CE - 36_680012333000201300409021SENTENCIA20220524095645_TCListadoTitulados133131843761450948-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 680012333000201300409 01 (67216)

Actor: ECOPETROL

Demandado: SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – no obedeció a causas imputables a ECOPETROL S.A. / FACULTAD DE ECOPETROL S.A. PARA EXIGIR LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – si la aseguradora objeta la reclamación debe acudirse al Juez del contrato – FALLO EXTRA PETITA – la primera instancia condenó a un pago que no fue pretendido en la demanda Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Seguros Generales Suramericana S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 17 de septiembre de 2019 y el auto que negó la solicitud de aclaración de la misma proferido el 3 de agosto de 2020, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERO: DECLÁRASE el incumplimiento del Contrato No. 4027839 suscrito por parte de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARASE la existencia de la Garantía Única de Cumplimiento

No. 0507271-7, suscrita en el marco del Contrato 4027839 otorgada por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. como garante de las obligaciones por parte de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA.

TERCERO: CONDENESE a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. a cancelar a favor

de ECOPETROL S.A. la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE. ($9.705’794.886) por concepto de lucro cesante; CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MTCE ($465’840.898) por concepto de cláusula penal y CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MTCE ($496’143.344) por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, valores que corresponden a la indexación.

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

CUARTO: CONDÉNESE a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a pagar a favor de ECOPETROL S.A. la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MTCE ($465’840.898) por concepto de cláusula

penal y CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MTCE ($496’143.344) por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, de conformidad con la Póliza de Cumplimiento No. 0507271-7. La aseguradora responderá solo hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro sin excederse del mismo; valores que corresponden a la indexación.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato No. 4027839, celebrado entre Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda., cuyo objeto lo constituyó la realización de las obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol

S.A. Se afirma que el contratista incumplió con sus obligaciones laborales, lo que desencadenó la parálisis de las actividades contratadas, cuestión que condujo a que Ecopetrol dispusiera su terminación anticipada y su liquidación unilateral.

2. La demanda Este litigio inició con la demanda presentada el 15 de abril de 2013, por Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra las sociedades Servi Díaz y Campo Ltda. y Seguros Generales Suramericana S.A., con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma

literal, incluso con posibles errores): PRIMERA: Que se DECLARE que entre SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA. y ECOPETROL S.A. se celebró el contrato NO. 4027839, cuyo objeto fue el de

OBRAS DE MANTENIMIENTO DE LOS EQUIPOS DURANTE LA PARADA DE

LA PLANTA DE GAS DE PROVINCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE MARES DE LA GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A DURANTE LA VIGENCIA 2010.

SEGUNDA: Que se DECLARE que la sociedad SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. ha incumplido de forma total, las obligaciones pactadas en el contrato No. 4027839 suscrito el 12 de agosto de 2010 con la Empresa Colombiana de

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Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

Petróleos S.A. ECOPETROL S.A.

TERCERA: Que se DECLARE que el incumplimiento contractual total de las obligaciones de SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., en virtud del contrato No. 4027839 celebrado con ECOPETROL S.A. se ha producido a título de dolo o culpa grave.

CUARTA: Que se DECLARE que ECOPETROL S.A. ha cumplido los deberes y obligaciones dentro del Contrato 4027839 celebrado con SERVI DÍAZ Y

CAMPO LTDA.

Como consecuencia de lo anterior: QUINTA: Que se DECLARE la RESOLUCIÓN del Contrato NO. 4027839 celebrado el 12 de agosto de 2010, entre ECOPETROL S.A. y SERVI DÍAZ Y

CAMPO LTDA.

Adicionalmente, SEXTA: Que se DECLARE la existencia del contrato reflejado en la Garantía Única de Cumplimiento para el Contrato No. 4027839, que consta en Póliza No. 0507271-7, otorgado por ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en su condición de ASEGURADOR (GARANTE), en donde figuran ECOPETROL S.A. como ASEGURADO y BENEFICIARIO y SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., como TOMADOR – CONTRATISTA AFIANZADO; con el siguiente amparo, cobertura, vigencia y valor asegurado: Cumplimiento: Que garantiza el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato No. 4027839; con un valor asegurado de $332’387.935 (TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS COLOMBIANOS) y vigente desde el catorce (14) de octubre de 2010 hasta el quince (15) de marzo de 2011.

