CE - 25000-23-37-000-2019-00322-01(26334)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO P.J. ¿Los ingresos por dividendos están gravados con el ICA en el Distrito

Capital?

HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / BASE GRAVABLE DEL

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / SOCIEDAD

COMERCIAL / DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN ACCIONES / REITERACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / ACTIVIDAD COMERCIAL EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DIVIDENDOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / CAPACIDAD / OBJETO DE LA SOCIEDAD / OBJETO PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD / GIRO ORDINARIO DE

LOS NEGOCIOS / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO

DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD ECONÓMICA / PERSONA

NATURAL / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / NORMATIVIDAD DEL

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DECLARACIÓN DE IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO / INVERSIÓN EN SOCIEDADES / CONCEPTO DE ACTO DE COMERCIO / REGLA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / SUJECIÓN DE LOS DIVIDENDOS AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / INEXISTENCIA DE DOBLE IMPOSICIÓN DEL TRIBUTO / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN DE INGRESOS POR DIVIDENDOS Ahora bien, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 (codificado en el

artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 y adoptado para el Distrito Capital mediante el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y por la norma local vigente para la época de los hechos, artículo 32 del Decreto 352 de 2002) el impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a “materia imponible” sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos. De ahí que se graven en el Distrito Capital todos los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el periodo por cada actividad menos los provenientes de “actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos” (art. 42 del Decreto 352 de 2002), de modo que la base gravable del ICA serán los ingresos netos así depurados. El artículo 34 del Decreto 352 de 2002 (que reproduce el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 198 del Decreto 1333 de 1986), establece que “es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”. (…) En sentencia de 17 de febrero de 2022, la Sala precisó que “el acto

de comercio descrito en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo se configura al “participar en el capital social de entidades mercantiles, de modo que no se circunscribe a participar en la constitución de la sociedad, pues también puede ocurrir al poseer acciones de una entidad previamente constituida por terceros”. Y en la sentencia de unificación de 2 de diciembre de 2021, señaló que para determinar si se ejerce actividad comercial, no es relevante si la sociedad comercial lista en su objeto social la ejecución de este tipo de actos, puesto que, “ni el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movible de las acciones rigen el juicio acerca de si se realizó la “actividad comercial” gravada con el ICA al percibir dividendo”. Lo anterior, debido a que tales planteamientos no tienen respaldo en las normas que rigen el hecho imponible del tributo. Al efecto, en la sentencia de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO unificación se precisó que la idea de que están eximidos de tributación en el ICA los dividendos que remuneran acciones que tengan la condición de activos fijos

para quien las posee, que surgió de lo considerado en la sentencia de la Sección de 5 de marzo de 1999, en realidad nunca correspondió a una “regla [de] desgravación de los dividendos percibidos por las acciones que fuesen activos fijos” y, menos, a una regla de decisión para resolver futuros casos particulares. Se estableció “para el caso que en esa ocasión se juzgó, que la inversión en acciones no hacía parte del giro ordinario de los negocios de la empresa que las poseía toda vez que se dedicaba a negocios automotrices. Bajo ese mismo criterio, nada obstaría para establecer en otro caso que la inversión en acciones que se integran como activos fijos en el patrimonio sí hace parte del giro ordinario de los negocios de quien sea su titular, y se graven los dividendos, por ejemplo, si se tratara de una entidad dedicada a invertir capitales en los fondos propios de otras sociedades”. Así, en el fallo de unificación se hizo hincapié en que no es cierto que el hecho que las acciones sean activos fijos para su titular baste para exonerar de imposición a los dividendos que las retribuyen. Lo anterior, por cuanto, además de lo expuesto en el párrafo anterior, no existe fundamento jurídico para concluir que los rendimientos que producen los activos fijos no están gravados con el ICA, dado que según los artículos 196 del Decreto 1333 de 1986 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, no están gravados con el impuesto, los ingresos percibidos por la enajenación de activos fijos, que es distinto. Ello, por cuanto dichas normas reconocen la

