CE - 25000-23-37-000-2016-01188-01(25323)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN / REQUERIMIENTO ESPECIAL / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA El artículo 711 del Estatuto Tributario establece que «La liquidación de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere». Al respecto, la Sala precisó que «la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia». (…) De las razones expuestas en el requerimiento especial y en la liquidación de revisión, se advierte que, tanto el acto preparatorio como el de determinación discutieron los soportes de los gastos de publicidad, promoción y propaganda registrados por la contribuyente en su declaración tributaria, y que los hechos que motivaron su expedición son los mismos, pues se concretan en la demostración de las erogaciones señaladas por cuenta de los documentos recaudados en el expediente, lo cual descarta la falta de correspondencia invocada.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 711

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de correspondencia consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de febrero de 2019, Exp. 22510, C. P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de marzo de 2011, Exp. 17075, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018, Exp. 20947, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de octubre de 2018, Exp. 19778, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto PJ: Los gastos de publicidad, promoción y propaganda están demostrados?

CONTRATO DE MANDATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL

CONTRATO DE MANDATO / FACTURACIÓN / FUNCIÓN DE FISCALIZACIÓN E

INVESTIGACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / GASTOS DE PUBLICIDAD /

CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / PRESUNCIÓN LEGAL / OPORTUNIDAD PARA EL APORTE DE LA PRUEBA TRIBUTARIA / REQUISITOS DE LA FACTURA / REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / FALTA DE LA VALIDEZ DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA El artículo 3 del Decreto 1514 de 1998 reguló la facturación en el mandato, así: «Art. 3.°. Facturación en mandato. En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario. La factura deberá ser expedida a nombre del mandatario. Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimiento del mandato, la factura deberá ser expedida a

nombre del mandatario. Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tenga derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia. En el caso de las devoluciones se adjuntará además una copia del contrato de mandato. El mandatario deberá conservar por el término señalado en el Estatuto Tributario, las facturas y demás documentos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323) Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A. comerciales que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante». De la anterior disposición se evidencia que en el contrato de mandato las facturas las expide el mandatario, y cuando este adquiere bienes y servicios en desarrollo del mismo se expiden a su nombre y no al del mandante, quien declarará los costos, deducciones, impuestos descontables o devoluciones que le correspondan con base en «la información que le suministre el mandatario», y los soportará mediante certificación del mandatario, avalada por contador público o revisor fiscal, donde conste la cuantía y el concepto de las erogaciones reclamadas. La Sala precisó que el legislador y el Gobierno «pueden fijar el alcance que tiene el mandato en las obligaciones y deberes tributarios, teniendo en cuenta que se ha de gravar la capacidad contributiva en el sujeto que la detente, al tiempo

que la figura negocial, ha de permitir las labores de verificación de la administración y la aplicación consistente de los mecanismos de control, tales como los deberes de facturación y retención», lo cual indica que la certificación del mandatario, como soporte de las erogaciones del mandante, opera «sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes», como surge de la interpretación sistemática de los artículos 3.º del Decreto 1514 de 1998 y 777 del Estatuto Tributario. Por ello, si bien el soporte de las erogaciones del mandante es la aducida certificación, para permitir la fiscalización y trazabilidad de las operaciones constitutivas de costos, deducciones, impuestos descontables o devoluciones, la norma obliga al mandatario a conservar las facturas y demás documentos a su nombre, para su eventual verificación. Lo anterior no incide en la obligación del mandatario de expedir al mandante la factura donde conste el valor de la remuneración por la gestión desarrollada, que de acuerdo con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario es el documento idóneo para solicitar costos, deducciones o impuestos descontables en los impuestos de renta y ventas, y que, en todo caso, no se debe confundir con la certificación prevista en el artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998. (…) Respecto a las certificaciones de revisor fiscal de las sociedades Altipal S. A. y Dialsa S. A., la contribuyente parte del entendimiento errado de que al constituir prueba de los gastos del mandante en el contrato de mandato, su

