conformar el IBC? No APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / VIÁTICOS / CONCEPTO DE

VIÁTICOS / VIÁTICOS PERMANENTES / TRANSPORTE / PAGO QUE NO

CONSTITUYE SALARIO / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE SALARIO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / REGLA DE

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

[S]e advierte que los pagos cuya naturaleza salarial se discute en el presente asunto son los viáticos permanentes de transporte, por lo que vale la pena referirse al concepto general de viáticos, sobre el que la Corporación ha indicado que «tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio». En ese sentido, los viáticos están destinados a cubrir diferentes prestaciones que se generan en el cumplimiento de las funciones para las que fue contratado el trabajador, como, por ejemplo, manutención, alojamiento y transporte. El artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo se ocupa de definir qué pagos por concepto de viáticos constituyen o no salario, en los siguientes términos: «Artículo 130. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente». En ese contexto, la connotación salarial de los viáticos permanentes (ordinarios, habituales y frecuentes) depende de la prestación que sufraguen, si consiste en manutención y alojamiento constituirá salario, entre tanto que, si son para medios de transporte o gastos de representación no lo será. En ningún caso los

viáticos accidentales (extraordinarios, no habituales y poco frecuentes) constituyen salario. La anterior disposición debe interpretarse en armonía con el artículo 128 del CST, según el cual no constituye salario «lo que recibe [el trabajador] en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes […]» [Se destaca]. Sobre el particular, la Sección en sentencia del 16 de junio de 2022 consideró que «el propio legislador en el artículo 128 del CST dispuso expresamente que lo que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones y no para enriquecer su patrimonio, v. gr. para pagar los medios de transporte, no retribuyen el servicio y, por ende, no son considerados salariales ni base de cuantificación de las contribuciones al sistema de la protección social». De manera que, tratándose particularmente de los viáticos permanentes de transporte, que son los que se discuten en el presente asunto, no constituyen salario por disposición legal y, en consecuencia, no integran el IBC de aportes al sistema de la protección social, comoquiera que no retribuyen el servicio. (…) [L]a entidad tuvo en cuenta los citados pagos para el cálculo del tope legal del 40% previsto en el artículo 30 de la

Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues la legislación laboral (arts. 128 y 130 del CST) disponen expresamente que lo destinado a sufragar transporte no constituye salario, y del contenido de la sentencia de unificación (regla 1), se tiene que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC, por lo tanto, no está sometido a límite legal alguno. Por lo expuesto, para la Sala, los viáticos permanentes de transporte no integran la base gravable y tampoco están sujetos al referido límite FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 130, 127, 128

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los dineros que recibe el trabajador por factores diferentes al desempeño de sus funciones, no son considerados salariales ni base de cuantificación de las contribuciones al sistema de la protección social, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de junio de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2017-01814-01(25753), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reitera los factores constitutivos salario y los que no lo son en las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-02496-01(25185), C.P. Milton

Chaves García La entidad liquidó correctamente los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones? Si VACACIONES / DISFRUTE DE LAS VACACIONES / DERECHO AL GOCE DE

LAS VACACIONES / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / APORTES

PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / NÓMINA MENSUAL

DE SALARIO / COTIZACIONES SOBRE NÓMINA

[E]l numeral 1 del artículo 186 del CST prevé que «[l]os trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas». Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que «[l]as cotizaciones durante vacaciones y 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos». En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que «[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su

denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales» [Destaca la Sala]. A partir de las anteriores normas, la Sección ha concluido que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador: (i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso, (ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable (literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994) y (iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios. (…) [L]a parte actora pagó los aportes del período en el que la trabajadora disfrutó de vacaciones sobre un IBC menor al que legalmente correspondía y, además, no desvirtuó como era su carga, la correcta integración o no del IBC por los días laborales en el mismo período en que se disfrutan vacaciones. En ese contexto, se coincide con el tribunal en que la UGPP calculó los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones con base en el último IBC reportado con anterioridad a la fecha de inicio del descanso, como lo prevé el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Y, por lo tanto, no le asiste razón a la parte demandante.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 186 NUMERAL 1

DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 70

LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de aportes de los trabajadores que disfrutan sus vacaciones consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2016-02047-01(24735), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de junio de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2017-00998-01(26224), C.P.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Había cesado la obligación de pagar aportes a pensiones respecto de 3 trabajadores? No

OBLIGATORIEDAD DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / CESACIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD

DE LA COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL / REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RECONOCIMIENTO PENSIONAL Sobre la obligación de realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, prevé: «Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208]

Demandante: MARPICO SA

Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes» [Subraya original y negrilla de la Sala]. Así las cosas, mientras subsista la relación laboral o contractual es obligatorio que los afiliados, los empleadores y contratistas, según el caso, paguen las cotizaciones al sistema de pensiones. Ese deber, por disposición legal, cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando se reconoce pensión por invalidez o anticipadamente. No obstante, el afiliado o empleador pueden seguir pagando aportes voluntarios. Los apartes subrayados del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-529 de 2010 (…) [E]stá probado que desde el 1º de agosto de 2011 y el 31 de mayo de 2011, Gladys Rosas Rodríguez y Álvaro Pedraza acreditaron el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, respectivamente, por lo que desde ese momento cesó la obligación de pagar

aportes al sistema de pensiones y, en consecuencia, no son procedentes los ajustes determinados por la UGPP frente a ellos. No ocurre lo mismo con Antonio María Durán, pues del contenido de la resolución de reconocimiento pensional se tiene que acreditó los requisitos desde el 1º de agosto de 2012, fecha posterior a los períodos fiscalizados, por lo que en relación con este se confirmarán los ajustes liquidados por la UGPP por la conducta de mora al sistema de pensiones por los meses de julio a diciembre de 2011. Por lo tanto, prospera parcialmente el cargo de apelación FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17

LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 4

Es improcedente el reconocimiento de los aportes pagados por la demandante con posterioridad a la liquidación oficial? No

EXPEDICIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN / PLANILLA

INTEGRADA DE LIQUIDACIÓN DE APORTES / PRUEBA DEL PAGO /

OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA/ REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / VALORACIÓN DE LA

PRUEBA / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

[E]l artículo 742 del ET dispone que «[l]a determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente […]», norma aplicable por remisión del penúltimo inciso del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En cuanto a la oportunidad para allegar las pruebas al expediente en vía administrativa, el artículo 744 del ET prevé que para estimar el

mérito de las pruebas éstas deben obrar por cualquiera de las siguientes circunstancias: (i) formar parte de la declaración, (ii) haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información, (iii) haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, (iv) haberse acompañado al memorial de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA recurso o pedido en éste y (v) haberse practicado de oficio. (…) [C]on ocasión de la expedición de la liquidación oficial, la actora corrigió la autoliquidación y pagó parcialmente los mayores valores determinados por la UGPP sobre aquellos montos que excedían el límite del 40%, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la entidad al interponer el recurso de reconsideración para que fueran excluidos al momento de dictarse el acto que lo resolviera. Es preciso mencionar que la Sección ha considerado que la interposición del recurso de reconsideración es uno de los momentos procesales oportunos para que el contribuyente entregue a la Administración las pruebas que pretende hacer valer a su favor, como en el presente caso, las planillas PILA que demostraban el pago parcial de los ajustes que se determinaron en el acto de liquidación. Por ende, no es de recibo que la UGPP haya prescindido de la valoración de dichas pruebas, desconociendo las oportunidades

probatorias previstas en el artículo 744 del ET y, la facultad que tiene de revisar su propia actuación antes del control judicial, con el propósito de confirmarla, modificarla o revocarla. Revisión que a su vez constituye una garantía del derecho de defensa del administrado, pues le permite expresar y probar las inconformidades con el acto definitivo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742, 744

LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los momentos procesales oportunos para entregar las pruebas que se pretenden hacer valer consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-201500353-01(23856), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de agosto de 2022, Exp. 25000-23-37-000-201500122-01(24246), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Procede la condena en costas en segunda instancia? No CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS

[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en

esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208]

Demandante: MARPICO SA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01111-01(26208)

Actor: MARPICO SA

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2 contra la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió3: «PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 019 del 13 de enero de 2015 y la Resolución RDC 369 del 11 de diciembre de 2015 [sic] que resolvió el

recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 a la sociedad MARPICO S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento: - SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP i) reliquidar los ajustes de los trabajadores que percibieron viáticos permanentes, que se aceptaron como factores no salariales, teniendo en cuenta que de superar el límite del 40% de pagos desalarizados, el excedente si hace parte del IBC; ii) verificar y validar las Planillas – PILA que no fueron tenidas en cuenta durante el trámite administrativo, lo anterior conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 31 de julio de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 648, contra MARPICO SA, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los

1 Fl. 274 CD. Archivo: «RECURSO APELACIÓN DEMANDANTE.pdf».

2 Fl. 274 CD. Archivo: «RECURSO APELACIÓN UGPP.pdf».

3 Fl. 274 CD. Archivo: «2016-01111 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA.pdf».

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013. El acto se notificó por correo electrónico el 6 de agosto de 20144. El 13 de enero de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 019, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013 e impuso sanción por inexactitud por la vigencia 2013. El acto se notificó de forma electrónica el 28 de enero de 20155. El 27 de marzo de 2015, el representante legal de MARPICO SA interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial6. El 7 de diciembre de 2015, el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución nro. RDC 369, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y la sanción por inexactitud. Acto que se notificó personalmente el 5 de enero de 20167. DEMANDA La sociedad MARPICO SA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011,

formuló las siguientes pretensiones8: «PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicito que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución No. RDO 019 del 13 de enero de 2015: “a través de la cual se profirió liquidación oficial a MARPICO S.A. con Nit. 800.015.615, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013.

2. La Resolución No. RDC 369 del 07 de diciembre de 2015: “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 019 del 13 de enero de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a MARPICO S.A., con NIT. 800.015.615, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013” determinando la liquidación por un valor de SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE

($62.573.156) (sic).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicitamos a su señoría, que en caso de no conceder la pretensión principal de nulidades de los actos atacados, se realice un análisis 4 Fls. 132 a 141 y 142 a 143 c.p. 1.

5 Fls. 84 a 129 y 83 c.p. 1. 6 Consideraciones Resolución nro. RDC 369 del 7 de diciembre de 2015. 7 Fls. 57 a 82 y 56 c.p. 1. 8 Fls. 4 a 5 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial de los mismos: La Resolución No. RDO 019 del 13 de enero de 2015 […] La Resolución No. RDC 369 del 07 de diciembre de 2015 […] SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho del demandante en la siguiente forma:

• POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE:

1. Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa MARPICO S.A., por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con la demostración de

valores inexistentes por parte de la UGPP.

2. Que se reconozca el pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida por mi poderdante durante el proceso administrativo objeto de los actos administrativos atacados, por un valor de diez (10) salarios mínimos legales vigentes.

3. Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo durante el periodo que duró la investigación administrativa, toda vez que mi poderdante apoyó la defensa jurídica con el personal humano durante un año, por el valor de doce (12) salarios mínimos legales vigentes.

CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: • Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 58 y 121 de la Constitución Política • Artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículo 730 (numeral 2) del Estatuto Tributario • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: Objeción general al requerimiento Manifestó que, en los actos de liquidación de los aportes la UGPP incluyó conceptos

que no tienen naturaleza salarial; además, no es clara la forma en la que se calculan 9 Fls. 10 a 16 c.p. 1. 10 Fls. 16 a 39 c.p. 1 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA los mayores valores a pagar. Agregó que algunos funcionarios participaron en el proceso de fiscalización sin competencia para ello. La liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se emitieron en forma completa conforme lo ordena la Ley 1151 de 2007. Violación al derecho de defensa e imposibilidad de conocer el monto real de la liquidación Explicó que en las resoluciones demandadas no se calcularon los intereses de mora sobre los aportes determinados, pese a que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 establece que es un aspecto que debe contener el acto administrativo, situación que conduce a su nulidad por no estar debidamente motivados. El Subdirector de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para proferir los actos demandados Indicó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó a la UGPP como entidad encargada de las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, pero no señaló de manera precisa qué funcionarios debían expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales o resoluciones que resuelven los