circunstancia de que la venta de activos fijos no se subsume en ninguna de las actividades gravadas con el ICA (industriales, comerciales o de servicios), motivo por el que identifican a los ingresos correspondientes como supuestos de no sujeción. Con todo, de no existir las normas en mención, por vía de interpretación del hecho generador, se llegaría a la misma conclusión en torno a la no sujeción al impuesto de los ingresos percibidos por la venta de activos fijos. (…) De acuerdo con lo expuesto, en la referida sentencia de unificación, la Sala precisó, igualmente, que para juzgar si se realiza la “actividad comercial” gravada con el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica, entonces, en determinar si dicha participación se ejerce con carácter empresarial, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero, conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes, lo cual, según lo indicó la Sala en la sentencia de 17 de febrero de 2022, se verifica “cuando el sujeto pasivo afecta un capital a la ejecución de la actividad (en el caso, la inversión en sociedades comerciales) o emplea a tal fin una infraestructura organizada de negocio”. De ser así, el ingreso obtenido integrará la base gravable del ICA del inversionista, “sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones

poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones”. (…) Por todo lo anterior, se concluye que en el caso analizado se configuró la realización de una “actividad comercial” en los términos en que está definida como hecho generador del ICA, toda vez que la participación accionaria de la actora en AR Hoteles SAS y AR Construcciones SAS correspondió, según los criterios fijados en el fallo de unificación del 2 de diciembre de 2021 y en la sentencia del 17 de febrero de 2022 y a los hechos y pruebas, a una actividad empresarial organizada. Por consiguiente, los dividendos recibidos deben integrarse a la base gravable del tributo como lo determinó la administración en el acto demandado, sin que sea procedente alegar como eximente de la obligación, según el criterio de decisión fijado en la sentencia de unificación, la circunstancia de que las acciones eran activos inmovilizados en su patrimonio o que la obtención de dividendos no obedeció al giro ordinario de los negocios por no haberse ejecutado de forma 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS

FALLO

habitual y profesional el acto de comercio previsto en el artículo 20 numeral 5 del CCo. Tampoco resulta procedente la alegada doble imposición, toda vez que no existe identidad de contribuyentes ni se demostró la existencia de una regla de derecho positivo objeto de violación, en este sentido. Así, en casos como el analizado, aunque se trata de un mismo tributo, lo que obtiene la sociedad que distribuye los dividendos es un beneficio empresarial en tanto que el accionista obtiene una renta de capital mobiliario que hace desaparecer cualquier posibilidad de doble imposición, pues, como se ve, no solo la fuente del ingreso es diferente, sino que se está frente a distintos obligados tributarios. Decidida en el caso analizado la sujeción de los dividendos al ICA porque provienen del ejercicio de una actividad comercial gravada en los términos fijados, la Sala pasa a determinar la base gravable sobre la que debió liquidarse el impuesto. Lo anterior, porque la entidad demandada determinó en $9.959.236.000 los ingresos percibidos por la actora por concepto de dividendos, mientras que la demandante alega que el valor correcto es $8.489.549.220, de acuerdo con los montos reales repartidos por AR Construcciones SAS y AR Hoteles SAS, como lo evidencian la aclaración al acta 17 de 1 de diciembre de 2015 de la asamblea extraordinaria de accionistas de AR Construcciones SAS, el certificado de revisor fiscal de la actora y el balance detallado de ingresos del sexto bimestre de 2015. (…) De acuerdo con lo anterior, se

determina la suma de $8.489.549.220 como ingresos percibidos por la actora, por el periodo fiscalizado, por concepto de dividendos. Este valor, se adiciona a los ingresos netos gravables, como lo dispuso el acto demandado. Por consiguiente, prospera parcialmente el cargo de apelación del demandado, pues se mantienen los ingresos por dividendos dentro de la base gravable del ICA por verificarse la realización del hecho generador del tributo, pero en el monto alegado y demostrado por la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 - ARTÍCULO 1 LITERAL F / DECRETO 410

DE 1971 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 110 NUMERAL 4 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 32 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 195 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 196 DISTRITO CAPITAL / DECRETO LEY 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 154 DISTRITO CAPITAL / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993ARTÍCULO 97 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 42 / DECRETO LEY 624 DE 1989ARTÍCULO 555 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 624 DE 1989 - ARTÍCULO 703

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera la sentencia de unificación SU 2021CE-SUJ-4002, dictada por la Sala el 2 de diciembre de 2021, Exp. 23424, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. ¿Se configura la exoneración de responsabilidad de la sanción por inexactitud por la procedencia del error sobre el derecho aplicable?