contenido se limita a consignar la cuantía y conceptos de los mismos, y que su presentación inhibe la valoración de los documentos que los respaldan. Al respecto, se reitera que el artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998, no escapa de las previsiones del artículo 777 del Estatuto Tributario sobre las certificaciones de contadores y revisores fiscales, que conforme con el criterio de la Sala, «debe[n] estar debidamente soportado[s] con la información contable precisa y con los soportes correspondientes, así “no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental” », y operan «sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes», lo que es acorde con la obligación del mandatario de conservar «las facturas y demás documentos comerciales que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante» y con la declaración del mandante de los costos, deducciones, impuestos descontables o devoluciones que le correspondan con base en «la información que le suministre el mandatario». Por ello, las certificaciones del mandatario deben registrar la información contable precisa, con el respaldo documental a que haya lugar, de los «costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tenga derecho el mandante», sin que ello implique la existencia de un «requisito adicional». Bajo ese entendido, las certificaciones de las mandatarias aportadas al proceso y los documentos allegados como respaldo de las mismas no demuestran la existencia de los gastos reclamados por la actora, en relación con las operaciones que supuestamente realizaron en su nombre las mandatarias Altipal S. A. y Dialsa S. A. (…)

Así, las certificaciones señaladas «nada indica[n] sobre los libros contables, registros contables, comprobantes internos o externos que soporten las afirmaciones en él[las] realizadas», ni tampoco detallan las características y naturaleza de los gastos debatidos; por tanto, no cumplen los requisitos establecidos en la normativa aplicable. Aunado a lo anterior, 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323) Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A. como el gasto de publicidad contabilizado fue objeto de comprobación especial, a la contribuyente le correspondía desvirtuar los hallazgos de la Administración para demostrar la veracidad del mismo, lo cual no ocurre en este caso, pues DIAGEO tampoco ofreció explicación respecto de las irregularidades detectadas por la DIAN de los documentos que presentó como soporte de las certificaciones, ni de las diferencias entre el valor total de tales documentos frente estas últimas, pese a que le correspondía la carga de hacerlo. Por lo mismo, a pesar de que la certificación de revisor fiscal de la demandante no constituye la prueba exigida por la legislación fiscal para demostrar los gastos que como mandante le correspondían, en tanto la exigencia recae sobre la expedida por las mandatarias, las irregularidades referidas desvirtúan su contenido. Así las cosas, no se cuestiona que la certificación de las mandatarias es el documento con el cual el mandante soporta las erogaciones a que tiene derecho, sino la carencia de requisitos y aptitud probatoria de las certificaciones

aportadas por su falta de detalle, y las irregularidades y ausencia de correspondencia de los documentos soporte de las mismas (facturas sin requisitos, entre otros), circunstancias que no fueron explicadas por la demandante, sobre quien recaía la carga demostrativa, conforme a lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1514 DE 1998 - ARTÍCULO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 777, 771-2, 746, 684 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1264, 2150, 2149 / DECRETO 3050 DE 1997 - ARTÍCULO 29 INCISO 3 / DECRETO 1625 DE 2016 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 167

Procede la sanción por inexactitud?

SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA /

PROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso se considera procedente la sanción -que el A quo fijó en el 100 % en desarrollo del principio de favorabilidad-, porque la

contribuyente incluyó datos equivocados relacionados con gastos no demostrados, lo cual descarta una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable y constituye inexactitud sancionable.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01188-01(25323)

Actor: DIAGEO COLOMBIA S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B, que resolvió: «PRIMERO: Se DECLARA la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 314412014000136 del 17 de diciembre de 2014, por medio de la cual se determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios de la sociedad DIAGEO COLOMBIA S. A. por el año gravable 2011 y de la Resolución 012684 del 23 de diciembre de 2015, que desató el recurso de reconsideración únicamente en lo que respecta al cálculo de la sanción por inexactitud de conformidad con el análisis realizado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Por no haberse causado no se condena en costas».

