CE - 25000-23-37-000-2016-01880-01(25006)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006)

Demandante: Opción Temporal y CIA SAS

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE

ESTUDIAR CARGOS DE APELACION PRESENTADOS EN ETAPA DE

ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN

[L]a Sala tiene vedado estudiar la solicitud formulada por la demandante en los alegatos de conclusión de esta instancia, relativa a la orden de devolución dada por el a quo, porque la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados por el recurrente en la apelación (artículo 328 del CGP) y sucede que la demandante no apeló la sentencia de primera instancia. Al respecto, cabe reiterar que la etapa de alegaciones de conclusión no es la adecuada para formular cargos de apelación en contra de lo resuelto en la sentencia de primer grado FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad para formular cargos de apelación en contra de lo resuelto en la sentencia de primera instancia consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 07 de mayo de 2020, Exp. 68001-23-33-0002016-00681-01(23572), C.P. Julio Roberto Piza PJ: El término de caducidad que rige la potestad de la UGPP para determinar oficialmente los aportes al SPS de los periodos de 2011? Fueron oportunos los actos de liquidación de los aportes al SPS a cargo de la actora?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / TÉRMINO DE FIRMEZA DE LA

DECLARACIÓN TRIBUTARIA / DECLARACIÓN DE AUTOLIQUIDACIÓN DE

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / TÉRMINO PARA MODIFICAR DECLARACIÓN DE AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / UGPP / FUNCIONES DE LA UGPP / COMPETENCIA DE LA UGPP / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / APLICACIÓN DEL TERMINO DE FIRMEZA DE

LAS AUTOLIQUIDACIONES DE APORTES CORRESPONDIENTES A PERÍODOS

ANTERIORES A LA VIGENCIA DE LA LEY 1607 DE 2012

[C]onforme con los lineamientos planteados por la Corte Constitucional en la sentencia C-430 de 2009 (MP: Juan Carlos Henao Pérez), que las contribuciones al SPS tienen naturaleza tributaria, razón por la cual están sujetas a los principios y previsiones que rigen ese ordenamiento. (…) la Sección ha aclarado que la PILA (Planilla Integrada de Liquidación de Aportes) constituye una verdadera autoliquidación tributaria y, como tal, produce todos los efectos propios de ese tipo de declaración. De ahí que la misma esté sujeta a las potestades de fiscalización confiadas a la UGPP, que han de ejercerse dentro de los límites temporales fijados por el ordenamiento para desplegar las actuaciones de gestión administrativa tributaria, incluso aunque los derechos al reconocimiento pensional y a solicitar la reliquidación sean, como lo reconoció la Corte

Constitucional en la SU-298 del 2015, imprescriptibles. Sobre el particular, no puede perderse de vista que el artículo 29 constitucional y el principio superior de seguridad jurídica impiden que la competencia para modificar oficialmente las obligaciones autodeterminadas por los administrados sea ejercida en cualquier tiempo (como lo pretende la apelante única), dato jurídico que en ninguna medida resulta alterado por la relevancia de la que esté dotada la destinación que se le dé al recaudo. (…) [P]ara la época de los hechos que se juzgan, el artículo 714 del ET disponía, en lo pertinente al Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS caso, que las declaraciones tributarias quedaban «en firme» en el evento de que la Administración no notificara un requerimiento especial «dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar»; dies a quo que, en los eventos de presentación de las declaraciones por fuera del plazo, pasaba a ser la fecha de presentación de la declaración extemporánea. Así, aunque el texto de la disposición aluda a la «firmeza de las declaraciones», lo que allí se disciplina es la oportunidad con la que cuenta la autoridad tributaria para ejercer válidamente la potestad de revisión de las declaraciones de la que está investida, so pena de que caduque el ejercicio de esa potestad para un caso concreto, y se torne inmodificable la liquidación privada. Es este,

