CE - 54001-23-31-000-2010-00383-02(25793)-2022

Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN P.J. : ¿La expedición y notificación del requerimiento especial fue oportuna?

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Regulación / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA – Contabilización / TÉRMINO DE FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES DE IVA EN PERIODOS EN LOS QUE OPERÓ EL BENEFICIO DE AUDITORÍA – Contabilización / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN – Alcance / REGISTRO DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO DEL CONTRIBUYENTE – Función legal / DEBIDA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Configuración / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Definición / ESPÍRITU DE JUSTICIA – Alcance / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Admite prueba en contrario / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN DE IVA - Desvirtuada / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE JUSTICIA Y AL DERECHO DE DEFENSA - Inexistencia El artículo 22 de la Ley 488 de 1998 adicionó el artículo 689-1 al Estatuto Tributario para instaurar el beneficio de auditoría por el año gravable 1998, al que podrían acceder aquellos contribuyentes que incrementaran su impuesto neto de renta en mínimo el 30% y cuyas declaraciones quedarían en firme dentro de los 6 meses siguientes a su presentación oportuna. Además, aclaró que «Dicho término de firmeza

no será aplicable en relación con las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente[..]». (…) Por su parte, la Ley 788 de 2002 en su artículo 81 adicionó el parágrafo tercero al artículo 689-1 del ET y extendió el beneficio de auditoría para los periodos gravables 2004, 2005 y 2006. No obstante, el artículo 69 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 ib., el artículo 28 de la misma ley adicionó el parágrafo 4 y modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del ET, (…) Entonces, con las modificaciones introducidas por la Ley 863 de 2003 al artículo 689-1 del ET, el beneficio de auditoría quedó vigente para los periodos gravables 2004, 2005 y 2006, pero únicamente en relación con las declaraciones del impuesto sobre la renta. Por lo anterior, es claro que la declaración de IVA del bimestre 3 de 2006 presentada por la actora el 14 de julio de 2006 no goza del beneficio de auditoría y, en ese sentido, el término de firmeza debe contabilizarse como pasa a exponerse. (…) Ahora bien, respecto del término de firmeza de las declaraciones de IVA en periodos en los que operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta ha sido reiterada la posición de esta Sección como pasa a verse: (…) De acuerdo con el criterio expuesto y las reglas de decisión que han sido acogidas repetidamente por la Sala, debe determinarse si el término de firmeza de las

declaraciones del impuesto sobre las ventas se cuenta a partir de la presentación de la declaración de renta del año 2006 o, a partir del vencimiento para declarar el IVA de cada bimestre de 2006. Si el término de firmeza de la declaración de renta es el general, el de IVA será de dos años contados desde el vencimiento del plazo para declarar renta o desde la presentación de la declaración, si es extemporánea, correspondiente al mismo periodo, mientras que si operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta, el conteo en IVA se realizará a partir del vencimiento del plazo para declarar IVA o de la presentación de la propia declaración del impuesto sobre las ventas, en caso de haber sido extemporánea. (…) De ese modo, el término de firmeza correspondiente era de 18 meses contados desde el 16 de abril de 2007, o sea el 16 de octubre de 2008. Sin embargo, el 24 de abril de 2008 la administración profirió el emplazamiento para corregir 900002 notificado el 2 de mayo de la misma anualidad (dentro del término de firmeza), en relación con la declaración privada de renta de la demandante, hecho que no es objeto de debate. (…) Así, está probado que, si bien en un principio la compañía cumplió con los requisitos exigidos por la ley 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793)

Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN

para acceder al beneficio de auditoría en la declaración de renta del periodo gravable 2006, la autoridad tributaria profirió emplazamiento para corregir el denuncio rentístico dentro del término de firmeza especial, lo que implicó que la actora perdiera el beneficio fiscal, situación que no fue rebatida por la demandante en esta etapa procesal. (…) Como se vio el emplazamiento para corregir tiene la virtualidad de dejar sin efectos el beneficio de auditoría y así, extender el término de firmeza del denuncio rentístico y por contera el plazo para proferir el requerimiento especial. En ese sentido, al tenerse que el término de firmeza de la declaración de renta del año 2006 fue el general, es aplicable al caso bajo estudio la primera regla de decisión de conformidad con la sentencia que se reitera, es decir, que el término de firmeza de la declaración de IVA será el mismo que aplique a dicho denuncio rentístico. Si la declaración del impuesto sobre la renta se presentó el 16 de abril de 2007, día en que vencía el plazo para declarar, la declaración de IVA del bimestre 3 de 2006 quedaba en firme el 16 de abril de 2009, esto es, 2 años después de la presentación en tiempo de la declaración privada de renta. Del proceso de selección para iniciar el proceso de fiscalización La demandante considera que debido a que la declaración de renta del año gravable 2006 accedió al beneficio de auditoría, para que la Administración pudiera iniciar un proceso de fiscalización en su contra, este debía responder a «una selección basada en programas de computador», de conformidad con el artículo 689 del ET. Teniendo en