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

ANTECEDENTES El 11 de abril de 2011, Diageo Colombia S. A1., presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, en la cual registró un saldo a favor de

$1.938.159.000, corregida con ocasión del emplazamiento para declarar 312382012000013 del 28 de septiembre de 2012, en el sentido de reducir el total saldo a favor a $1.113.966.0002. El 10 de abril de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes formuló el Requerimiento Especial 31238201000049, mediante el cual propuso desconocer gastos operacionales de ventas por publicidad, propaganda y promoción de $3.620.275.000, acto que fue respondido oportunamente por la contribuyente. El 17 de diciembre de 2014, la Dirección de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000136, en la cual acogió las glosas del requerimiento especial. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante Resolución 012684 del 23 de diciembre de 2015, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «A.- A TÍTULO DE NULIDAD Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que declaren la nulidad absoluta de (i) la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412004000136 del 17 de diciembre de 2014, y (ii) la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración No.

012684 del 23 de diciembre de 2015, Actos Administrativos mediante los cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 presentada por la Compañía el 14 de marzo de 2014. La nulidad de los referenciados Actos Administrativos tiene lugar en razón a que los mismos fueron expedidos a partir de una violación por inaplicación de las disposiciones normativas incorporadas por el artículo 3° del Decreto 1514 de 1998, 29 de la Constitución Política , así como con ocasión de una flagrante transgresión del principio constitucional de Buena Fe, Confianza Legítima y la teoría de los Actos Propios, configurando a partir de ello y de la violación adicional de las disposiciones que se desarrollan en la presente demanda la Nulidad Absoluta regulada en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En caso de que se acepten parcialmente los argumentos expuestos en el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito respetuosamente 1 El objeto social de la compañía consiste, entre otros, en «1. LA IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO, FABRICACIÓN, POR CUENTA PROPIA O MEDIANTE CONTRATOS CON TERCEROS, Y VENTA AL POR MAYOR Y DETAL DE LOS SIGUIENTES PRODUCTOS: BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y NO ALCOHÓLICAS, PRODUCTOS ALIMENTICIOS, ESPECIALMENTE ENLATADOS, QUESOS, EMBUTIDOS, PASABOCAS Y AQUELLOS QUE SON PROPIOS DE LOS DELIKATESSEN, CHARCUTERÍAS, BARES Y LICORERAS

(…)». 2 En la corrección la contribuyente disminuyó gastos operacionales de administración por $445.865.000, no discutidos. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323) Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A. a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados. B.- A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la nulidad de los Actos Administrativos Demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la firmeza de la declaración privada del Impuesto Sobre la Renta presentada por DIAGEO por el año gravable 2011 mediante formulario NO. 91000223064118 (la “Declaración del Impuesto de renta”), en la cual se determinó un saldo a favor de MIL CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS

MIL PESOS ($1.113.966.000).

En caso de que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por DIAGEO durante este proceso, solicito se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por su Honorable Despacho. C.- COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos Demandados contradicen el ordenamiento jurídico, se condene en costas a la parte demandada como consecuencia de la declaratoria de

nulidad de los mismos. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361, 363, 364, y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con los numerales 3.1, 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política • Artículo 5.° de la Ley 489 de 1998 • Artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, • Artículo 3.° del Decreto 1514 de 1998 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Se violó el principio de correspondencia, porque el requerimiento especial propuso rechazar los gastos derivados de un contrato de mandato que no estaban certificados por el revisor fiscal de las mandatarias, mientras la liquidación de revisión descartó los aportados con la respuesta al acto de trámite, al considerar que las facturas eran la prueba válida de dichos gastos. La contribuyente suscribió un contrato de mandato con las compañías Dialsa S. A. y Altipal S. A., cuya existencia fue aceptada por la Administración y está acreditada en ofertas irrevocables y certificados de revisor fiscal, para que en calidad de mandatarias desarrollaran actividades de publicidad, propaganda y promoción, que dieran a conocer nuevos productos de la compañía o posicionar otros ya existentes.