SEPTIMA: Que se DECLARE la ocurrencia del siniestro dentro del amparo de “CUMPLIMIENTO” de la Garantía Única de Cumplimiento, que consta en la Póliza No. 0507271-7. Otorgada por la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en su condición de garante de aquel, según la Garantía Única de Cumplimiento a pagar las siguientes sumas de dinero o aquellas que se lleguen a demostrar dentro del proceso.

BALANCE ECONÓMICO FINAL DEL CONTRATO

CONCEPTO VALOR

a. VALOR INICIAL DEL CONTRATO (SIN IVA) $2.323’489.585

b. AIU $534’402.605

c. CONTRATO ADICIONAL No. 1 $465’987.163

g. Valor final del Contrato (a+b+c) $3.323’879.353 h. Valor ejecutado por el contratista (j+k) $1.899’532.831

1. Cantidades de obra sin ejecutar

j. Valor facturado y cancelado al CONTRATISTA a la fecha $972’685.380 k. Valor pendiente de facturar $926’877.451

l. SALDO DEL CONTRATO $926’877.451

m. Reconocimiento económico $7’237.834 n. Gastos reembolsables o. Subtotal a favor del contratista $934’115.285 3

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

p. Descuentos q. Pagos de salários efetuados diretamente por Ecopetrol $926’747.913 (...) w. Cláusula Penal Pecuniaria (10% vr el contrato) $332’387.935

1. Total descuentos (m+n+o+p+q+r+s) $1.259’135.848

y. Saldo a favor del contratista - $325’020.563 z. Valor ejecutado $1.906’800.665 Porcentaje total ejecutado 57,37% LUCRO CESANTE En consecuencia, el lucro cesante lo argumentamos señor Juez, de la siguiente manera: La planta de gas de provincia ubicada en el municipio de Sabana de Torres (Santander) de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la

Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. produce cuatro clases de productos combustibles con fines de comercialización por parte de ECOPETROL S.A.: (i) crudo, (ii) gas, (iii) Propano, (iv) Butano y (v) Gasolina Natural. Cada uno de estos combustibles están determinados por sus componentes de costos que son: Producción, regalías, precio en campo, (OPEX), ventas, costos de producción y, que, en balance, determinan la utilidad brutal del preciado componente a ECOPETROL S.A. Respecto al cálculo La planta de gas de provincia Sabana de Torres, produjo en el lapso de octubre de 2010 a agosto de 2011, una utilidad de (49.342.476) CUARENTA Y NUEVE MIL, TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS (sic) DOLARES (US). Bajo esta real utilidad calculamos el lapso del 18 de febrero 2011 a 25 de mayo de 2011 (que fue el período de tiempo que no se produjo realmente, 97 días) es de USD 3’679.031(COP Eq. 6.925’3602.452 aplicando la TMR promedio del mes de febrero de 2011 que fue COP 1.882,37/USD) la conclusión es que el lucro cesante es de orden de $5.914’000.000 (CINCO MIL MILLONES

NOVECIENTOS CATORCE MIL PESOS COLOMBIANOS).

NOVENA: Que se condene a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA. En su condición de contratista incumplido y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en su condición de garante

de aquel, según la garantía única de cumplimiento, al pago de INTERÉS POR INMOVILIZACIÓN DE CAPITAL respecto de todas las sumas solicitadas desde la fecha en se recibió el dinero en exceso o desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de pago, de acuerdo con el interés legal, esto es el 6% anual.

DECIMA: que se CONDENE a SERVI DÍAZ Y CAMPO LTDA., en su condición de contratista incumplida y a la ASEGURADORA SURAMERICANA S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, en su condición de garante de aquel según la garantía única de cumplimiento, al pago de la INDEXACIÓN, de todas las sumas solicitadas (…).

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. El 12 de agosto de 2010, previo procedimiento de selección de concurso

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Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 abierto, Ecopetrol S.A y la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. celebraron el contrato 4027839, cuyo objeto lo constituyó la ejecución de las obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia 2010.