SANCIÓN POR INEXACTITUD / LEVANTAMIENTO DE LA SANCIÓN POR

INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / CAUSALES DE

EXONERACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN

TRIBUTARIA / DIFERENCIA DE CRITERIOS / IMPROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA Como el acto acusado mantiene su legalidad, la Sala debe pronunciarse sobre la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta. Al respecto, la actora solicita la exoneración de responsabilidad punitiva, debido a que autoliquidó el ICA atendiendo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO a las tesis jurídicas expresadas en sentencias de la Sección, de acuerdo con las cuales los dividendos no estaban gravados con el ICA si estos provenían de

acciones poseídas con vocación de permanencia en el activo fijo de la compañía o si no provenía de la ejecución profesional y habitual del acto de comercio previsto en artículo 20 numeral 5 del CCo. Ahora bien, los artículos 101 del Decreto 807 de 1993 (Estatuto Tributario de Bogotá) y 15 del Acuerdo 27 de 2001, tipifican a título de inexactitud, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de deducciones, descuentos, exenciones, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados o incompletos, de los cuales derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o responsable. Tras la modificación introducida a estas normas por el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017, la inexactitud es sancionada con una multa equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. Pero, por otra parte, los artículos 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 (modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002) y 15 del Acuerdo 27 de 2001 también determinan que la conducta no será objeto de sanción cuando la autoliquidación inexacta del tributo se deba a un error de apreciación relativo al derecho aplicable, pues se dispone que “no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores

de apreciación o de diferencias de criterio entre la Dirección Distrital de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 647 del ET. Como la demandante omitió incluir en la base gravable del ICA los dividendos percibidos por la realización de actividades comerciales en el periodo cuestionado, se configuraría el hecho sancionable. No obstante, la inclusión de los dividendos como ingresos no gravados tuvo como causa el empleo de las posturas defendidas en el pasado por la jurisprudencia de esta Sección sobre el tratamiento en el ICA de los dividendos, superadas con la sentencia de unificación, por lo que resulta razonable la disparidad de criterio de la demandante frente al derecho aplicable. Por tanto, al igual que lo ha hecho en casos similares, la Sala levanta la sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado. Por último, en relación con el pago efectuado con ocasión de la corrección a la declaración del 10 mayo de 2019, este debe imputarse como lo disponen los artículos 804 del ET y 133 del Decreto 807 de 1993, teniendo en cuenta los pagos del impuesto efectuados con ocasión de la declaración inicial y su corrección. Imputado el pago en esa forma, solo si queda saldo a favor del contribuyente procederá su devolución, previas las compensaciones a que hay lugar, trámite que, en todo caso, deberá surtirse ante la administración tributaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 624 DE 1989 - ARTÍCULO 647 / DECRETO LEY 624 DE 1989 - ARTÍCULO 804 / DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 20

NUMERAL 5 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTÍCULO 64 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTÍCULO 101 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993ARTÍCULO 133 / DECRETO DISTRITAL 362 DE 2002 - ARTÍCULO 36 ¿Procede la condena en costas en segunda instancia, en éste proceso?

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se acreditó en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE

2012 (CPACA) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00322-01(26334)

Actor: GRUPO AR SAS Demandado: DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL Temas: ICAbimestre 6 de 2015. Dividendos. Sanción por inexactitud.

Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente1: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 25679DDI061488 de 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual Bogotá, D. C. – Secretaría de Hacienda determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Grupo AR SAS por el 6° bimestre del año gravable 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración privada presentada por la sociedad actora por el 6° bimestre de 2015 el 19

de enero de 2016. Asimismo,

TERCERO: Se ordena a Bogotá, D. C. – Secretaría de Hacienda proceder a devolver la suma de $178.728.000, pagada por la sociedad GRUPO AR SAS el 7 de mayo de 2019, con ocasión del acto administrativo que aquí se anula, con los intereses moratorios de rigor aplicables desde la ejecutoria de esta providencia, previas las compensaciones a que haya lugar al momento del pago, en los términos del artículo 863 del ET.

