CE - 25000-23-37-000-2017-00430-01(25963)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO P.J.: ¿Los dividendos percibidos por CYD Bolívar durante los bimestres II y III del año 2013 están gravados con ICA?

INGRESOS PROVENIENTES DE PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL DE

SOCIEDADES COMERCIALES – Naturaleza jurídica / INGRESOS POR DIVIDENDOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Gravados Según el criterio expuesto, para que los ingresos provenientes de la participación en el capital de sociedades comerciales estén gravados con ICA, la actividad debe desempeñarse con carácter empresarial y como contraprestación el contribuyente debe recibir una remuneración económica, sin que resulte relevante el giro ordinario de los negocios del inversionista, su objeto social, la clasificación de las acciones como activo fijo, ni la habitualidad o profesionalidad con la que se realicen este tipo de inversiones. La Sala advierte que en el presente caso, es un hecho aceptado por las partes que la actora percibió dividendos durante los bimestres II y III de 2013. Asimismo, observa que en el proceso se encuentra acreditado en las Notas a los Estados Financieros con corte a 31 de diciembre de 2013, que CYB Bolívar en ese año poseía inversiones en catorce sociedades mercantiles, unas permanentes y otras temporales. (…) Por lo hasta aquí expuesto, la Sala colige que la participación de CYD Bolívar en sociedades mercantiles nacionales se ejecutó con carácter empresarial, lo que implica que realizó una actividad comercial gravada con ICA en

Bogotá D.C., a la luz de los planteamientos esgrimidos en la sentencia de unificación que aquí se reitera y por ello, los dividendos que derivaron de esta actividad comercial hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Es de resaltar que la actora declaró y pagó impuesto de industria y comercio respecto de los ingresos por dividendos que surgieron de las inversiones que posee de forma temporal, y dado que la jurisprudencia reiterada aclaró que el hecho de que a las inversiones contablemente se les dé el tratamiento de activos fijos, no exime del gravamen a esos ingresos, es preciso concluir que la totalidad de los dividendos sin distinción alguna deben ser gravados con ICA como lo planteó la accionada. Así, no tienen vocación de prosperidad los argumentos de apelación expuestos por la accionante, pues como se vio, resulta irrelevante el giro ordinario de los negocios de quien realiza la inversión, la condición de activos fijos de las acciones o la habitualidad y profesionalidad con que se efectúen las inversiones para establecer si los dividendos están gravados con ICA o no.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 ORDINAL 5 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 25

DIFERENCIA DE CRITERIOS QUE DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración El a quo levantó las sanciones por inexactitud aplicadas en los actos acusados, al considerar que existió una diferencia de criterios entre las partes, ya que la actora respaldó su actuación en la interpretación jurisprudencial apreciable en casos

similares, y que se encontraba vigente en el momento de los hechos y aún a la expedición de los actos objeto de control, aunque haya sido rectificada con posterioridad por esta Corporación. Por su parte, la administración en apelación solicitó mantener las sanciones por inexactitud porque a su juicio, la actora incurrió en la conducta sancionable al incluir en su declaración privada deducciones inexistentes, sin que haya existido una diferencia de criterios, por el contrario, estimó 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO que la contribuyente desconoció la norma aplicable al caso. De conformidad con lo que se resolvió en el acápite anterior, es claro que la contribuyente incluyó en su declaración privada deducciones inexistentes, con lo cual incurrió en una conducta calificada por la norma como inexacta, por lo que en principio debería mantenerse la sanción por inexactitud impuesta por la autoridad tributaria distrital. (…) Es así como la exclusión que efectuó la demandante de los dividendos que percibió en los bimestres II y III de 2013 por las inversiones permanentes que poseía en sociedades

mercantiles, atendió a la interpretación que hizo de las disposiciones que regulan la materia en discusión, motivo por el cual, se configuró una diferencia de criterios que da lugar al levantamiento de la sanción por inexactitud. No prospera el cargo. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN – Configuración La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CPACA) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00430-01(25963)

Actor: CONSTRUCTORA Y DESARROLLO BOLÍVAR S.A.S.