cuenta lo resuelto en el acápite anterior, se tiene que en el año 2006 el beneficio de auditoría no era extensivo a las declaraciones del impuesto sobre las ventas, sino que solo aplicaba a las declaraciones del impuesto sobre la renta, por lo que la norma que la sociedad considera transgredida no es aplicable al caso en discusión, que versa sobre IVA del bimestre 3 de 2006. (…) En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la expresión contenida en el artículo 689 del ET no es incompatible ni anula las amplias facultades de fiscalización a que hace alusión el artículo 684 ib., no está llamado a prosperar el presente cargo. Falsa motivación de las resoluciones que ordenaron el registro. En este punto, advierte la actora que las resoluciones 14268, 14277, 14271, 14444 y 14447 proferidas el 27 de noviembre de 2007 que ordenaron el registro de sus instalaciones comerciales y las de sus partes relacionadas estuvieron falsamente motivadas, debido a que no se acreditó que la demandante tuviera vínculos con grupos al margen de la ley y, por el contrario, se estableció que sus ingresos provenían de actividades lícitas. (…) Conforme a la sentencia que se reitera, la resolución que ordena el registro de los establecimientos de comercio del contribuyente debe fundarse en las funciones legales de la DIAN que buscan combatir el incumplimiento de las obligaciones tributarias, y no hace falta que se señalen de manera precisa las supuestas irregularidades en que incurrió el investigado, puesto que solo será posible determinar su existencia en el desarrollo de la diligencia. (…)

Bajo las mismas consideraciones, la demandada ordenó el registro de los contribuyentes Compañía Urbanismo SA., Inversiones el Cisne Dorado, Promotora Cultural del Oriente SA, Aura María Garnica de Chacón, y Marlon Chacón Garnica, ubicados en Cúcuta (Norte de Santander) mediante la Resolución 14277 de 27 de noviembre de 2007. (…) De lo anterior se concluye que las resoluciones anteriormente citadas estuvieron debidamente motivadas, pues hicieron alusión a la normativa que facultaba a la Administración para realizar las diligencias de registro en las instalaciones de la compañía, e indicaron que existían presuntas irregularidades de carácter tributario que debían ser objeto de comprobación. Es de aclarar que la legalidad de la diligencia de registro no está condicionada a la comprobación de la irregularidad que la motivó, pues precisamente con ella se busca tener elementos materiales que acrediten el incumplimiento de deberes tributarios, pues en el momento en que se ordenan puede 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN tratarse únicamente de indicios o sospechas. De este modo, es desacertada la posición de la actora al estimar que las resoluciones de registro estuvieron falsamente motivadas por que la demandada no demostró que la sociedad tenía relaciones con organizaciones al margen de la ley, pues no fue esta la razón de la diligencia, sino la

información que tenía la administración sobre irregularidades en materia tributaria por parte de la contribuyente, la existencia de este hecho solo podía comprobarse hasta tanto se desarrollara la diligencia. Se niega el presente cargo. Violación al principio de justicia y al derecho de defensa. La actora alegó que la entidad demandada violó el principio de justicia y su derecho de defensa en la medida en que no le permitió conocer y en consecuencia controvertir el acervo probatorio que se recaudó en las diligencias de registro y que conllevaron a la expedición de los actos objeto de control. La Constitución Política en su artículo 29 establece el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, consistente en que toda persona debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente en observancia de la presunción de veracidad, el derecho de defensa y contradicción, y la rigurosidad en el recaudo del material probatorio. Por su parte, el artículo 683 del ET contempla que las actuaciones de la administración deben estar presididas por un relevante espíritu de justicia y deben reconocer que el Estado no busca que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación. A su vez, el artículo 746 del ET prevé que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se presumen ciertos en tanto la administración no haya solicitado una comprobación especial o la ley la exija. No obstante, como toda presunción, esta admite prueba en contrario, por ello, el fisco puede desplegar sus amplias facultades de fiscalización