El valor del contrato se pactó a precios unitarios en la suma de $2.857’892.190 y su plazo se acordó en 123 días calendario, contados desde la suscripción del acta de

inicio, lo cual ocurrió el 9 de septiembre de 2010. 3.2. El 27 de agosto de 2010, el contratista informó a Ecopetrol S.A. que había cedido los derechos patrimoniales derivados de la ejecución del contrato No. 4027839 a Coltefinanciera S.A., por lo que solicitaba que los pagos se hicieran en favor de esa sociedad. 3.3. Para dar inicio al contrato, el contratista otorgó la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, condensada en la póliza No. 05072717, expedida el 15 de octubre de 2010 por Suramericana S.A. con cobertura de los amparos de cumplimiento del contrato, pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, entre otros. 3.4. El contrato 4027839 fue objeto de dos adiciones en plazo y en valor alcanzando el monto de $3.323’879.353, por lo que el valor de cobertura de la póliza No. 0507271-7, en el amparo de cumplimiento del contrato ascendió a $332’387.935, equivalente al valor del 10% del contrato. 3.5. En desarrollo de la ejecución del contrato, la gestoría administrativa, encargada de su seguimiento técnico y financiero, puso en evidencia que el contratista incurrió en varios incumplimientos asociados al retraso en el pago de los salarios a los trabajadores, el no pago de sus salarios en la segunda quincena de noviembre, el no pago de aportes a seguridad social y parafiscales, no entregó los documentos soporte del pago de sus obligaciones laborales, no dispuso del equipo de trabajo mínimo exigido contractualmente ni de las herramientas adecuadas requeridas para

el cumplimiento del objeto encomendado. 3.5. El 16 de diciembre de 2010, la sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. abandonó por completo la ejecución del contrato, por lo que Ecopetrol, en ejercicio de la cláusula veinticinco del contrato, dispuso su terminación anticipada, con 5

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 observancia del debido proceso. 3.6. Al no lograrse la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, Ecopetrol, con apego a lo previsto en la cláusula treinta y dos de los términos de referencia del procedimiento de selección que dio origen al contrato, mediante acta del 11 de julio de 2012 procedió a liquidarlo unilateralmente, a través de un balance en el que se evidenció que no existían saldos en favor del contratista y que este debía a Ecopetrol S.A. la suma de $325’020.563. 3.7. Ocurrido el siniestro amparado, Ecopetrol presentó reclamación formal ante Suramericana S.A. para que se hiciera efectiva la garantía única de cumplimiento y pagara el valor asegurado en el amparo de cumplimiento en cuantía de $332’387.935. 3.8. Suramericana S.A. objetó la reclamación argumentando que Ecopetrol S.A. no tenía facultad para hacer efectiva la cláusula penal, dado que esa potestad era exclusiva del legislador sin que pudiera tener origen en estipulaciones contractuales.

4. Fundamentos de derecho

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante indicó que Ecopetrol cumplió cabalmente sus obligaciones y desembolsó los pagos debidos al contratista, pero la falta de técnica de Servi Díaz y Campo Ltda., como el incumplimiento de sus obligaciones no le permitieron a esta cumplir con el objeto del contrato. Indicó que la falta de soporte técnico y planeación por parte del contratista condujo al incumplimiento de sus obligaciones asociadas al pago de salarios de los empleados, la disposición del personal mínimo para la ejecución de labores y la utilización de las herramientas adecuadas para el adelantamiento de actividades, lo cual desencadenó la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y, por contera, la terminación anticipada y liquidación unilateral del contrato. Adujo que, en tanto el contratista abandonó la ejecución de trabajos e incumplió sus obligaciones, la compañía Suramericana S.A, en calidad de garante, estaba obligada a indemnizar a Ecopetrol con el valor de la suma asegurada en la garantía de cumplimiento.

5. Actuación procesal

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Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 5.1. Por auto del 20 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda, ordenó la notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda

5.2.1. Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda.