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C. – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS Temas : Impuesto de Industria y Comercio bimestres II y III de 2013.

Ingresos por dividendos. Sanción por inexactitud. Diferencia de

criterios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución n.° 836DDI053396 del siete (7) de octubre de 2015, por medio de la cual se profiere liquidación oficial a las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO BOLÍVAR S.A.S. en los bimestres 2, 3, 4 y 5 del año gravable 2013, y de la Resolución n.° DDI064767 del ocho (8) de noviembre de 2016, por la cual se desató el recurso de reconsideración, modificando la anterior liquidación oficial de revisión, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como valor a pagar por concepto del impuesto de industria y comercio de los bimestres 2 y 3 del año 2013, los valores determinados en la liquidación efectuada por este Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTE20-60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respectivamente, NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE la presente providencia al apoderado de la parte demandante Juan Camilo de Bedout Grajales a los correos electrónicos […]; al apoderado de la parte demandada Pedro Blanco Suárez en el correo electrónico […]; y al agente del Ministerio Público al correo […] SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. Déjense las constancias a que haya lugar.”

ANTECEDENTES

Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S. – CYD Bolívar – presentó en Bogotá D.C. las siguientes declaraciones del impuesto de industria y comercio -ICA-2:

Bimestre Total saldo a cargo Fecha de presentación II-2013 $70.273.000 28 de noviembre de 2014 III-2013 $73.000 28 de noviembre de 2014 IV-2013 $294.000 18 de septiembre de 2013 V-2013 $21.958.000 19 de noviembre de 2013 El 12 de mayo de 2015 el Distrito profirió el Requerimiento Especial 2015EE103166 mediante el cual propuso modificar las declaraciones anteriormente señaladas en el sentido de rechazar deducciones declaradas por la actora, e imponer sanción por inexactitud3. 1 Índice 2 del SAMAI. 2 CD de antecedentes administrativos visible a folio 314 del c.p.2. 3 Folios 236 a 276 del c.p.2. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO La sociedad presentó el 13 de agosto de 2015 corrección a las declaraciones del bimestre II en la que acogió parcialmente lo propuesto por el Distrito, de los bimestres IV y V en los términos del requerimiento especial, y liquidó la sanción por inexactitud reducida en cada periodo. En la misma fecha respondió el requerimiento

especial, en el que planteó sus inconformidades con las glosas no aceptadas, e informó las correcciones efectuadas4. La autoridad tributaria distrital expidió la Liquidación Oficial de Revisión 836DDI053396 del 7 de octubre de 2015 en la que mantuvo incólumes las glosas propuestas en el requerimiento especial5. Respecto del acto anterior, la demandante interpuso recurso de reconsideración el 9 de diciembre de 20156, resuelto por la administración mediante Resolución DDI064767 del 8 de noviembre de 2016, en la que reconoció las correcciones presentadas por la compañía y confirmó las modificaciones realizadas en la liquidación oficial a los bimestres II y III de 2013, así7:

CONCEPTO BIMESTRE II-2013 BIMESTRE III-2013

Impuesto a cargo $233.508.000 $339.000 Sanción por inexactitud $257.754.000 $426.000 Total saldo a cargo $490.262.000 $765.000 DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones8: “Las siguientes son las pretensiones de esta Demanda de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho:

A. A TÍTULO DE NULIDAD Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los Actos Administrativos demandados, se sirva declarar la Nulidad Absoluta de (i) la Resolución No.

