CE - 25000-23-37-000-2018-00232-01(25760)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

P.J.: ¿Se violó el principio de correspondencia establecido en el artículo 711

del Estatuto Tributario?

PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA DECLARACION EL

REQUERIMIENTO Y LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN – Alcance / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA DECLARACION EL REQUERIMIENTO Y LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN – No se configura La sala inicia por precisar que el principio de correspondencia descrito en el artículo 711 del Estatuto Tributario, exige que la liquidación oficial de revisión debe contraerse a los hechos analizados en el requerimiento especial o en la ampliación de este, pues dicho requerimiento fija por primera vez los puntos de desacuerdo de la Administración, revela los hechos considerados inexactos y cuestiona la presunción de legalidad de la declaración privada. Este principio también debe ser acatado en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, debido a que agota la vía gubernativa y, por lo tanto, debe guardar coherencia con los hechos controvertidos en la actuación administrativa. Al respecto, debe destacarse que esta Sección ha precisado que el principio de correspondencia se hace efectivo cuando los «hechos» reportados en la declaración privada coinciden con las «glosas» del requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Lo que no es óbice para que la administración pueda incluir o mejorar los argumentos en sustento de una glosa propuesta en el requerimiento especial para la correcta determinación del

impuesto. Verificado el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión por parte de la Sala, se constató que la DIAN le glosó a la actora el rechazo parcial de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos llevada a la declaración de renta del año gravable 2013, porque la inversión sobre la que esta se liquidó excedió el monto del proyecto acordado en el contrato de estabilidad jurídica. Sin embargo, esto no impedía que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la autoridad tributaria adicionara argumentos o razones que mejoraran el sustento del rechazo, como ocurrió con el incumplimiento de los requisitos del contrato de estabilidad jurídica (pago de la prima y aprobación del competente de la mayor inversión) y la falta de prueba de que la inversión adicional se amparó en ese mismo contrato, pues, en definitiva, todo ello converge en la misma glosa de improcedencia de la referida deducción. Adicionalmente porque, esos nuevos argumentos fueron `expuestos en respuesta a la discusión que planteó la actora en el recurso de reconsideración en el acápite “fundamentos de la controversia” por desconocimiento de la Ley 963 de 2005, del Decreto Reglamentario 2950 de 2005, los documentos Conpes 3366 y 3406 de 2005 y las situaciones jurídicas consolidadas; lo que se constata en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en la que previo a desarrollar la nueva argumentación en relación con cada una de las citadas violaciones de normas y actos administrativos, se advirtió: “(…) se observa frente a lo alegado en el recurso

de reconsideración lo siguiente:” Es así, que al confrontar el acto previo y el liquidatorio con el contenido de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se observa identidad en la glosa, solo que, cimentada en forma adicional en que no está probada la mayor inversión, el pago de la prima adicional, y las aprobaciones de la autoridad competente; con lo que ahondó en la argumentación del desconocimiento de la deducción por inversión en activos fijos. Existiendo identidad en la glosa propuesta por la Administración y siendo posible sustentar el desconocimiento de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos con nuevos y mejores argumentos, la Sala concluye que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración guardó correspondencia con el 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión tal como lo ordena el artículo 711 del Estatuto Tributario, aunado a que a la actora se le garantizó el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, motivo por el cual no prospera este cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 711

DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS

EN VIRTUD DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA - Requisito /

BENEFICIO DE ESTABILIZACIÓN NORMATIVA – Criterios. Montos de

inversión / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN VIRTUD DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICAProcedencia Para dar solución al debate planteado, se precisa que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, si bien no se encontraba vigente para el año gravable 2013 por derogatoria expresa del artículo 1° de la Ley 1430 de 2010, esta misma norma es aplicable en el caso analizado en cuanto estableció: «Quienes con anterioridad al 1° de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior (sic) tres (3) años». Supuesto que presenta en el caso analizado, toda vez que el 31 de octubre de 2008, el contribuyente solicitó la suscripción del contrato de estabilidad tributaria, y entre otras normas estabilizó el artículo 158-3 ibídem, acuerdo que fue autorizado el 3 de mayo de 2010. En esa medida el referido artículo 158-3, para el caso bajo examen, permitía deducir del impuesto sobre la renta el 30% de la inversión que se realizara en activos fijos reales productivos en virtud del contrato de estabilidad jurídica. (…) Así las cosas, el beneficio de estabilidad jurídica no está limitado al