La sociedad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho. Como razones de la defensa, señaló que Ecopetrol incumplió sus obligaciones con culpa grave y/o dolo, abusó de su posición dominante y causó la ruptura del equilibrio económico del contrato al disponer su terminación anticipada, generando un perjuicio equivalente a $11.558’159.053. Alegó que la sociedad disponía de fondos a su favor para cumplir con sus obligaciones, dineros que fueron retenidos por Ecopetrol e impidió que la contratista acatara oportunamente sus compromisos negociales. Agregó que la demora en la ejecución también se debió a la necesidad de agotar las etapas previas de planeación y aislamiento. Afirmó que, en desarrollo del contrato, se presentaron varias circunstancias que obstaculizaron su ejecución, tales como las lluvias, el mayor tiempo empleado en las labores de evaporación de los equipos, el cambio de interventor en la fase de ejecución, la intervención del líder de HSE que exigía cambios de andamios, cambios en las reglas de elaboración de los ATS y las condiciones geográficas del campamento. Adicionalmente, formuló las excepciones que denominó : “Nulidad de la facultad excepcional de terminación anticipada (cláusula de apremio) y liquidación unilateral del contrato por objeto ilícito”; “falta de legitimación por activa para declarar la caducidad del contrato, terminación anticipada y liquidación unilateral”, “los contratos estatales solo se pueden suspender de mutuo acuerdo entre las partes”, “falta de motivación de la decisión -declaratoria de suspensión y/o caducidad del

contrato”. 5.2.2. Compañía de Seguros Suramericana S.A. 7

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

Allegó su escrito de contestación de la oportunidad legal. Frente a las pretensiones invocadas sostuvo que su vinculación se produjo únicamente en virtud del contrato de seguro suscrito con Servi Díaz y Campo Ltda., por lo que era válido tener en cuenta los hechos de la demanda en aras de un eventual pago. En todo caso, manifestó que se atenía a lo que resultara probado. En cuanto a los hechos adujo que, durante el desarrollo del contrato No. 4027839, se presentaron situaciones atribuibles al incumplimiento de Ecopetrol que hicieron imposible para el contratista el acatamiento de sus deberes. Así mismo presentó lo siguientes medios exceptivos: • Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro: explicó que el hecho constitutivo de incumplimiento por abandono de las actividades se produjo el 16 de noviembre de 2010, lo que, de suyo, en los términos del artículo 1088 del Código de Comercio, llevaba a que la afectación de la póliza se produjera a más tardar el 16 de noviembre de 2012, pese a lo cual la demanda se interpuso tiempo después, por lo que operó el fenómeno de la prescripción. • Inexistencia de incumplimiento de Servi Díaz y Campo Ltda. y, por tanto, ausencia de la obligación de pago de Seguros Generales Suramericana S.A.: manifestó que la póliza otorgada cubría el incumplimiento del contratista

y como este no se produjo, entonces no surgía la obligación de pago de la aseguradora. • Limitaciones contractuales de la póliza de cumplimiento 0507271-1: consideró que frente a los eventos reclamados solo se amparaban los perjuicios derivados del incumplimiento, sin que pudiera hacerse extensiva su cobertura a eventos no amparados. Precisó que había ausencia de prueba de los perjuicios reclamados y un cálculo excesivo de los mismos, además no haberse presentado un soporte del lucro cesante solicitado. 5.3. En providencia del 6 de mayo de 2015, el Tribunal de primera instancia admitió el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandante en contra de Coltefinanciera. 8

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 5.3.1. Contestación de Coltefinanciera La llamada en garantía allegó escrito de contestación oportunamente. Al efecto, se opuso a las pretensiones por no hacer parte del contrato génesis de la controversia, ni de la garantía otorgada para su cobertura.