reconocidas en el artículo 684 ib. para así asegurar la determinación correcta y oportuna de los tributos. Adicionalmente, los artículos 742 y 743 del mismo ordenamiento disponen que las decisiones de la Administración deben estar fundadas en los hechos probados en el expediente por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles, teniendo en cuenta que la idoneidad de dichos medios de prueba dependerá «en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica». De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se tiene que el 26 de noviembre de 2007 la DIAN recibió un comunicado de parte de la Fiscalía General de la Nación, Grupo Especial Lavado de Activos, en el que le solicitó estudiar la posibilidad de designar funcionarios de la entidad para que intervinieran en lo de su competencia -aspecto tributario y aduaneroen las diligencias de allanamiento y registro que se llevarían a cabo en Bogotá y Cúcuta el 28 de noviembre de 2007. En consecuencia, la autoridad tributaria expidió las Resoluciones 14268, 14277, 14271, 14444 y 14447 el 27 de noviembre de 2007 por medio de las cuales ordenó el registró de los contribuyentes mencionados en el aparte anterior. De cada una de las diligencias de registro se levantaron las

respectivas actas en las que se relacionaron los documentos y/o información que se obtuvo, actas que fueron suscritas por los funcionarios de la DIAN y por quienes atendieron las visitas. (…) De lo anterior se desprende que, contrario a lo afirmado por la actora, la entidad demandada no tomó información financiera consolidada de todas las empresas que conforman la Organización Chacón Banderas como si se tratara de información exclusiva de la empresa demandante, pues en el acto demandado se aclaró que aunque se recolectó información de todas las compañías, para la presente investigación solamente se tuvo en cuenta la información de los establecimientos de Espumados del Norte Ltda., ubicados en Cúcuta y Bogotá. También se destaca que la 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN adición de ingresos se analizó por cada uno de estos establecimientos de comercio y se fundamentó en que el grueso probatorio recaudado en las visitas de registro permitió establecer que la demandante efectuó ventas que estaban soportadas tanto con facturas como con cotizaciones y para el control de los ingresos utilizaba los cierres de caja, las consignaciones y los comprobantes de ingreso en efectivo en los que se relacionaron compras de bolívares. Adicionalmente, la demandada señaló que la compañía efectuó ventas mediante facturas cuyo consecutivo no estaba autorizado por la administración de impuestos y otras mediante facturas que no cumplían la

totalidad de los requisitos exigidos por la ley, las cuales no reflejó en su contabilidad ni en sus declaraciones tributarias. La DIAN puntualizó que la adición de ingresos gravados no responde a ninguna de las presunciones contenidas en el Estatuto Tributario, sino que a través de pruebas directas se acreditó que la actora omitió declarar ingresos percibidos en el periodo en cuestión, de conformidad con el artículo 27 ib., pues está probado que los ingresos fueron efectivamente recibidos y el destino de los dineros (compra de bolívares). La contribuyente interpuso recurso de reconsideración frente a la liquidación oficial de revisión y la administración decidió confirmar en su totalidad el acto recurrido. Vale destacar que ni el recurso de reconsideración ni la respuesta del requerimiento especial se acompañaron de pruebas que desvirtuaran los hallazgos de la Administración. En ese orden, se observa que la autoridad tributaria indicó cuáles fueron las pruebas en las que fundó sus actos administrativos, unas, recaudadas en las visitas que adelantó en conjunto con la Fiscalía General de la Nación y otras, allegadas por la contribuyente en respuesta al requerimiento ordinario de información, las cuales no fueron tachadas de falsas por la contraparte y fueron introducidas en debida forma al expediente. Igualmente se advierte que los actos objeto de control fueron conocidos por la actora, al punto que interpuso los recursos pertinentes y pudo someterlos a control jurisdiccional. Así las cosas, es claro que la Administración, en desarrollo de sus amplias facultades de fiscalización y de la facultad de registro que le reconoce el artículo 779-1 del ET, desvirtuó la presunción de veracidad de la que gozaba la