CUARTO: Sin costas. 1 Índice 2, Plataforma Samai, expediente digital, archivo ED_CDFOLIO3_CDFOLIO357(.rar) NroActua2.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS

FALLO ANTECEDENTES El 19 de enero de 2016, GRUPO AR SAS, presentó la declaración del ICA del sexto bimestre de 2015, que corrigió el 8 de julio de 2016. En la corrección registró ingresos ordinarios y extraordinarios de $14.177,169.000, dentro de los que figuraban $8.489.549.220, por concepto de dividendos, los cuales fueron llevados al renglón de “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, determinando, en

consecuencia, unos ingresos netos gravables de $5.687.20.000 y un ICA a cargo de $63.183.0002. Previos requerimiento especial y respuesta a este acto, por Liquidación Oficial de Revisión nro. 25679DDI061488 de 28 de diciembre de 2018, notificada el 9 de enero de 2019, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá modificó a la actora la declaración privada. Fijó $15.901.459.000 como ingresos ordinarios y extraordinarios, producto de haber determinado los ingresos por dividendos en $9.959.234.993, esto es, un mayor valor de $1.469.685.773 frente al determinado por la actora por ese concepto. Asimismo, desconoció el tratamiento de “deducciones, exenciones y actividades no sujetas” que la actora otorgó a los dividendos, por lo cual fueron adicionados a los ingresos netos gravables. En consecuencia, determinó un impuesto de industria y comercio de $167.352.000 y de avisos y tableros de $25.103.000, para un total ICA de $192.455.000 y una sanción por inexactitud de $129.456.000, correspondiente al 100% del mayor impuesto determinado3. La demandante prescindió del recurso de reconsideración y el 8 de mayo de 2019 demandó per saltum el acto de liquidación oficial del tributo. Posteriormente, con fundamento en los artículos 590 [parágrafo] y 713 del ET, sobre corrección provocada por la liquidación oficial de revisión, el 10 de mayo de 2019, la demandante corrigió su declaración con el objeto de evitar la aplicación de intereses

moratorios y acogerse al interés allí dispuesto, que le resultaba más benigno (interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, para la modalidad de créditos de consumo y ordinario, más dos puntos porcentuales) y obtener la reducción de la sanción por inexactitud, de conformidad con el artículo 713 ibidem. Lo anterior, sin renunciar al derecho seguir discutiendo judicialmente los aspectos de fondo de la liquidación oficial de revisión. Por consiguiente, pagó el mayor impuesto determinado ($129.272.000), los intereses corrientes más los dos puntos porcentuales ($23.677.000) y la sanción por inexactitud reducida, que tasó en $25.684.000, según recibo de “pagos PSE” de Bancolombia, donde consta el pago total de $178.728.0004. DEMANDA GRUPO AR SAS en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formularon las siguientes pretensiones5: 2 CD de antecedentes administrativos, fol. 352, c.p. 2. 3 Fols. 147 a 167 vto. c.p. 1. 4 Fols. 254 a 256, c.p. 1. 5 Índice 2, Plataforma Samai, expediente digital, archivo ED_CDFOLIO3_CDFOLIO357(.rar) NroActua2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO 3.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo Resolución nro. 25679DDI061488 del 28 de diciembre de 2018 por medio del cual la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profiere Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del bimestre VI del año gravable 2015. 3.2. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la liquidación privada presentada por GRUPO AR y que mi poderdante no está obligado a pagar suma alguna adicional por concepto del Impuestos de Industria y Comercio del bimestre VI del año gravable 2015, ni sanción por inexactitud. 3.3. Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo nro. 25769DDI061488 del 28 de diciembre de 2018, se ordene la devolución del monto pagado por GRUPO AR ($178.728.000), junto a los correspondientes intereses, con ocasión al parágrafo del artículo 590 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 1943 de 2018.

La demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 83, 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983.

• Artículo 83 del Estatuto Tributario (ET). • Artículo 138 del CPACA. • Artículos 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2003.

El concepto de la violación se sintetiza así6:

1. Los dividendos no están gravados con el ICA. La entidad demandada determinó en $9.959.236.000 los ingresos por concepto de dividendos, siendo que el valor correcto es $8.489.549.220, de acuerdo con los montos reales repartidos por AR Construcciones SAS y AR Hoteles SAS, como lo evidencian la aclaración al acta 17 de 1 de diciembre de 2015 de la asamblea extraordinaria de accionistas de AR Construcciones SAS, el certificado de revisor fiscal y el balance detallado de ingresos de la actora del sexto bimestre de 2015.

