CE - 25000-23-37-000-2017-01814-01(25753)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753]

Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, en los alegatos de conclusión de segunda instancia, hizo referencia a la caducidad de la facultad sancionatoria de la UGPP y a la modificación del IBC en el caso de vacaciones, incapacidades, suspensiones y permisos no remunerados. Al respecto, se advierte que la caducidad no se propuso como cargo en la demanda y frente a los demás, no fueron objeto del recurso de apelación, motivo por el cual, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la apelación, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328, 320

PJ: Son procedentes los ajustes por mora liquidados?

PLANILLA INTEGRADA DE LIQUIDACIÓN DE APORTES / PAGO DE APORTES

AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Una vez verificadas las planillas PILA aportadas como prueba con la demanda (…) en los siete (7) casos analizados se probó que la sociedad demandante realizó el pago de los aportes al subsistema de salud, razón por la cual, no le asiste razón a la UGPP al determinar ajustes por mora respecto de los trabajadores analizados, pues debe tenerse en cuenta que los aportes a salud se pagan de manera anticipada. Los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación?

CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Conforme al artículo 137 del CPACA, norma aplicable al caso, la falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Para que se configure dicha causal de nulidad es necesario verificar: (i) la existencia de un acto administrativo que esté motivado, pues de lo contrario, se estaría frente a una causal de anulación distinta, la de falta de motivación y (ii) la evidencia de divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la Administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión objeto de cuestionamiento por parte del administrado. De este modo, quien alegue 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación, debe probar: (a) error de hecho: (i) porque los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o (ii) porque esta omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente o (b) error de derecho ante el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación. De acuerdo con los anteriores criterios es claro que, en el caso concreto no se configura la falsa motivación de los actos administrativos demandados, porque está acreditado que los hechos determinantes de la decisión –mora e inexactitudestuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 Los pagos por auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal tienen naturaleza no salarial? Deben conformar el IBC para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / SALARIO / CONCEPTO DE

SALARIO / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE SALARIO / INGRESO BASE DE

COTIZACIÓN / APLICACIÓN DE LA NORMA LABORAL / ELEMENTOS NO

CONSTITUTIVOS DE SALARIO / TRANSPORTE / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / REGLA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

[L]a base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones. Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros; (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente

u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA Se precisa que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibídem no hace parte de la base. (…) [A] partir del contenido de la sentencia de unificación (regla 1), se tiene que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC, por lo tanto, no está sometido a límite legal alguno. Situación diferente ocurrirá si los pagos fueron salariales y las partes acordaron que no integrarán el IBC, pues en ese supuesto aplica el citado límite. Además, el propio legislador en el artículo 128 del CST dispuso expresamente que lo que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones y no para enriquecer su patrimonio, v. gr. para pagar los medios de transporte, no retribuyen el servicio y, por ende, no son considerados salariales ni base de cuantificación de las contribuciones al sistema de la protección social. Por lo anterior, para la Sala los pagos por concepto de «Auxilio

Transporte, Cuenta Auxiliar 513510 Temporales –Cuenta Auxiliar 529545 Taxis y Buses» al no constituir salario, como lo reconoció la UGPP en los actos demandados, no integran la base gravable para los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, por ende, tampoco están sujetos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128, 127

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García La UGPP se extralimitó en sus funciones al determinar los factores que constituyen o no salario para integrar el IBC?

UGPP / COMPETENCIA DE LA UGPP / COMPETENCIA DE LA SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UGPP / FUNCIONES DE LA

SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UGPP /

LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

[D]ebe señalarse que del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013

(arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá́ proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella. De igual forma, la entidad tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones en el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA comprende la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC. En ejercicio de la anterior atribución, la entidad puede analizar todos los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los contratos laborales, todo, con el objeto de verificar qué pagos de los que recibe el trabajador deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, pues en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 156 / DECRETO 169 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 5021 DE 2009 – ARTÍCULO 7, 18, 20) / DECRETO 575 DE 2013 – ARTÍCULO 19, 21

CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS

[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01814-01(25753)