recursos, ni la forma en la que se podía requerir el pago de los aportes a los sujetos obligados. Sostuvo que la Subdirección de Determinación de Obligaciones y la Dirección de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para proferir los actos acusados, porque el Decreto 5021 de 2009 en el que se establecieron las facultades de la dependencia, no tiene fuerza de ley y se expidió por fuera del término para ejercer la potestad legislativa extraordinaria conferida por el legislador (6 meses – artículo 156 de la Ley 1151 de 2007). Afirmó que el Gobierno Nacional no podía, mediante el Decreto 575 de 2013, facultar a la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales para que solicitara información y documentos privados protegidos por el artículo 15 de la Constitución Política, pues es un asunto propio del legislador. Razón por la cual, solicitó la inaplicación del decreto por ser contrario a la Constitución. Abrogación de competencias propias de los jueces laborales por parte de los funcionarios de la UGPP Adujo que la competencia para determinar los derechos laborales y/o las obligaciones con el sistema de seguridad social integral radican exclusivamente en el juez laboral, y la UGPP se apropió de esas funciones al establecer qué pagos eran o no salariales, pese a que entre las partes de la relación laboral no existe controversia al respecto. Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para imponer sanciones 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01111-01 [26208] Demandante: MARPICO SA Precisó que la Resolución nro. 118 del 6 de marzo de 2013, que sirvió de fundamento para la sanción impuesta en los actos administrativos demandados no está publicada en la página web de la entidad ni en la Gaceta del Congreso de la República, por lo que carece del requisito de publicidad para su vigencia, necesario para la obligatoriedad y oponibilidad. Agregó que la citada resolución no fue expedida por el legislador y debe ser inaplicada por ser contraria a la Constitución Política. Los viáticos ocasionales no tienen carácter salarial y no integran el IBC Explicó que las sumas entregadas por viáticos ocasionales no son salariales, no integran el IBC y no están sujetas al límite del 40%, por los siguientes motivos: (i) no ingresan al patrimonio del trabajador y, en cambio, se utilizan para gestiones propias de la empresa, (ii) no se entregan como contraprestación del servicio y (iii) no se otorgan por mera liberalidad, sino para el cumplimiento de acuerdos comerciales, siendo un costo de producción para la compañía que se destinan a pasajes, hospedajes, restaurantes, etc. Vacaciones disfrutadas en tiempo Manifestó que la UGPP no aplicó el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, según el cual, los aportes que se causan durante el período de las vacaciones disfrutadas se calculan sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la que el trabajador inició el descanso.

«Vacaciones disfrutadas en tiempo y viáticos» Señaló que cuando el trabajador no disfruta las vacaciones, sino que opta por el reconocimiento en dinero de las mismas, el valor de la compensación será el último salario devengado (núm. 3, art. 189 CST). Destacó que la UGPP incluyó en la base gravable para liquidar los aportes de los trabajadores que obtuvieron el derecho a las vacaciones el valor de los viáticos, que como se indicó en el cargo anterior, no son salariales, lo que produjo un incremento injustificado en el monto liquidado. Existencia de planillas PILA no tenidas en cuenta por la Subdirección de Determinación de Obligaciones para eliminar la conducta de mora Indicó que la UGPP en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del Decreto 019 de 2012 (prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad), tenía que solicitarle al Ministerio de Salud y Protección Social las planillas integradas de liquidación de aportes PILA que demostraran el pago de los aportes y así desvirtuar la conducta de mora, no obstante, la entidad trasladó la carga de la prueba al aportante. Pese a lo anterior, aportó al expediente las respectivas planillas para ser valoradas en esta instancia. La Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales no tiene en cuenta la calidad especial de las personas (pensionados, aprendices SENA y estudiantes del régimen especial) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350