836DDI053396 del 07 de octubre de 2015 proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección

Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión modificando las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la Compañía en el Distrito de Bogotá, por los bimestres 2°, 3°, 4° y 5° de la vigencia 2013 y se impuso sanción por inexactitud; y de (ii) la Resolución No. DDI064767 del 08 de noviembre de 2016, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Compañía, al haberse fundamentado una Falsa Motivación y en una transgresión de las disposiciones normativas aplicables a los presupuestos fácticos acaecidos en el presente caso. 4 CD de antecedentes administrativos visible a folio 314 del c.p.2. 5 Folios 101 a 144 del c.p.1. 6 CD de antecedentes administrativos visible a folio 314 del c.p.2. 7 Folios 146 a 167 vto. del c.p.1. 8 Folios 7 a 9 del c.p.1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se decrete como Restablecimiento del Derecho la firmeza de las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por la Compañía por los periodos 2° y 3° de la vigencia 2013, y en consecuencia se decrete que mi representada no adeuda suma alguna a la Autoridad Distrital con relación al mencionado tributo por dichas vigencias.

En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía con ocasión de la presente Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y se decrete una Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, le solicito respetuosamente a su Honorable Despacho, determine el importe parcial que efectivamente debe asumir la Compañía con relación al impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los periodos 2° y 3° de la vigencia 2013.

C. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como

consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA1610554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 13, 29, 83, 230, 363 de la Constitución Política. - Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 711, 730, 742, 743 del Estatuto Tributario. - Artículo 7, 164, 167 del Código General del Proceso. - Artículo 20 del Código de Comercio. - Artículo 32 y 35 de la Ley 14 de 1983. - Artículos 32, 34, 41, 42 y 113 del Decreto 352 de 2002. - Artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. - Artículo 1 del Acuerdo 21 de 1983. El concepto de la violación se sintetiza así:

A. Falsa motivación de los actos demandados

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO Alegó que la accionada obvió que la sociedad posee dos tipos de inversiones, unas corresponden a aquellas sobre las que se desarrolló la actividad comercial de intervención como asociado (de las que se declaró y pagó ICA) y otras que constituyen activos fijos, sobre las que no desarrolló una actividad habitual y profesional que constituya la materialización de actos de comercio, sino que percibe dividendos en forma pasiva. Por lo anterior, dijo que los actos controlados adolecen de falsa motivación al pretender gravar con ICA la totalidad de los dividendos percibidos por la compañía. Indicó que con el fin de acreditar la situación relatada anteriormente allegó con el escrito de demanda su contabilidad en la que se diferencian las inversiones realizadas con ánimo de permanencia y las adquiridas en desarrollo de su objeto social, así como el balance general por los años 2009 a 2013. Expresó que el tener un objeto social que la faculte para realizar inversiones en bienes muebles e inmuebles con el propósito de obtener una rentabilidad, no la limita para adquirir esporádicamente inversiones en sociedades nacionales con vocación de permanencia. Manifestó que sobre los dividendos derivados de las inversiones permanentes no se puede predicar la configuración del hecho gravable de ICA, pues no se configuró un acto de comercio.

B. Los actos enjuiciados gravaron con ICA rentas pasivas Expuso que los actos enjuiciados determinaron su sujeción pasiva al impuesto de industria y comercio a partir de su objeto social y de la ausencia de exclusión de los

dividendos de la base gravable del ICA. Consideró que la administración en contravía de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 32, 34, 41 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, 95 del Decreto 1333 de 1986 y 1 del Acuerdo 21 de 1983, concluyó que se configuró el hecho gravable sobre los dividendos percibidos por la demandante respecto de inversiones que constituían activo fijo. Aseguró que los dividendos que percibió a partir de inversiones permanentes no están gravados con ICA por no constituir un ejercicio habitual y profesional de la actividad de intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, en los términos del numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio.

C. Indebida interpretación de los artículos 20 del Código de Comercio, 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 32 y 35 de la Ley 14 de 1983

Explicó que la condición de habitualidad deviene del numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, y no del artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 como lo plantea el Distrito. Planteó que se configuró una nulidad de los actos demandados por indebida aplicación de los artículos 20 del Código de Comercio, 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, toda vez que la administración pretende gravar con ICA inversiones 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO permanentes realizadas de forma esporádica que no constituyeron un acto de comercio susceptible de ser considerado con actividad comercial para efectos del ICA.