Los actos demandados son nulos, pues en sede administrativa y ante la jurisdicción se aportaron medios de prueba idóneos que acreditan gastos generados en el marco de un contrato de mandato, como lo establece el artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

Conforme con la jurisprudencia y la doctrina el contrato de mandato es consensual; el reconocimiento de gastos requiere que, ante el reembolso de las erogaciones en que incurre el mandatario, este expida al mandante una certificación que es prueba idónea de las deducciones que le corresponden y, la conservación de facturas es deber del mandatario. En ese contexto, la existencia del contrato de mandato está demostrada mediante ofertas mercantiles y los gastos del mandante con certificados de revisor fiscal de las mandatarias, los cuales discriminan la cuantía y conceptos de los mismos. El rechazo de gastos viola el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y los principios de buena fe, confianza legítima y actos propios, dado que, con fundamento en un certificado de revisor fiscal la DIAN aceptó gastos dentro de un contrato de mandato, pero rechazó los debatidos que están soportados en certificados de revisor similares. La liquidación de revisión es nula por indebida aplicación de los artículos 3.º del

Decreto 1514 de 1998, 615, 616-1, 742, 771-2 y 777 del Estatuto Tributario y de la doctrina de la DIAN, en tanto señaló que la prueba de gastos del mandante es la factura de venta expedida por los mandatarios respecto de los servicios de publicidad prestados, y no el certificado del revisor fiscal. Los actos demandados están viciados de falsa motivación, pues desconocen que el gasto es real y estaba respaldado en contratos de mandato contenidos en ofertas comerciales irrevocables, en certificados de revisor fiscal, y en otros soportes. El acto de determinación no registró el valor total de los gastos reembolsados en ejecución del mandato, porque omitió registrar facturas expedidas a una de las mandatarias (Altipal3), lo cual constituye falsa motivación. No se configuraron los supuestos de la sanción por inexactitud, en razón a que los gastos declarados son reales y están acreditados, por lo que su determinación constituye falsa motivación. Además, se configura diferencia de criterios frente al artículo 3.º del Decreto 1514 de 1998, pues la DIAN considera que los gastos del mandante se soportan en facturas de venta y no mediante certificados de revisor fiscal. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El rechazo de gastos obedeció a la falta de comprobación de los mismos, pues los registros, facturas sin requisitos y demás documentos que presentó la contribuyente no responden a los valores declarados, o son ajenos a la contribuyente y a las

sociedades Dialsa y Altipal. 3 No indicó cuales facturas fueron omitidas por la Administración. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

Las certificaciones de revisor fiscal no cumplen los requisitos para el reconocimiento del gasto, ya que contienen manifestaciones generales, sin relacionar soportes, cuentas o subcuentas del registro contable. Al efecto, se confrontaron los certificados con las facturas aportadas al proceso y se estableció que eran incongruentes. La Administración, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, verificó las certificaciones allegadas y estableció que la demandante no demostró que los pagos certificados por terceros de «bonificaciones por actividades varias» y «gastos por cuenta de terceros» correspondieran a gastos de publicidad de terceros que, en algunos casos, no realizaban esta clase de actividades. La aceptación de algunos gastos respaldados en certificación de revisor fiscal, no implica que las erogaciones registradas en otros certificados sigan la misma suerte, por no estar debidamente respaldadas o por la generalidad del documento. No se vulneran los principios invocados, porque la normativa aplicable no contempla una expectativa para la contribuyente de que las deducciones pedidas y las certificaciones allegadas para su demostración no fueran objeto de fiscalización. Procede la sanción por inexactitud, porque la actora no demostró los gastos declarados, y no se debe condenar en costas, pues en el proceso se ventiló un tema