Actor: G Y J FERRETERÍAS SA

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

FALLO

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada1 contra la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso2: «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 2016-00458 del 14 de junio del 2016, mediante la cual la UGPP le profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013, y le fue impuesta sanción por inexactitud; y de la Resolución No. RDC-328 del 14 de junio de 2017, a través de la cual se modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP a realizar una nueva liquidación, en la que se excluyan los ajustes por mora liquidados para los siete (7) trabajadores, períodos y subsistema detallados en el cuadro expuesto en la parte

motiva. TERCERO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […]». ANTECEDENTES El 29 de octubre de 2015 la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a G Y J Ferreterías SA el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 1122, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por el periodo de enero a diciembre de 2013. Acto administrativo que se notificó por correo certificado el 30 de noviembre de 20153. El 14 de junio de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00458, «por mora e inexactitud, en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por el periodo de enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por el periodo de enero a diciembre de 2013» por un monto de aportes de $86.888.300, discriminados así: inexactitud por $81.718.400 y mora por $5.169.9004. También se impuso sanción por inexactitud por $49.031.040. El acto administrativo se notificó por correo certificado el 18 de junio de 20165. El 18 de agosto de 2016, la apoderada de G y J Ferreterías SA interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión6. 1 SAMAI Índice 2. Archivos: «23_ED_CDFOLIO1_17APELACION(.pdf) NroActua 2» y

«19_ED_CDFOLIO1_13APELACION(.pdf) NroActua 2», respectivamente. 2 SAMAI índice 2. Archivo: «11_ED_CDFOLIO1_05SENTENCIA2017 01814(.pdf) NroActua». 3 Fl. 104 CD Carpeta: «1. REQUERIMIENTO PARA D Y C». Archivos: «201515200580111711447967256049.pdf» y «GUÍA RN487171347CO REQ DECLARAR RAD 201515000666521 EXP 5428». 4 Fl. 104 CD Carpeta: «3. LIQUIDACIÓN OFICIAL». Archivo: «201515200580111711465919694720». 5 Así consta en el numeral 2 de antecedentes de la Resolución RDC 328 de 14 de junio de 2017. 6 Fl. 104 CD Carpeta: «4. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN». Archivos: «201650052725892-1.pdf» y «2016500527258922.pdf». 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA El 14 de junio de 2017, la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución nro. RDC 328, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes a la suma de $83.855.500, discriminados así: inexactitud por $78.722.500 y mora por $5.133.000. También se modificó la sanción por inexactitud y se fijó en cuantía de

$47.233.500. Acto que se notificó por correo electrónico el 16 de junio de 20177. DEMANDA La sociedad G y J Ferreterías SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA.- DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial RDO-2016-00458 del 14 de junio de 2016 y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración Resolución RDC 328 de fecha 14 de junio de 2017. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar las resoluciones sin efectos jurídicos». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política • Artículos 51, 53, 127, 128 y 186 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 711, 712, 717 y 719 del Estatuto Tributario • Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 3 y 137 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 • Artículo 19 del Decreto 1772 de 1994 • Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998 • Artículo 7 del Decreto 1406 de 1999 • Artículo 1 del Decreto 3033 de 2013

• Decreto 2463 de 2001 • Decreto 2943 de 2013

Como concepto de la violación, expuso en síntesis lo siguiente9:

1. Ajustes por mora por $5.133.000 7 Fl. 40. CD Carpeta: «PRUEBAS Y ANEXOS 2». Archivos: «RDC 328 G Y J FERRETERIAS S A» y «correo electrónico notificación resolución RDC 328». 8 Fl. 13. 9 Fls. 21 a 37.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA Indicó que los ajustes por mora no corresponden a la realidad porque la empresa pagó los aportes al sistema de la protección social de manera cumplida.

Solicitó que: (i) se valoren y apliquen los pagos contenidos en las planillas PILA que allegó en medio digital y (ii) que, en caso de duda sobre los pagos, se oficie al operador de información para que corrobore por cuales trabajadores y periodos fiscalizados no existe saldo por concepto de mora.

2. Ajustes por inexactitud por $78.722.500 y sanción por inexactitud por

$83.855.500 Sostuvo que la UGPP modificó sin justificación la información reportada dentro del proceso de fiscalización. Además, incluyó conceptos que por voluntad de las partes se excluyeron del IBC y que por su naturaleza no son salariales.

Adujó que en el proceso de fiscalización se vulneró el principio de correspondencia que debe existir entre las planillas PILA, el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por las siguientes razones: 2.1 La UGPP modificó el valor del IBC declarado en las planillas PILA y en las nóminas reportadas Mencionó que la sociedad incluyó en el IBC la totalidad de los pagos con naturaleza salarial (sueldo, horas extras, comisiones e incapacidades). Y en el caso de las vacaciones tuvo en cuenta el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del descanso (art. 70 del Decreto 806 de 1998). Aseguró que la entidad modificó el IBC y determinó inexactitudes que no corresponden a la realidad, en razón a que: (i) alteró los días efectivamente laborados, (ii) incluyó conceptos no salariales, (iii) no tuvo en cuenta la información reportada ni atendió las aclaraciones del aportante y (iv) desconoció los pactos entre las partes sobre sumas no constitutivas de salario y el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 2.2. No tuvo en cuenta las incapacidades, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas Sostuvo que en los casos de trabajadores que presentaron varias novedades en un mismo periodo (vacaciones, incapacidades, licencias remuneradas y no remuneradas, suspensiones, etc.), la demandada no calculó el IBC conforme a cada situación. Explicó que para cada novedad existe una forma diferente de determinar el IBC, por ejemplo, por los días de incapacidad la base es el valor de la misma, y por los días