D. Transgresión del principio de confianza legítima Sostuvo que la autoridad tributaria distrital violó los principios de confianza legítima, el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de buena fe al inaplicar al caso concreto la jurisprudencia vigente y reiterada en relación con la imposibilidad de gravar con ICA los dividendos provenientes de acciones que no se enajenan en el giro ordinario de los negocios9.

E. El Distrito determinó la sujeción pasiva a partir del objeto social de la actora Comentó que la demandada gravó los dividendos por el objeto social descrito en el certificado de existencia y representación legal de la demandante, sin considerar que debía analizar la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios

en Bogotá D.C. Lo anterior, a juicio de la actora constituye una violación por inaplicación de los artículos 32, 34, 41 y 42 del Decreto 352 de 2002, al determinar como sujeto pasivo de ICA a aquel que incluya en su objeto social actividades potencialmente gravadas

y en el mismo sentido, omitir la aplicación de disposiciones legales que regulan el hecho generador de este tributo. Así, advirtió que la entidad demandada estableció un nuevo hecho generador inexistente en la Ley.

F. Los dividendos obtenidos por la demandante no están gravados con ICA Destacó que las acciones que generaron los dividendos que pretende gravar la demandada se adquirieron con ánimo de permanencia y se registraron en el activo fijo de la sociedad, mientras que las acciones de las que se predica el ejercicio habitual y profesional de intervención en la constitución de sociedades comerciales, se registraron el activo movible.

Afirmó que la autoridad tributaria distrital reconoció a lo largo del proceso administrativo que la compañía posee dos tipos de inversiones e igualmente, resaltó que ha sido criterio jurisprudencial que los dividendos derivados de acciones que se obtienen para que formen parte del patrimonio no se consideran gravados a efectos del impuesto de industria y comercio.

G. Omisión de la doctrina probable vigente 9 Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 18750, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sentencia del 12 de septiembre de 2013. Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Exp. 18663, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sentencia del 2 de febrero de 2012. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 18383, C.P. William Giraldo Giraldo; Sentencia del 17 de noviembre de 2011. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 18277, C.P. William Giraldo Giraldo; Sentencia del 19 de mayo de 2011.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 18263, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; Sentencia del 5 de marzo de 1999. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 9086, C.P. Germán Ayala Mantilla; Sentencia del 25 de septiembre de 1992. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 4209, C.P. Guillermo Chahin Lizcano; Sentencia del 21 de agosto de 1992. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp 3412, C.P. Jaime Abella Zárate. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO Argumentó que la demandada desconoció el efecto jurídico de las decisiones del Consejo de Estado, al punto que el Distrito aseguró que la jurisprudencia reiterada constituye una interpretación errada.

H. La actuación administrativa se fundó en hechos ajenos a los de la presente discusión Manifestó que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión se fundaron en que los ingresos por dividendos derivados de inversiones que constituyen activo fijo no están expresamente excluidos y que la actora realizó una

actividad comercial derivada de la participación como asociado en la constitución de sociedades comerciales. Destacó que con ocasión de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la autoridad tributaria distrital determinó que la sociedad obtuvo rendimientos financieros y que estos se encontraban expresamente incluidos en la base gravable de ICA. Por lo anterior, concluyó que el Distrito incluyó un nuevo argumento en la resolución del recurso de reconsideración que había sido ajeno a la discusión administrativa, sobre la cual no pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción en sede administrativa, lo que implicó una violación al principio de correspondencia.

I. Los actos demandados no se motivaron ni sustentaron en el material probatorio Alegó que los actos acusados no se fundaron en los hechos probados sino en simples inferencias lógicas que no constituyen fuente de derecho.