monto total de la inversión indicado en el contrato, pues en el transcurso de su vigencia no solo es posible realizar inversiones adicionales en el marco del proyecto acordado para la suscripción del contrato de estabilización jurídica, sino que esto hace parte del propósito de la Ley 963 de 2005, por lo mismo, la prerrogativa de estabilidad normativa tampoco está supeditada al cronograma del proyecto de inversión. En concordancia con lo anterior, los beneficios que se derivan del contrato de estabilidad tributaria, como la deducción de inversión en activos fijos reales productivos (norma estabilizada), procede sobre las inversiones pactadas en el contrato y las adicionales que se realicen en virtud del mismo. (…) Para la Sala las pruebas anteriores evidencian la improcedencia del rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en discusión, pues la actora acreditó que, por causa de una reprogramación de la inversión, en el año gravable 2013 realizó una mayor inversión a la inicialmente pactada para esa vigencia, pero igualmente amparada en el convenio de estabilidad normativa, puesto que como lo precisó la Sección, la Ley 963 de 2005 no restringió que el beneficio de estabilización normativa opere sobre los montos de inversión efectivamente realizados y que sean adicionales a los pactados en los contratos. (…) Así que se encuentra demostrado que la inversión del año 2013 estaba amparada en el contrato. El mayor valor versus el inicialmente programado por ese ejercicio fiscal, se deriva de una reprogramación que fue informada a la autoridad competente, Ministerio de Minas y Energía, y hacía parte del compromiso total de inversión equivalente a $1.922.578.000.000, misma por la

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. cual había pagado la parte actora la correspondiente prima en cuantía de $9.612.890.717. Y esa es la razón por la que no debía pagar una prima adicional, en tanto solo se modificó el valor de la inversión del año 2013, pero no el monto total de la inversión pactada por el que ya se había satisfecho el pago de la prima. Fue hasta el año 2014 y 2015 en que el contribuyente realizó una inversión adicional a la acordada, y está probado que esa modificación fue informada y autorizada por el Ministerio de Minas y Energía, así como el pago del mayor valor de la prima. Amén de lo anterior, se advierte que los antecedentes no dan cuenta de que la reprogramación de los montos de inversión efectuada en el año 2013, hubieren derivado en un incumplimiento del Contrato EJ018 de 2010. Por todo lo expuesto, encuentra la Sala procedente la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, que fue solicitada por la apelante en la declaración de renta del período gravable 2013. Prospera la apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración

No habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) puesto que en el expediente no se encuentra acreditada su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CPACA) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00232-01(25760) Demandante EMGESA S.A. E.S.P. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Renta 2013. Deducción por inversión en activos fijos reales productivos bajo contrato de estabilidad jurídica. Pruebas de la inversión. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 20201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió lo siguiente: 1 En CD a folio 330 cuaderno principal. SAMAI, índice 2 expediente digital, reglón 9. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 009934 del 14 de diciembre de 2017, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento TÉNGASE como liquidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. De conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. CSJBTA20-60del 16 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFIQUESE electrónicamente la presente providencia a las siguientes partes procesales: (…). QUINTO. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado si existiere, el remanente de lo consignado para gastos del proceso, para lo cual deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de abril de 2014, EMGESA S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto

de renta del año gravable 2013, en la que registró un impuesto a cargo de $262.575.686.000. Previo requerimiento especial2, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 3124120160000122 del 26 de diciembre de 2016, mediante la cual modificó la declaración privada, para desconocer de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos la suma de $52.622.741.000 de la declaración de renta del año gravable 2013. Lo que llevó a determinar el impuesto a cargo en la suma de $275.752.954.000, e imponer sanción por inexactitud de $21.049.098.000. Contra el acto anterior, EMGESA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidió mediante Resolución Nro. 009934 del 14 de diciembre de 2017, en el sentido de modificar la liquidación oficial solamente en lo referente a la sanción por inexactitud que se recalculó en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el saldo a pagar determinado, equivalente a $13.155.686.000. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones3: «3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 2 Nro. 900006 del 11 de abril de 2016. 3 Folio 4 cuaderno principal.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. • Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos (sic) de Grandes Contribuyentes - DIAN, modificó la Liquidación Privada presentada por EMGESA el 11 de abril de 2014 (Formulario No. 1104600007210) correspondiente al impuesto sobre la renta del año gravable 2013, determinando una nueva obligación impositiva y fijando una sanción por inexactitud. • Resolución No. 9934 del 14 de diciembre de 2017 por la cual la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN decide el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016, confirmando la suma de $26.311.372.000 que corresponde al mayor impuesto sobre la renta determinado por la DIAN, más la sanción por inexactitud. 3.2. Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por EMGESA el 11 de abril de 2014 (Formulario No. 1104600007210) correspondiente al Impuesto sobre la renta del año gravable 2013, se encuentra en firme y por tanto EMGESA no está obligada a