Propuso como excepciones las de “inexistencia de responsabilidad civil atribuible a Coltefinanciera derivada del contrato 4027839” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 5.4. Audiencia Inicial El 30 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En su desarrollo se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran

lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes. Decidió favorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Coltefinanciera y dispuso su desvinculación del proceso, decisión que, luego de ser apelada por la parte actora, fue confirmada por esta Corporación mediante proveído del 8 de noviembre de 2016. Señaló que el resto de las excepciones formuladas no eran susceptibles de ser resueltas en esa audiencia. El 9 de mayo de 2017, luego de proferir auto de estarse a lo dispuesto por el superior, el a quo reanudó la audiencia inicial, en la cual el litigio se circunscribió a establecer: i) si se presentó incumplimiento del contrato 4027839 por parte de Servi Díaz y Campo Ltda.; ii) si hay lugar a declarar su resolución; iii) definir la vigencia, amparo, cobertura y valor asegurado de la póliza de cumplimiento 0507271-1 y si se presentaron los hechos constitutivos del siniestro; iv) si Ecopetrol podía hacer exigible la cláusula penal; v) si hay lugar al pago o reparación integral por parte del contratista y la aseguradora y vii) si hay lugar al pago de lucro cesante en favor de Ecopetrol. Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes, ordenó librar los oficios solicitados, escuchar el 9

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 interrogatorio de parte del representante de Servi Díaz y Campo Ltda. y los

testimonios decretados y negó el peritazgo solicitado por la parte actora. 5.4. Etapa de pruebas Entre el 29 de junio de 2017 y el 10 de mayo de 2018 se realizaron varias audiencias de pruebas, en las que se incorporaron al expediente los documentos recibidos como consecuencia de los oficios librados, se escucharon los testimonios e interrogatorio decretados. 5.5. Alegatos de conclusión Al finalizar la audiencia de pruebas, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término concedido, la parte demandante y la aseguradora presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público rindió concepto en el que manifestó que la contratista demandada debía ser condenada al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento, el cual se hallaba acreditado. Adujo, además, que ni el acta de terminación anticipada ni el acta de liquidación unilateral habían sido demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que ostentaban la presunción de legalidad y no podían ser desconocidas. 5.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 17 de septiembre de 2019, decidió el caso en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Luego de referirse de manera genérica a institutos tales como el contrato de obra pública, la solemnidad y contenido del contrato estatal, la ecuación económica del contrato, la teoría de la imprevisión y de pronunciarse sobre los hechos acreditados,

arribó a las siguientes conclusiones: Halló demostrado que en la cláusula 25 de las condiciones generales del contrato 4027839 se contempló la figura de la terminación anticipada por parte de Ecopetrol, la que procedía en los casos en que el contratista incurriera en incumplimiento que 10

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216 hiciera imposible satisfacer el objeto del contrato, dificultara su ejecución o causara perjuicios a la contratante.

Evidenció que Servi Díaz y Campo Ltda. incumplió la obligación de pagar los salarios a sus trabajadores, lo que llevó a que entre el 15 de noviembre y el 10 de diciembre de 2010 se produjera un cese de actividades. Observó que la aseguradora Suramericana S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 0507271-7, cuyo beneficiario era Ecopetrol S.A., por un valor de $1.661’939.675, la cual cubría el pago de la cláusula penal reclamada por parte del beneficiario y advirtió que, para que procediera su pago, era necesario presentar ante la aseguradora una decisión motivada por parte del reclamante, en este caso, Ecopetrol, lo cual ocurrió el 15 de noviembre de 2011. Estimó que, tal y como consta en el acta de liquidación unilateral, la cláusula penal equivalía al diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato, valor que ascendía a la suma de $332’387.935 y por incumplimiento de las obligaciones contractuales

por concepto de pagos de seguridad social y parafiscal, ascendía a la suma de $354’009.410, valor que sobrepasaba el monto asegurado para tal evento en la póliza tomada -monto asegurado $332’387.935-, razón por la que la aseguradora sólo debía responder hasta el monto establecido en la carátula del contrato de seguro sin excederse del mismo. Respecto de la posibilidad que tenía ECOPETROL S.A. de hacer efectiva la cláusula penal y, por ende, pretender el pago de la misma, concluyó que su viabilidad emanaba de la estipulación contenida en la “Cláusula 21 PENAL PECUNIARIA'' del clausulado general de las condiciones genéricas de la contratación, situación con la que el contratista estuvo de acuerdo al momento de realizar la suscripción del contrato objeto del litigio. Advirtió que la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro no estaba llamada a prosperar, habida cuenta de que, según las condiciones generales de la póliza, debía realizarse la entrega a la aseguradora de la decisión motivada, por la cual se dispusiera el pago de la misma, solicitud que fue realizada por parte de Ecopetrol el día 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual, se encontraba dentro del período estipulado para ejercer el cobro del amparo respecto del incumplimiento mencionado. 11