por tanto, un precepto procedimental que le fija a la autoridad un plazo perentorio de actuación. (…). [L]as diferencias en la denominación de los actos y conductas que caracterizan tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que lleva a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del ET, pues, de lo contrario, se tornaría inoperante el reenvío normativo efectuado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. De modo que no cabe avalar las alegaciones de la recurrente con las que sostiene que el citado artículo 714 del ET excede el alcance de dicha remisión normativa y que podía ejercer la potestad de fiscalización en cualquier tiempo. (…). [E]l término de caducidad especial no rige para los casos en los que el dies a quo haya acaecido antes de la entrada en vigor de la referida Ley 1607 de 2012, ocurrida (de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 198 ibidem) el 26 de diciembre de 2012, fecha de publicación de la ley en el Diario Oficial nro. 48.655. (…). [D]e conformidad con las normas descritas y con el criterio sentado por la Sección respecto de la naturaleza de las declaraciones de los aportes al SPS, la competencia de fiscalización a cargo de la Administración estaba sometida al plazo de dos años prescrito en el artículo 714 del ET.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la firmeza de las declaraciones tributarias, consultar

sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2014-00900-01(23599), C.P. Jorge Octavio Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-0002015-01053-01(23817), C.P. Jorge Octavio Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00266-01(24179), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de septiembre de 2021, Exp. 66001-23-33-000-2016-00663-01(24196), C.P. Julio Roberto Piza Las bonificaciones periódicas integran la base gravable de los aportes al SPS? APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / PACTO DE DESALARIZACIÓN / BONIFICACIÓN HABITUAL OTORGADA AL TRABAJADOR / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / LÍMITE DE PAGOS LABORALES NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO PARA LA BASE DE

COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

[A]tendiendo a las reglas de unificación nros. 2 y 3 incorporadas en la sentencia de unificación dictada por esta Sección el 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García), conforme con las cuales «en virtud de los artículos 128 del CST

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social», en cuyo caso «el pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CSTcontraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración». Con ese precedente se desestima el razonamiento en que sustenta la apelante única su oposición a la sentencia de primera instancia, i.e. el planteamiento según el cual la habitualidad en el pago de las bonificaciones determina su naturaleza salarial, al margen del pacto de desalarización de las partes; puesto que, según el criterio de la Sala, las partes pueden acordar que las bonificaciones habituales, que en principio serían consideradas salario –artículo 127 del CST–, no constituyan un pago salarial a efectos de excluirlas del IBC de los aportes al SPS; sin perjuicio del límite

señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 (CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO) - ARTÍCULO 128 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17 / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores salariales que integran el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social en aplicación de las reglas de unificación 2 y 3 de la sentencia de unificación, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 09 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-02496-01(25185), C.P. Milton Chaves García Los auxilios de rodamiento, medios de transporte y alimentación deben tenerse en cuenta para determinar el límite de los pagos no salariales?

CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / AUXILIO DE TRANSPORTE / PAGO DEL AUXILIO DE ALIMENTACIÓN / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / LÍMITE DE PAGOS LABORALES NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO PARA LA BASE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (i.e. salud, pensiones y riegos laborales), «los pagos laborales no constitutivos de salario … no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración». Frente al particular, en la citada sentencia de

unificación del 09 de diciembre de 2021, la Sala aclaró que el propósito de esa norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores, … que erosionaba la base de aportes». En este sentido, según el criterio de la Sala, los rubros que por su naturaleza no retribuyen el servicio prestado por el trabajador, se encuentran excluidos de la base gravable de los aportes, sin consideración al límite previsto en la disposición comentada. Ahora, se reconoce por la Sala que «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS medios probatorios pertinentes» (sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021).

En el sub lite, las partes están de acuerdo en que el «auxilio de rodamiento-medios de transporte y auxilio de rodamiento-ruta» son herramientas de trabajo que no retribuyen el servicio prestado por el trabajador. No obstante, la apelante única defiende que, al

ser un pago no salarial forma parte de la base para establecer el límite de los pagos laborales no constitutivos de salario; criterio que desconoce el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fijado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021 – en los términos ya precisados–, con lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. Ahora, frente a los pagos por «auxilio de alimentación», la Sala verifica el documento informático «SQL», anexo a la resolución del recurso de reconsideración, el cual da cuenta de que –como lo indicó la apelante única– no hizo parte de la liquidación oficial del límite a los pagos laborales no constitutivos de salario en los periodos de

2013. Así, aunque en el acto de liquidación oficial se indicó que los pagos identificados en la nómina de la actora por «alimentación» se tomaría como «base para el cálculo del límite de los pagos laborales no constitutivos de salario según el artículo 30 de Ley 1393/10», conforme con los valores «tomados de la información enviada por la aportante» (f. 93 vto. cp1), para los periodos de la litis no se incluyeron pagos por ese rubro.

FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores salariales que integran el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social en aplicación de las reglas de unificación 2 y 3 de la sentencia de unificación, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 09 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-02496-01(25185), C.P. Milton

Chaves García Correspondía ordenar a la UGPP la devolución de los pagos que se hubieren realizado con sustento en los actos demandados?

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / DEVOLUCIÓN DE APORTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO EN EXCESO / PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / IMPROCEDENCIA

DEL INTERÉS CORRIENTE / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO /

INDEXACIÓN DE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR

[E]l artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 prevé el procedimiento que debe seguirse, en los casos que se ordene la devolución de los aportes al SPS por la nulidad, total o parcial, de los actos administrativos de determinación oficial proferidos por la UGPP. Siguiendo esta disposición, aun cuando la demandada no tiene a su cargo la administración de los recursos del SPS, sí se le puede ordenar la devolución de los mayores valores pagados por los aportantes (i.e. a título de aportes o sanciones), como consecuencia de la anulación de los actos administrativos por ella expedidos – considerando que no existe un procedimiento para la devolución por pagos en exceso o de lo no debido, de los aportes y sanciones del SPS, equivalente al regulado en los artículos 850 y siguientes del ET, ni se aplican esas disposiciones por remisión–. Así, en los eventos en que se condene a UGPP a la restitución de sumas de dinero – conforme con el procedimiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016–, es

improcedente el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios regulados en los artículos 863 y 864 del ET. En su lugar, procede realizar la corrección monetaria de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS las sumas objeto de devolución, siguiendo lo previsto en el artículo 187 del CPACA, disposición que, según el criterio de esta Sección, se aplica a casos de devolución de tributos, no cobijados por el ámbito de aplicación normativo del citado artículo 863. Al efecto, la UGPP debe proferir un acto administrativo, ordenando la devolución, de tales montos, a las administradoras del SPS que recibieron esos recursos, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva. Además, las administradoras de los recursos deben hacer efectiva la orden de devolución, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen intereses moratorios a su cargo, «a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago» (artículo 311 de la Ley 1819 de 2016). Por lo anterior, si bien la UGPP no tiene la administración de los recursos del SPS, ello no impide que se le condene a la devolución de los aportes y sanciones cuando, por la anulación de los actos

administrativos de determinación oficial, se configura un pago en exceso o de lo no debido, evento en el cual, debe reconocerse la corrección monetaria del artículo 187 del CPACA y, se causan intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Como en el sub lite, la apelante única no discute que, por la nulidad parcial de los actos acusados, puede configurarse un pago en exceso, la Sala mantendrá la orden de devolución, pero sin los intereses corrientes y moratorios de los artículos 863 y 864 del ET (reconocidos por el a quo). En su lugar, se ordenará la indexación de las sumas objeto de devolución FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 864 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 311 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORÍA: Sobre casos de devolución de tributos no cobijados por el ámbito de aplicación normativo del artículo 863 del Estatuto Tributario, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2016, Exp. 2500023-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia

del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 05 de febrero de 2019, Exp. 25000-23-37000-2014-00427-01(23152), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de junio de 2020, Exp. 25000-23-37-0002015-500381-01(23519), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de noviembre de 2016; Exp. 25000-23-27-000-201100288-01(19736), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365,

NUMERAL 8

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006)

Demandante: Opción Temporal y CIA SAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01880-01(25006)

Actor: OPCIÓN TEMPORAL Y CIA SAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES - UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 21 de agosto de 2019, que resolvió (f. 389 vto. y 390 cp1): Primero. Declárase la nulidad parcial de la Resolución nro. RDO 209, del 16 de marzo de 2015, por medio de la cual la UGPP profirió liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 1.º de enero al 31 de diciembre de 2011 y el 1.º de enero al 31 de diciembre de 2013, y se le sancionó por inexactitud en este último; y de la Resolución nro. RDC 171, del 12 de abril de 2016, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP realizar una nueva liquidación, excluyendo el período fiscalizado de enero a diciembre del año 2011, y sustrayendo del ingreso base de cotización los siguientes rubros: i) las bonificaciones habituales, teniendo a dichos