J. Aplicación indebida del artículo 117 del Decreto 807 de 1993

Explicó que el artículo 117 del Decreto 807 de 1993 fue aplicado de forma indebida por la administración, pues para que el Distrito pudiera fijar la base gravable mediante un estimativo, tenía que cumplirse el supuesto de que la contribuyente no hubiese demostrado a través de su contabilidad el monto de los ingresos brutos registrados en la declaración, lo que en este caso no ocurrió. Detalló que del acto preparatorio se desprende que la accionada no pretendía modificar el renglón de ingresos sino el de “Deducciones, exenciones, actividades no sujetas”.

K. A CYD Bolívar se le impusieron cargas que no está obligada a soportar

Teniendo en cuenta que a lo largo del escrito de demanda se demostró que la sociedad actora no realizó el hecho generador del impuesto de industria y comercio y en consecuencia, no es sujeto pasivo del mismo, exigirle que tribute contraría el espíritu de justicia tributaria e implicaría imponerle cargas que no le corresponden.

L. Existió una doble tributación por parte de la actora

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO Afirmó que el ICA no puede imponerse sobre utilidades que ya pagaron ICA en cabeza de las sociedades que las generaron, por lo que no existe un hecho generador del impuesto de industria y comercio en cabeza de quien recibe los dividendos, máxime si se trata de tenencia pasiva de acciones que no se adquirieron a través del ejercicio habitual y profesional de una actividad comercial.

M. La demandada confundió el recurso de reconsideración con una solicitud de revocatoria directa Expresó que en la parte resolutiva de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se evidencia que el Distrito estableció que el término para acudir

ante la jurisdicción contencioso administrativa debía contarse a partir de la notificación de la liquidación oficial, con lo que le otorgó el trámite de revocatoria directa, lo que comporta una violación al artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 por indebida aplicación10.

N. Improcedencia de la sanción por inexactitud Planteó que no estaba obligada a pagar ICA en relación con los dividendos obtenidos por la inversión permanente en acciones, sin el ejercicio habitual y profesional de un acto de comercio. Por tanto, los ingresos declarados no son falsos, equivocados, incompletos o desfigurados.

En ese sentido, estimó que no puede imponerse sanción por inexactitud, ya que no se configuró ningún hecho sancionable. Adicionalmente, resaltó que la jurisprudencia ha sido enfática en que en materia de derecho administrativo sancionador, el Estado no puede imponer sanciones fundado en criterios meramente objetivos. Expuso que la actora fue objeto de una sanción automática, sin que se hubiesen demostrado los elementos necesarios para su imposición.

O. Diferencia de criterios Indicó que en este caso se presentó una diferencia de criterios entre las partes, en cuanto al derecho aplicable, que se concreta en la diferencia de interpretación jurídica y razonable de la compañía y la administración respecto de los actos de comercio que se consideran actividades comerciales para efectos del ICA.

Sustentó que el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 preceptuó que se consideran comerciales para efectos de ICA “Las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio”. A su vez, el artículo 20 del Código de Comercio estableció en su

numeral 5 que la intervención como asociado en sociedades comerciales se considera un acto mercantil. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales requiere de la habitualidad y profesionalidad para ser considerado como un acto de comercio. 10 Sentencia del 15 de marzo de 2012. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 16660, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00430-01 (25963)

Demandante: Constructora y Desarrollo Bolívar S.A.S.

FALLO Así, la interpretación jurídica de la actora fue que para que la intervención como asociado en la constitución de sociedades sea considerado un acto de comercio es necesario que se realice de manera habitual y profesional. De otro lado, la accionada consideró que la intervención como asociado en la constitución de sociedades es una actividad comercial por lo que todos los dividendos se encuentran gravados con ICA. Entonces, solicitó que se revocara la sanción por inexactitud por existir una diferencia de criterios aludida a juicios eminentemente jurídicos y dado que las cifras se registraron en forma completa y verdadera en la declaración privada de ICA de la

actora.

P. De forma subsidiaria, aplicar el principio de favorabilidad En caso de que se