cancelar ni el mayor impuesto, ni la sanción por inexactitud que determinó la DIAN.» A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 6, 29, 150-12 y 338 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005; 158-3, 640, 647 y 711 del Estatuto Tributario; Decreto 1766 de 2004; Decreto 2950 de 2005 (modificado por los Decretos 133 de 2006 y 1474 de 2008); 20 del Decreto 4048 de 2008; los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005; y el Concepto DIAN Nro. 100202208-811 del 2016. El concepto de la violación se resume así4:

1. Discutió que la Administración transgredió el principio de correspondencia establecido en el artículo 711 de Estatuto Tributario porque en el requerimiento especial y la liquidación oficial se glosó la deducción por inversión en activos fijos reales productivos prevista en artículo 158-3 ibidem en razón a que no respetó el límite de la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, sin embargo, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración incluyó la glosa referida al rechazo de la deducción especial por el incumplimiento de los requisitos para la procedencia de la estabilidad jurídica (pago adicional de la prima de estabilidad) y la falta de prueba de la mayor inversión realizada en el año gravable 2013 según el proyecto acordado en el contrato de estabilidad jurídica.

Manifestó que la DIAN no tiene competencia para referirse al cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la estabilidad jurídica y que no es cierto que lo pretendido por EMGESA es tomar la deducción sobre toda su actividad económica. Esto último porque según certificado del revisor fiscal la deducción solicitada corresponde solamente al proyecto EL QUIMBO, lo cual se corrobora con el informe de auditoría del año 2013 sobre el contrato de estabilidad jurídica y con el informe semestral de auditoría del 1° de abril al 30 de septiembre de 2013 expedido por SEDIC S.A. INGENIEROS, documentos que además acreditan el valor de la inversión y las razones que originaron los cambios en el cronograma de inversión. Explicó que, por inconvenientes técnicos se debió reprogramar la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, pero eso no implica que la inversión sobre la que se solicitó la deducción no se hubiera realizado en el año 2013. 4 Folios 7 a 41 cuaderno principal. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Agregó que, con la inclusión de esa nueva glosa en la etapa de decisión del recurso de reconsideración, la Administración también incurrió en la violación del debido proceso y derecho de defensa de EMGESA y desatendió el artículo 6º constitucional referido a la responsabilidad de los funcionarios públicos.

2. Consideró que con los actos enjuiciados, se desconoció por falsa motivación la Ley 963 de 2005 sobre estabilidad jurídica y el artículo 158-3 del Estatuto Tributario en relación con la deducción por inversión en activos fijos productivos, como también los principios constitucionales del debido proceso, de legalidad y predeterminación de los tributos.

Eso, porque de acuerdo con la Ley 963 de 2005, EMGESA estabilizó la aplicación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario según Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-018 del 20 de diciembre de 2010, además pagó la prima de estabilidad equivalente a $9.612.890.717 del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, respecto del cual se hicieron inversiones adicionales a partir de 2014 acordadas previamente con el Comité de Estabilidad Jurídica con un total de prima adicional de $20.569.902.054. Prueba de que en el año 2013 se llevó a cabo la inversión acordada es la consignación de la prima de estabilidad pagada de $20.569.902.054 y la comunicación remitida al Ministerio de Minas y Energía del 19 de diciembre de 2014 en el que se solicitó la aprobación de la liquidación de las primas adicionales. Lo cual se corrobora con el informe de auditoría de dicho contrato emitido por la firma Ernst & Young (en adelante EY) el 26 de marzo de 2014, en el que también se indicó sobre la ejecución y cumplimiento de los compromisos adquiridos por EMGESA para el año gravable 2013. Explicó que se proyectó una inversión de $1.922.578.000.000 a ejecutarse