conceptos como pagos no salariales, sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ii) los conceptos gravados que exceden el 40% de los pagos realizados por concepto de auxilio de rodamiento-medio de trasporte, auxilio de rodamiento-Ruta, auxilio de alimentación; además, deberá calcular la sanción por inexactitud conforme la anterior liquidación; y si conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la sociedad Opción Temporal y CIA SAS, proceder a su devolución en los términos de los artículo 863 y 864 del Estatuto Tributario. Tercero. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 07 de febrero de 2011 y el 06 de enero de 2012, la actora autoliquidó los aportes al Sistema de la Protección Social (SPS), correspondientes a todos los periodos de 2011 (f. 221). Esas declaraciones y las de los periodos de 2013 fueron revisadas por la demandada, en el marco de un procedimiento administrativo en el cual profirió el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS Requerimiento para declarar o corregir nro. 783, del 10 de octubre de 2014 (ff. 56 a 66 cp1), notificado el 22 de octubre de 2014 (f. 55 cp1), que precedió la expedición de la

Liquidación Oficial nro. RDO 209, del 16 de marzo de 2015 (ff. 87 a 122 cp1). Dicha decisión fue modificada por la Resolución nro. RDC 171, del 12 de abril de 2016 (ff. 156 a 178), que disminuyó el monto de los aportes liquidados oficialmente y la sanción por inexactitud impuesta para los periodos de 2013. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4 cp1): Primera-. Anular los actos administrativos demandados, compuestos por:

A. Resolución nro. RDC 171, del 12 de abril de 2016, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la Resolución nro. RDO 209, del 16 de marzo de 2015.

B. Resolución nro. RDO 209 del 16 de marzo de 2015, “por medio de la cual se profiere a Opción Temporal y Cía. SAS …, Liquidación Oficial por no pago e inexactitud en las auto liquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2013 al 31/12/2013, y se sanciona por inexactitud por los periodos comprendidos entre el 01/01/2013 al 31/12/2013”.

Segunda-. Que se reconozca la ocurrencia del silencio administrativo positivo, con base en las

consideraciones dadas en esta demanda. Tercera-. A título de restablecimiento del derecho y de forma supletoria a la pretensión Segunda, se declare la firmeza de cada una de las liquidaciones privadas de aportes a la Seguridad Social, cajas de compensación familiar, ICBF y SENA, por los períodos enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013, así como se determine la improcedencia de la sanción por inexactitud. Cuarta-. A título supletorio, se decrete la firmeza de las declaraciones del año gravable 2011, por carecer de competencia la UGPP para modificarlas a la fecha en que inició el procedimiento administrativo. Quinta-. De forma consecuencial, a la declaratoria del restablecimiento del derecho solicitado en las pretensiones segunda, tercera, cuarta, se solicita que se devuelvan las sumas efectivamente pagadas por mi Representada, según comunicación del 9 de septiembre de 2016, con radicado No. 201615302634661, en el que se da respuesta y se procede a la verificación del pago de $232.866.542, pagado por mi Representada como consecuencia de la presión ejercida por la UGPP para obtener vía cobro persuasivo de las sumas ilegalmente determinadas en las resoluciones aquí demandadas. Sexta-. Se ordene la entrega de los antecedentes administrativos. Séptima-. Se abstenga de decretar caución en el presente caso. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29, 95.9, 209, 338 y 363 de la Constitución; 40 de la Ley 53 de 1887; 17 de la Ley 21 de 1982; 174,

565, 566-1, 568 y 569 del ET (Estatuto Tributario); 156 de la Ley 1151 de 2007; 178, 179 y 197 de la Ley 1607 de 2012; y 50 de la Ley 1739 de 2014; bajo el siguiente concepto de violación (ff. 10 a 22 cp1): Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006) Demandante: Opción Temporal y CIA SAS Planteó que la demandada actuó intempestivamente respecto de las declaraciones correspondientes a los periodos del año 2011, dado que notificó el requerimiento para declarar o corregir por fuera del plazo previsto en el artículo 714 del ET (al cual se remitía el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007), sin que fuese aplicable el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 porque el cómputo de la referida oportunidad inició antes de que entrara en vigor esta disposición. Análogamente, solicitó que se declare la configuración del silencio administrativo positivo, aduciendo que, dado que la citación para notificarse personalmente del fallo del recurso de reconsideración fue devuelta por el correo, su contraparte debió garantizar la notificación personal por otros medios, que no acudir al mecanismo supletivo del edicto.