de interés público y las actuaciones de la DIAN no fueron temerarias o desleales. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 20 de noviembre de 2017, el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas las aportadas y pedidas por las partes, y fijó el litigio en determinar si los actos demandados vulneraron la normativa invocada en la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados para ajustar la sanción por inexactitud al 100 % por favorabilidad y no condenó en costas, con base en lo siguiente: No hay falta de correspondencia entre el requerimiento especial, que planteó el desconocimiento de gastos de Altipal y Dialsa por falta de soporte de las certificaciones y auxiliares de cuentas de terceros presentadas, con fundamento en los artículos 632 y 771-2 del Estatuto Tributario, y la liquidación de revisión, que mantuvo el rechazo porque los documentos allegados con la respuesta al acto de trámite no cumplían los requisitos de los artículos aludidos. Además, el hecho económico que discuten dichos actos es el mismo y se contrae a la falta de soportes del gasto. En desarrollo de su objeto social, la contribuyente formuló dos ofertas comerciales con terceros, para que estos, por su cuenta y riesgo y a su nombre promocionaran y 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323) Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A. comercializaran los productos de Diageo. En las ofertas se acordó que los clientes (Altipal y Dialsa) debían estar autorizados para realizar actividades de mercadeo y publicidad, pero no obra prueba de tales autorizaciones. Aunque no se discute su existencia, no se allegó el contrato de mandato donde conste la obligación de Altipal y Dialsa de incurrir en gastos publicitarios en nombre de la contribuyente, y las ofertas mercantiles suministradas no demuestran la prestación de servicios de publicidad. Ante la supuesta existencia de un mandato, las mandatarias deben contar con facturas expedidas a su nombre, donde consten los gastos en que incurrieron a nombre del mandante, quien a su vez debe presentar las certificaciones de revisor fiscal expedidas por aquellas para reclamar el gasto, documentos que deben corresponder en cuanto a los valores que incorporan. Así, los certificados de revisor fiscal de las mandatarias, analizados bajo las reglas de la sana crítica, no certifican expresamente los conceptos constitutivos de gastos ni su cuantía, y son insuficientes para demostrar el gasto de publicidad efectuado a nombre de Diageo, pues no tienen grado de detalle, en la medida en que no relacionan los comprobantes de orden interno y externo ni los libros contables en que se soportaron, o si la contabilidad se llevó en debida forma. La Administración verificó los certificados y demás documentos aportados por la contribuyente, y encontró múltiples irregularidades (cuentas de cobro ajenas al mandante y

a las mandatarias, que no indicaban el proveedor del servicio o con valores ilegibles, se referían a servicios de arrendamiento y capacitaciones ajenos a gastos de publicidad, facturas anexadas a diferentes cuentas de cobro o servicios de periodos diferentes), sin que haya solicitado la factura a que alude la demandante. Así mismo, la citada certificación debió ser expedida con anterioridad a la presentación de la declaración privada y no hasta el año 2014. Como el gasto registrado por la sociedad fue objeto de comprobación especial, a la contribuyente le correspondía demostrar la realidad de tales erogaciones, lo cual no ocurrió. Por lo tanto, la DIAN no desconoció que la prueba de gastos en el contrato de mandato sea la certificación de revisor fiscal, pues las presentadas no reúnen los requisitos legalmente establecidos, circunstancia acorde con la doctrina DIAN. En la valoración de la pruebas de la actora no se presenta falsa motivación, en tanto la decisión cuestionada se ajusta a las condiciones fácticas y jurídicas del caso, lo cual descarta la violación de los principios invocados en la demanda. Hay lugar a imponer sanción por inexactitud, por cuanto la contribuyente declaró gastos no demostrados, aunque reducida al 100 % en aplicación del principio de favorabilidad, y no procede la condena en costas ante la falta de demostración de su causación. RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-01188-01 (25323)

Demandante: DIAGEO COLOMBIA S. A.

La sentencia apelada inaplicó el principio de correspondencia, porque si bien el requerimiento especial indicó que los gastos discutidos se debían demostrar mediante certificado de revisor fiscal de las mandatarias, la liquidación de revisión esgrimió que los allegados no eran válidos y que la prueba para sustentar dichos gastos eran las facturas expedidas al mandatario. El a quo desechó certificados de revisor fiscal de las mandatarias, que conforme con la normativa aplicable soportan los gastos de publicidad, propaganda y promoción en que incurrieron por cuenta del mandante y las ofertas mercantiles, lo cual evidencia falta de valoración en sana crítica de las pruebas aportadas en las instancias pertinentes, pues demuestran que «entre las compañías ALTIPAL, DIALSA Y DIAGEO, existía un mandato con relación a las actividades de promoción, mercadeo y publicidad4». La providencia no podía señalar que el certificado de revisor fiscal «no constituyó una tarifa legal probatoria, sino que su valoración debía ser realizada a partir del ejercicio de la sana crítica», pues al hacerlo desconoció que es prueba idónea de los gastos del mandante, y no «las facturas del mandatario para