declaración de IVA del bimestre 3 de 2006 presentada por la actora. Para desvirtuar lo acreditado por la Administración, la contribuyente podía allegar los medios de prueba que considerara pertinentes para demostrar que la totalidad de los ingresos que percibió en el periodo gravable fueron declarados. Además, al negar la inspección contable no se vulneró el derecho de defensa de la accionante, toda vez que los documentos de índole contable que reposan en el expediente fueron obtenidos directamente de la compañía. Si la sociedad consideraba que existían documentos adicionales que llevaban al convencimiento del hecho que pretendía probar, debió aportarlos en sede administrativa o judicial sin que así haya sucedido, máxime si se tiene en cuenta que se trata de pruebas que tenía en su poder. Se destaca que la prueba pericial y la inspección judicial y contable que solicitó en el acápite de pruebas del escrito de demanda fueron negadas al considerar que la solicitud de la prueba pericial fue confusa y no permitía establecer aquello que la compañía pretendía probar. Respecto de la inspección contable y judicial se advirtió que los antecedentes administrativos allegados eran idóneos y suficientes para que el juez formara su juicio sobre el caso. En ese orden, se concluye que no existió transgresión al principio de justicia ni al derecho de defensa de la actora, sino que ella no logró probar la ilegalidad de los actos acusados. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 683 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN ARTÍCULO 779-1 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 22 / LEY 788 DE 2002ARTÍCULO 81 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 69

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE COSTOS INEXISTENTES –

Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación La DIAN impuso sanción por inexactitud a la contribuyente en cuantía de $316.402.000, respecto de la cual la demandante no planteó discusión alguna en torno a su legalidad, por lo que se mantendrá. Sin embargo, el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 640 del ET, para admitir expresamente la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la CP. Por su parte, el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 disminuyó la tarifa de la sanción por inexactitud del 160% al 100%. Así, al resultar menos gravosa la sanción contenida en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 que la vigente en el momento de los hechos, se reliquidará la

sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%. Bajo ese entendimiento, a título de restablecimiento del derecho, la Sala procederá a aplicar el principio de favorabilidad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LAS PARTES – Configuración De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, en concordancia con el artículo 392 del CPC, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia teniendo en cuenta que la actuación de las partes no fue temeraria ni de mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 392 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-31-000-2010-00383-02(25793)

Actor: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: IVA bimestre 3 de 2006. Beneficio de auditoría. Facultad de registro.

Sanción por inexactitud. Principio de favorabilidad.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793)

Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos: Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas No. 900003 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009) y la Resolución número 900081 de ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) proferida por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a la

Sociedad Espumados del Norte Ltda.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA, presentada por la Sociedad Espumados del Norte Ltda., por concepto de la declaración del Impuesto sobre las Ventas Bimestre III del año gravable

2006.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]».

ANTECEDENTES El 14 de julio de 2006, ESPUMADOS DEL NORTE LTDA.2 presentó la declaración de IVA del bimestre 3 de 2006, en la cual registró un saldo a pagar de $7.110.0003.

El 5 de marzo de 2008, por medio de la Resolución 02208, la Subdirección de Fiscalización Tributaria del Nivel Central de la DIAN, avocó el conocimiento y la competencia para investigar a la referida contribuyente y determinar los impuestos de renta e IVA -periodos 1 a 6por el año gravable 20064. El 24 de abril de 2008, la referida Subdirección profirió el emplazamiento para corregir 900002 para que, en el término de un mes, la contribuyente corrigiera la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20065. El 14 de mayo de 2008, por auto de apertura 900005, inició investigación por el programa “DENUNCIA DE TERCEROS”, en relación con la declaración de IVA del bimestre 3 de 20066. El 21 de agosto de 2008, la Subdirección de Fiscalización Tributaria del Nivel Central de la DIAN profirió el Requerimiento Especial 900003, en el que propuso adicionar ingresos brutos por operaciones gravadas (ventas) en $1.235.945.000, para determinar un mayor impuesto generado de $197.751.000 e imponer sanción por inexactitud de $316.402.000, y fijar un saldo a pagar de $521.263.0007. La sociedad dio respuesta a este acto8, el cual fue notificado el 26 de agosto de 20089. 1 Fl. 349 vto.-350 c.p. 1 2 Su objeto principal es «La distribución y comercialización de espumas de poliuretano y de otras similares, pegantes y disolventes, adhesivos de uso general, comprar, vender, distribuir, importar, exportar toda clase de materias primas, materiales y

productos terminados relacionados con el objeto social». Fl. 88 vto. c.p. 1 3 Fl. 84 vto. c.a. 1 4 Fl. 74 c.a. 1 5 Fls. 1010 vto. a 1012 c.a. 11 6 Fl. 1 c.a.1 7 Fls. 1014 vto. a 1029 c.a. 11 8 Fls. 1027 a 1036 c.a. 12 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN El 19 de mayo de 2009, previa asunción de competencia10, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta profirió la Liquidación Oficial de Revisión 900.003, en la cual mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial11. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración12. El 8 de junio de 2010, mediante la Resolución 900081, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio13. DEMANDA ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, formuló las siguientes pretensiones14:

«1. DECLÁRENSE NULOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMPLEJOS,

consistente en: 1) La Resolución número 900081 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual: […] 2) La Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas número 900003 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por la Jefe de la División de Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la Liquidación Privada No. 1260100543470 de fecha catorce (14) de julio de Dos mil Seis (2006).