en un período de 8 años (2008 a 2015), sin embargo, como consta en el informe de auditoría del año 2013 emitido por EY y la comunicación remitida al Ministerio de Minas y Energía fue necesaria la reprogramación del cronograma de la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, tras lo cual, la suma de inversión acumulada debía ser $1.489.632.000.000, de lo cual alcanzó $1.369.522.000.000. Sin embargo aclara que en todo caso el monto de la inversión comprometido inicialmente no se aumentó, el incremento de la inversión se dio a partir del año 2014, momento para el cual, liquidó y pagó una prima adicional, y lo mismo ocurrió en el año 2015. Indicó que en ningún momento se incumplió el contrato de estabilidad ya que las inversiones se realizaron en cumplimiento de las obligaciones contractuales y de la Ley 963 de 2005, incluso la inversión prometida fue mayor llevando consigo el pago de una prima total de $20.569.902.054, y que para el año 2013 se invirtió la suma de $536.837.242.885 de los cuales sólo $495.601.136.667 fueron tomados como base para calcular el beneficio del artículo 158-3 en cuantía de $148.680.341.000 (30% de la inversión), tal y como fue certificado por el revisor fiscal de EMGESA.

3. Advirtió que no es procedente que en los actos administrativos rechacen la deducción bajo el argumento de que en el año 2013 se habría excedido el 30% de la inversión establecida en el cronograma de inversión, porque lo

determinante no es la periodicidad de la inversión (el cronograma), sino el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 963 de 2005 y el 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante: Emgesa S.A. E.S.P. artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Y de acuerdo con la citada ley, la garantía de la estabilidad no se limita al monto de la inversión comprometida en el proyecto presentado. Sostuvo que la decisión administrativa acusada desconoció el Decreto 2950 de 2005 y los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, y esto violó la situación jurídica consolidada a favor de la actora, además de los principios de buena fe y confianza legítima, puesto que ninguna de esas disposiciones limitó la procedencia de la estabilidad normativa al cronograma o monto anual de la inversión acordada en el contrato de estabilización jurídica. Que estando claro el cabal cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica en el que se haya comprendido el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, la deducción solicitada es procedente, aun cuando la DIAN acuda a argumentos desesperados como la supuesta falta de prueba del cumplimiento de los requisitos de estabilidad, el pago de la prima o la existencia de una mayor inversión, todo lo cual lleva el desconocimiento de la situación jurídica consolidada a favor de EMGESA y el principio de la buena

fe en su dimensión de confianza legítima.

4. Señaló que se violó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2004, toda vez que estas normas no limitan la deducción al monto de la inversión proyectada en el 2013, sino a la inversión efectiva en activos fijos reales productivos, la cual se encuentra debidamente acreditada en el certificado de revisor fiscal. Agregó que, la Administración no tiene facultades para afirmar el incumplimiento de ese contrato, puesto que esto le corresponde al Ministerio de Minas y Energía, lo que no se ha dado en este caso.

5. Alegó la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y el Concepto DIAN Nro. 100202208-811 de 2016, en tanto la entidad demandada desconoció que el referido concepto aclaró lo expuesto en el Concepto 56 del 20 de enero de 2016 en cuanto a que la inversión del contrato estabilidad jurídica no limita los beneficios derivados de las normas estabilizadas.

6. Adujo violados los artículos 640 y 647 del Estatuto Tributario en la medida que las premisas de la DIAN no tienen sustento en las normas que regulan la estabilidad jurídica y la deducción por inversión en activos fijos, aunado a que incurrió en el desconocimiento del artículo 711 del mismo estatuto.

También, señaló que se da una diferencia de criterios por cuanto EMGESA no incurrió en ningún tipo de falsedad y por el contrario se limitó a dar cumplimiento a la Ley 963 de 2005 y al artículo 158-3 del Estatuto Tributario,

en contraste a que los hechos que pretende sancionar la DIAN, que no se adecúan a ninguna de las conductas del artículo 647 ibidem. Con lo cual, desconoce que no procede la sanción ante la ausencia de una conducta antijurídica. Oposición de la demanda 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda5 exponiendo que no se vulneró el principio de correspondencia habida cuenta que este se da por la armonía existente entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión y no respecto de los argumentos de una glosa en particular. En esa medida, consta en el expediente que entre el referido acto preparatorio y la liquidación oficial se hizo referencia a la deducción en inversión en activos fijos reales productivos, por lo que la actuación administrativa cumple con las premisas del artículo 711 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Indicó que la actuación administrativa demandada no vulneró la Ley 963 de 2005 ni el Decreto 2950 del 2005 en la medida en que para el año gravable 2013 se reconoció la deducción por inversión en activos fijos reales productivos según fue aprobada en el contrato de estabilidad jurídica, por lo que, lo rechazado corresponde a la base de la deducción que superó la inversión pactada en el