de vacaciones y permisos remunerados, el cálculo se efectúa sobre la base del periodo anterior a la novedad. Indicó que la licencia no remunerada es una de las causales taxativas de suspensión del contrato de trabajo según el CST y que durante la misma cesa la obligación de 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA pagar el salario, pero no la de realizar aportes a salud y pensión en la proporción que corresponde al empleador sobre la base conformada por el último salario reportado con anterioridad a la novedad (art. 71 del Decreto 806 de 1998). Expuso que lo que recibe el trabajador cuando está incapacitado es un auxilio económico que no tiene la connotación de salario y, por lo tanto, no constituye base para la liquidación de aportes al SENA, ICBF y CCF. Aclaró que durante los períodos de incapacidad se pagan aportes a salud y pensión, y no a riesgos laborales, ante la ausencia de prestación del servicio y de peligro de un accidente o enfermedad de origen laboral, lo que también ocurre en el caso de licencias o vacaciones. Precisó que si en un mismo periodo existen varias novedades deben efectuarse liquidaciones por cada una, teniendo en cuenta los días y forma particular de calcular el IBC, por lo tanto, pidió que, con base en las pruebas sobre incapacidades, vacaciones, suspensiones y licencias, se recalculen los ajustes de

los trabajadores que presentaron esas novedades. Agregó que la UGPP erró porque tomó como IBC lo devengado en el mes en el que ocurrió la novedad. 2.3. Vacaciones disfrutadas Señaló que lo pagado por las vacaciones disfrutadas no constituye salario porque se trata de un descanso remunerado y, en esa medida, no integran el IBC de aportes a salud, pensión y riesgos laborales cuya base es el salario mensual, no obstante, hacen parte de la base de aportes para SENA, ICBF y CCF (art. 17 de la Ley 21 de 1982). Puso de presente que la UGPP determinó aportes a salud sobre el valor de las vacaciones en tiempo y aumentó la base sin justificación. Solicitó que se revisen las pruebas (certificaciones del revisor fiscal) donde se evidencian los días y valores pagados por ese concepto. 2.4. Otros pagos no detallados en nómina Afirmó que el IBC para el pago de los aportes lo integra únicamente el salario percibido y los factores que lo constituyen (art. 127 del CST). La UGPP calificó el concepto «otros pagos no detallados en nómina» como no constitutivo de salario y los llevó al cálculo del límite del 40%, sin tener en cuenta que esos rubros no se incluyeron en la nómina del trabajador porque no ingresaban a su patrimonio. Agregó que los citados valores fueron tomados de la contabilidad de la aportante. 2.5. Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Explicó que la UGPP incluyó en el IBC los pagos registrados en la «Cuenta Auxiliar

513510 Temporales – Cuenta Auxiliar 529545 Taxis y Buses», que según el artículo 128 del CST no constituyen salario porque corresponden a medios de transporte, se pagan para el desempeño de las funciones para las que fue contratado el trabajador y no incrementan su patrimonio. En esa medida, no hacen parte del IBC. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA Manifestó que se vulneró el derecho a la defensa del aportante porque en los actos acusados no se explicó el razonamiento jurídico que llevó a la Administración a concluir que dichos valores deben estar dentro del IBC, pues tan solo se expuso que «se tendrán en cuenta a efectos de lo que dispone el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010»10. Indicó que se incurrió en falsa motivación, toda vez que la entidad no probó los hechos determinantes de la decisión y aquellos que tuvo en cuenta no existieron o se apreciaron equivocadamente.

3. Extralimitación de funciones de la UGPP Hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 201011, que trata sobre la interpretación del artículo 128 del CST para la deducción en renta de pagos por concepto de bonificaciones a trabajadores y el requisito de la cotización al sistema de la protección social para su procedencia.

Afirmó que la UGPP carecía de competencia para determinar qué pagos eran o no salariales, por lo que se apropió de la función de los jueces laborales. Además,

desconoció la validez de los pactos de desalarización y que los pagos eran por mera liberalidad.