Precisado el valor correcto por dividendos ($8.489.549.220) estos deben mantenerse en el renglón de “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la percepción de dividendos por acciones con tratamiento de activos fijos no constituye hecho generador del ICA, puesto que su percepción se hace en forma pasiva, en tanto que no responde a la realización de ninguna de las actividades gravadas con el impuesto (industrial, comercial o de servicios)7. El Consejo de Estado ha señalado que para calificar si los actos de comercio relacionados con la inversión en acciones (artículo 20 numeral 5 del Código de Comercio) constituyen actividad comercial, se debe verificar si son “habituales” y “profesionales”, es decir, si se enmarcan en el giro ordinario de los negocios del

contribuyente8. De modo que si se llevan a cabo de manera ocasional, no es actividad comercial y, por ende, los dividendos no están gravados9. En este caso, la actora no participa habitual y profesionalmente como accionista en sociedades. Cuando invierte en acciones es con la intención de que permanezcan 6 Fols. 7 a 30 c.p. 1. 7 Sentencia del 19 de mayo 2011, exp. 18263, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia 8 Sentencia del 4 de octubre de 2018, exp. 22374, C.P. Milton Chaves García. 9 Sentencia del 20 de noviembre de 2014, exp. 18750, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2019-00322-01 (26334)

Demandante: GRUPO AR SAS FALLO en el activo fijo. Además, tal inversión no corresponde a su actividad principal, que es el arrendamiento de inmuebles y su participación en contratos de colaboración

(cuentas en participación), como dan cuenta la información financiera y el certificado de revisor fiscal, que no fueron valorados por la administración, violando el debido proceso. La administración erró al considerar que por el solo hecho de incluir en el objeto social la posibilidad de invertir en títulos, la percepción de dividendos está gravada,

ya que el objeto social solo determina la capacidad del ente societario, no el hecho generador del impuesto, que no se realizó por las razones anotadas. De acuerdo con lo anterior, se configura la falsa motivación de los actos demandados, que se ve reforzada por el hecho de que en la motivación de estos se haya considerado el Concepto nro. 1040 de 2004 de la Dirección Distrital de Impuestos, anulado por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de julio de 201110. Además, gravar con el ICA los dividendos que percibe el socio, comporta una doble tributación en la medida en que se grava la utilidad que ya tributó en cabeza de la sociedad.

2. Se configura un pago de lo no debido cuya devolución debe ordenarse. Al amparo de los artículos 590 [parágrafo] y 713 del ET, sobre corrección provocada por la liquidación oficial de revisión, la actora corrigió su declaración tributaria, únicamente para evitar la aplicación de intereses moratorios, liquidarse el interés corriente allí dispuesto y obtener la reducción de la sanción por inexactitud, sin renunciar al derecho a seguir discutiendo judicialmente los aspectos de fondo de la liquidación oficial de revisión. De este modo, de declararse la nulidad de los actos demandados, se configuraría un pago de lo no debido por el valor del mayor impuesto, los intereses y la sanción por inexactitud cuya devolución, de no ordenarse, comportaría un enriquecimiento sin causa a favor de la administración.

3. No procede la sanción por inexactitud. No se configura la sanción por inexactitud en la medida que la posición jurídica de la sociedad tiene respaldo en la

jurisprudencia del Consejo de Estado y, por lo mismo, se configura la diferencia de criterios frente al derecho aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera11:

1. Procede la adición de ingresos. Dado que la demandante es una sociedad comercial, los dividendos también tienen ese carácter, porque está dentro de su objeto social, como actividad principal, la inversión en títulos y, en general, en todo tipo de negocios mercantiles para obtener provecho económico.

No es cierto que no se hubieren valorado las pruebas aportadas, dado que, por el contrario, estas demuestran la realización del hecho generador del ICA. No existe doble tributación porque son actividades desarrolladas por dos sociedades distintas.

2. Procede la sanción por inexactitud. Debe mantenerse la sanción ya que no