Defendió su autoliquidación de los aportes relativos a los trabajadores que presentaron las novedades de ingreso, retiro y licencia no remunerada y censuró que la demandada

mantuviera esas glosas. Se refirió a los aportes hechos sobre las vacaciones disfrutadas y compensadas, pero sin sustentar su oposición frente a los actos acusados. Discutió los ajustes respecto de los trabajadores que devengaron salario integral, toda vez que desconocían la exoneración establecida a cambio de las obligaciones del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE); y también que las «bonificaciones periódicas» se adicionaran al IBC, porque en su opinión no tienen naturaleza retributiva, sino que buscaban poner al trabajador en condiciones económicas similares a la de los empleados propios de la empresa usuaria. Además, negó que los pagos por «auxilio de rodamiento-medios de transporte, auxilio de rodamiento-ruta y auxilio de alimentación» integraran la base para calcular el límite a los pagos desalarizados (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010), en tanto eran una herramienta de trabajo no retributiva del servicio prestado. Se opuso a los ajustes en el periodo de incapacidad de dos trabajadores aportando la prueba de la novedad. Por último, discutió la sanción por inexactitud alegando falta de configuración del hecho sancionable. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 260 a 293 cp1), para lo cual señaló que, como remitió la citación para la notificación personal a la dirección procesal, su devolución por la causal «no reside», habilitó el método supletorio del edicto, sin que debiese intentar una notificación personal adicional. Como argumento complementario,

planteó que dicha notificación se practicó dentro del término legal, pues el mismo fue suspendido mediante diligencia de inspección tributaria. De otra parte, alegó que el artículo 714 del ET no era aplicable al caso por tratarse de una norma sustancial que excedía el alcance de la remisión al procedimiento hecha en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y por ser incompatible con la naturaleza de los aportes al SPS y con el procedimiento establecido especialmente para su liquidación. En ese sentido, señaló que el ordenamiento no previó un término tras el cual quedaran en firme las declaraciones objeto de revisión, sino un plazo de caducidad de la potestad para revisarlas, contenido en el parágrafo 2.º del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. Manifestó que basó las modificaciones a las declaraciones revisadas en la información reportada por la actora en la nómina y que esta omitió señalar sobre cuáles trabajadores recae su objeción. Sostuvo que el salario integral excedería el límite establecido para la exoneración de aportes alegada, porque debían tomarse en cuenta todos los rubros devengados por el trabajador, independientemente de su naturaleza salarial. Explicó que las «bonificaciones» pagadas por la demandante habitualmente formaban parte del IBC de los aportes al SPS porque la habitualidad determinaba su carácter salarial. Discutió que, desatendiendo la naturaleza de pago no salarial del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01880-01 (25006)

Demandante: Opción Temporal y CIA SAS «auxilio de rodamiento-medios de transporte, auxilio de rodamiento-ruta y auxilio de alimentación», pudiera excluirse de la base para la determinación del límite señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque esa disposición no distinguía entre los pagos retributivos y aquellos que no lo eran. Se opuso a que se valoraran las pruebas allegadas con la demanda en relación con las incapacidades de los empelados de la actora, porque se omitieron en el procedimiento de determinación. Por último, defendió la procedencia de la sanción por inexactitud.

Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (ff. 355 a 390 cp1). Aunque desestimó la configuración del silencio administrativo positivo porque avaló la notificación por edicto, juzgó que las declaraciones de enero a diciembre del 2011 eran inmodificables, dado que la notificación del requerimiento para declarar o corregir –hecha el 10 de octubre de 2014– ocurrió cuando ya había transcurrido el término de revisión previsto en el artículo 714 del ET (aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007), de modo que la demandada solo era competente para fiscalizar las autoliquidaciones presentadas a partir del 10 de octubre de 2012. Encontró que la demandada sí expuso las razones que sustentarían las glosas respecto de las novedades de ingreso, retiro y licencia no remunerada, señaladament