4. Falta de motivación Aseguró que la liquidación oficial carece de claridad y precisión en las observaciones de las presuntas inexactitudes y en señalar cuál fue el método utilizado para determinar los pagos salariales y no salariales. Agregó que la demandada se limitó a copiar, pegar y reiterar lo expuesto por la sociedad en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, sin profundizar en el caso concreto.

5. Ausencia del análisis probatorio Sostuvo que se vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa toda vez que de la lectura de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y de la verificación del archivo SQL adjunto, se evidencia que la UGPP no realizó un análisis de las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir y con el recurso de reconsideración. Solicitó que la valorización probatoria se haga con imparcialidad, racionalidad y conforme a la sana crítica.

OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: 10 Fl. 31. 11 Exp. 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 Fls. 63 a 104. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753]

Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA Adujo que los actos acusados no están motivados falsamente, por el contrario, se profirieron con base en hechos ciertos, en las pruebas allegadas y en la norma aplicable. Agregó que la finalidad de los mismos fue determinar la correcta, adecuada y completa liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales.

Indicó que a la actora no se vulneró el debido proceso en tanto se le concedió las oportunidades legales para ejercer el derecho de defensa, las decisiones se fundamentaron en el acervo probatorio, se le notificó en debida forma cada una de las actuaciones administrativas y estas se enmarcaron en el ordenamiento jurídico. Señaló que la entidad cuenta con normas propias para la imposición de la sanción y para ello basta con que se incurra en la conducta de inexactitud. Expuso que revisadas las planillas Tipo M, entregadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, se estableció el pago de aportes a salud, pensión, SENA, ICBF y CCF, pero no a la ARL. Que al momento de resolver el recurso de reconsideraron se validaron nuevamente las planillas pero no resultaron pagos pendientes por aplicar, lo que dio lugar a que se confirmaran los ajustes por mora. Se refirió al caso de los trabajadores Estanislao Camacho Arley Geraldo, Molina León Adriana y Bolaños Cañola Nelson Enrique. Mencionó que de la lectura y confrontación del requerimiento para declarar y/o corregir con los actos acusados, se evidencia que se cumple con el principio de

correspondencia porque el proceso de determinación se contrae a la autoliquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social de enero a diciembre de 2013. Frente a la afirmación de la actora, conforme con la cual, «la unidad de forma arbitraria, modificó la base del cálculo del Ingreso Base de Cotización -IBC-, a fin de declarar inexactitud que no corresponde a la realidad, alterando los días efectivamente laborados e incluyendo conceptos no salarias como no constitutivos de salario»13, indicó que no se especificaron los casos en los que se presentó la citada irregularidad. Sin embargo, tomó como ejemplo los trabajadores Becerra Ayala Hervin Andrés, Palacios Aya Carlos Alberto y Arroyo Martínez Sandro, y concluyó que el IBC del archivo SQL coincide con los pagos reportados en la nómina (sueldo, horas extras, auxilio de transporte legal y/o extralegal, incapacidad, según el caso); aclarando que se tuvo en cuenta el excedente del límite del 40% de los pagos no salariales. Respecto del cargo relacionado con las incapacidades, suspensiones y permisos o licencias no remuneradas, precisó que la demandante no identificó qué trabajadores tuvieron error en la determinación de las contribuciones, pero según el archivo SQL solo Díaz González Marco Tulio presentó coexistencia de novedades para el periodo de diciembre de 2013. Verificó los trabajadores Clavijo Gómez Fransein, Hernández Vargas Raúl Fernando y Zabala Ossa José David, que tuvieron novedades de vacaciones e incapacidad y constató que los valores a partir de los cuales se calculó el IBC en el archivo SQL

coinciden con la nómina. Además, concluyó que los ajustes por inexactitud que 13 Fl. 73. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2017-01814-01 [25753] Demandante: G Y J FERRETERÍAS SA resultaron en salud se produjeron porque no se incluyó en el IBC la totalidad de los pagos salariales. Afirmó que las vacaciones disfrutadas hacen parte del IBC para calcular los aportes a salud y pensión, en tanto que las vacaciones compensadas en dinero se integran al IBC para los aportes al SENA, ICBF y CCF, y cuando los valores no se incluyen según el sistema y novedad de que se trate, se generan ajustes. Revisó los trabajadores Vega Achurry Luis Eduardo, Eraso Rivas Luis Eduardo y Morales Avella Carlos Andrés, a partir de lo cual concluyó que el IBC del archivo SQL se estableció correctamente y que los pagos realizados en la PILA fueron inferiores porque no se incluyeron la totalidad de los pagos salariales. Sostuvo que los pagos no salariales no pueden exceder el 40% del total de la remuneración, de suerte que en los casos en los que se supere el