contrato de estabilidad para el año 2013. De igual modo precisó que, si bien, la doctrina de la DIAN no establece un límite para la aplicación de la estabilidad jurídica, lo sucedido es que la contribuyente no comprobó fáctica y jurídicamente que esa mayor inversión fue autorizada para el año 2013 por la autoridad competente en relación con el contrato de estabilidad normativa. Señaló que no cuestionaron los requisitos del contrato de estabilidad jurídica, sino que no se probó que el valor de la inversión que consta en el contrato fuera superior para el año gravable 2013 y que por ende, la actora tuviera derecho a toda la deducción. Además, manifestó que fue con fundamento en el Concepto 100202208-811 de 2016 que analizó si el beneficio de estabilidad jurídica aplicaba a toda la actividad de la empresa bajo el entendido que debían cumplirse todos los requisitos y condiciones pactados en el contrato de estabilización respectivo, frente a lo cual se advirtió que para la vigencia 2013 se solicitaron sumas superiores al proyecto de inversión. Añadió que no se desconocieron los Decretos 2950 de 2005 y 133 de 2006 y 1474 de 2008 ni los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, pues estos se consideraron para establecer que no hay límite para aplicar la estabilidad jurídica con base en el monto o tiempo de la inversión siempre que se cumplieran los requisitos y condiciones de la ley de estabilidad, lo que no ocurrió en este caso, dado que no se probó la inversión superior y el pago de la prima adicional por este concepto. En el mismo sentido, sobre la situación jurídica consolidada alegada por

la demandante, precisó que no se está desconociendo el contrato de estabilidad jurídica, sino la deducción porque no se probó la mayor inversión, el pago de la prima adicional correspondiente y las comprobaciones o informes a la autoridad competente sobre el tema. Manifestó que no se dio la presunta violación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2004, pues debió rechazarse la parte de la deducción cuya inversión no se demostró que hiciera parte del contrato de estabilidad jurídica, lo cual se constata en los actos administrativos, dado que en estos no se cuestiona la deducción por el incumplimiento de la citada norma reglamentaria. 5 Folios 199 a 218 cuaderno principal. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

En cuanto a la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 2005, se destaca que el Concepto 100202208-811 de agosto de 2016, no corrigió, sino que aclaró el Concepto 56 de 2016, en el sentido de que cada caso debe verificarse si se amparó toda la actividad o sólo el monto de la inversión, puesto que no existe límite de la inversión siempre que se cumplan los requisitos y condiciones de la estabilidad pactada, de manera que en este caso, la Administración no incurrió en contradicción alguna. Finalmente, es procedente la sanción por inexactitud, debido a que el actor no

demostró que la ampliación de la inversión para el año 2013 se amparara en el contrato de estabilidad, lo que derivó en un menor impuesto y saldo a pagar en renta. Además no se configura un diferencia de criterios comoquiera que no se comprobó que el valor rechazado como deducción fue autorizado como inversión en el contrato de estabilidad jurídica, por ello fue el contribuyente el que aplicó indebidamente las normas concernientes a la deducción y esto corresponde al desconocimiento del derecho aplicable frente al que no opera el eximente de la sanción. Se suma ello, que el contribuyente contó con conocimiento y voluntad de registrar los datos en su declaración por lo que se comprueba el elemento subjetivo de las inexactitudes incurridas. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda6 al advertir que no se violó el principio de correspondencia ni el debido proceso de la actora, puesto que desde el requerimiento especial se modificó la declaración para desconocer parte de la deducción solicitada con motivo de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Es decir, que en todos los actos existe identidad en la glosa propuesta, solo que a ese propósito la DIAN en el requerimiento especial y la liquidación oficial argumentó que la inversión base de la deducción rechazada excedió el monto aprobado en dicho convenio para el año 2013, a lo que, al decidir el recurso de reconsideración, enfatizó que no se probó que el incremento de la inversión y la prima correlativa a esta se encontraban autorizadas en el contrato de estabilidad jurídica para el período en discusión. Todo, porque la exposición de nuevos o

mejores argumentos para mantener la glosa no desconoce el principio de correspondencia. Consideró adecuado a la ley el rechazo de la deducc