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

Frente al desequilibrio económico del contrato alegado por la sociedad demandada,

concluyó que, si bien se realizó una adición al contrato, es de observar que esta no causó una desbalance financiero del acuerdo, puesto que se acordó i) la ampliación del plazo de la ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010 o 123 días calendario y ii) el incremento del valor estimado en el contrato, ascendiendo a la suma de $465.987.163 sin IVA, sin que el contratista en momento alguno manifestara su desacuerdo con dicha adición. Finalmente, señaló que con el testimonio del señor NELSON ANAYA SALDARRIAGA y con el documento del cálculo del lucro cesante -anexo al expediente-, se logró acreditar que asciende a la suma de $6.925.302.452. Con base en lo expuesto, condenó al pago de los siguientes valores actualizados: Concepto Valor Condenado Lucro cesante $9.705.794.886.43 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. Cláusula penal (incumplimiento $465.840.898.96 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. y del contrato) Suramericana S.A Pagos de seguridad social y $496.143.344.66 Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. y parafiscal Suramericana S.A. 5.7. Decisión que negó la solicitud de aclaración de la sentencia de primera instancia En escrito del 23 de septiembre de 2019, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. solicitó aclaración de la parte resolutiva de la sentencia, en concreto del numeral cuarto, en los siguientes términos: i) En relación con el valor real a pagar por parte de la aseguradora, ordenado en la sentencia; ii) solicita

complementar y/o aclarar la condena por pagos por el incumplimiento y por la seguridad social y parafiscal, teniendo en cuenta el balance del contrato que fuera la base para la pretensión y el fallo. Adicionalmente, manifestó que el saldo a cargo del contratista mencionado en las pretensiones de la demanda era el saldo correspondiente a cancelar y no el ordenado en el fallo. El tribunal de primera instancia, mediante auto del 3 de agosto de 2020, negó la solicitud de aclaración, por considerar que era evidente que lo que pretendía la aseguradora demandada era generar un cambio de argumento de la sentencia, la cual era clara tanto en la parte motiva como en la resolutiva, que el valor correspondiente a cancelar es “sólo hasta el monto establecido en la carátula del 12

Expediente: 680012333000201300409 01

Actor: Ecopetrol S.A.

Demandado Sociedad Servi Díaz y Campo Ltda. S.A.

Referencia: 67216

Contrato de Seguro sin excederse del mismo”, obligación que debía ser acatada por las partes demandadas de forma solidaria. Indicó, además, que no había duda de que el valor correspondiente a cancelar se originó del incumplimiento contractual por parte del contratista, y la suma que debía pagarse fue establecida teniendo en cuenta el monto solicitado en las pretensiones de la demanda junto con su indexación. 5.7. El recurso de apelación Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia y contra el auto que negó su aclaración, la parte demandada, Suramericana S.A., manifestó que: 1) Se produjo un indebido análisis de las pruebas y desconocimiento de la existencia

del incumplimiento de Ecopetrol, por cuanto: i) desconoció que en el diseño financiero del contrato no se tuvieron en cuenta factores de costo laboral que superan los valores razonables para la ejecución del mismo; ii) la correspondencia cruzada entre las partes reveló que bastaba con la decisión de ECOPETROL de liberar recursos para continuar con la ejecución del contrato, tal como fue expuesto y solicitado por el contratista; iii) ECOPETROL no debió terminar el contrato por un supuesto incumplimiento que no correspondía a nada diferente que la cancelación de los valores adeudados por la ejecución; iv) la facultad de terminación estaba prevista para evitar perjuicios; sin embargo, en la práctica causó más perjuicios que los que pretendía contener; v) el contratista ha sufrido serios perjuicios económicos. 2) Consideró que debía declararse la nulidad absoluta de las cláusulas incorporadas en el contrato que facultaron a Ecopetrol al ejercicio de las potestades de terminación y liquidación u