2. RESTABLÉZCASE EN EL DERECHO A MI CLIENTE, es decir, que se declare la firmeza de la Declaración de Impuesto sobre las Ventas Bimestre 3 correspondiente al año gravable 2006 presentada por el contribuyente ESPUMADOS DEL NORTE LTDA., NIT.890.505.521-3 el día catorce (14) de julio de Dos mil Seis (2006).

3. CONDÉNESE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA, a indemnizar los perjuicios causados a la sociedad involucrada, perjuicios que se estiman en la suma a que equivalgan, en moneda nacional, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, mil doce (1012) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. ORDÉNESE a La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

-DIAN-, DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA a cumplir con la sentencia en la forma indicada por los artículos ciento setenta y seis (176), ciento setenta y siete (177) y ciento setenta y ocho (178) del Código Contencioso Administrativo». La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: 9 Fl. 1013 vto. c.a. 11 10 Resolución 09715 del 8 de octubre de 2008, que modificó la Resolución 02208 del 5 de marzo de 2008. Fls. 1041-1042 c.a. 12 11 Fls. 126 a 160 c.p. 1 12 Fls. 1066 a 1078 c.a. 12 13 Fls. 91 a 103 c.p. 1 14 Fls. 58 a 60 c.p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN • Artículos 1, 2, 6, 15, 29, 83, 209, 228 y 363 de la Constitución Política • Artículos 2, 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 683, 684, 689, 689-1 [parág. 3], 705-1, 742, 743, 744, 745, 746, 758, 759, 774 y 779-1 del Estatuto Tributario

• Artículo 51 del Código de Comercio • Artículos 2 y 12 de la Ley 527 de 1999

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN vulneró el principio de justicia y el derecho de defensa de la actora al fundar su actuación en documentación física y magnética que no reúne los requisitos necesarios y suficientes para ser plena prueba, la cual no fue puesta en conocimiento de la sociedad para que la pudiera controvertir por sí misma o por intermedio de peritos; además, cuando solicitó la inspección contable, le fue negada, y no pudo revisar, validar o constatar la información obtenida en los allanamientos. Si existía una denuncia penal es extraño que la Fiscalía no abriera un proceso con base en dicha información; lo que el ente acusador tomó como simples indicios, para la autoridad tributaria fueron hechos ciertos y consumados, como si se tratara de presunciones de pleno derecho que no admiten prueba en contrario. La liquidación oficial de revisión es ilegal y viciada de nulidad absoluta porque está probado que el proceso adelantado por la entidad provino de un programa denominado “denuncias de terceros” y no “de una selección basada en programas de computador” como lo establece el artículo 689 del ET, y que la sociedad se acogió al beneficio de auditoría, como lo aceptó el fisco, quien no atacó válidamente la firmeza de la declaración; como el plazo para presentar la declaración del impuesto de renta por el año gravable 2006 venció el 16 de abril de 2007, y se determinó que la compañía incrementó el “impuesto neto de renta” en tres veces la inflación causada en

el 2006, frente al impuesto de renta del año 2005, le aplicaba el beneficio de auditoría y el término de firmeza de 18 meses, el cual ocurrió el 16 de octubre de 2008. No le asistió razón a la Administración cuando señaló en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración que el beneficio de auditoría se perdió cuando se notificó el emplazamiento para corregir en los términos del artículo 685 del ET, toda vez que la expedición de este acto no está sujeta a condiciones especiales como el beneficio de auditoría, consagrado en una norma posterior a favor del contribuyente. La información recolectada por la DIAN no fue interpretada de manera correcta pues la información consolidada de varias empresas la tomó como de una sola empresa, las cotizaciones como comprobantes de venta “por debajo”, las consignaciones a terceros como compra de bolívares y, de ese modo, presumió hechos gravados que merecían un seguimiento y verificación mayor, para no vulnerar el derecho de defensa de la contribuyente y la prohibición de confiscatoriedad. No fue clara la actuación de la Administración por cuanto no le exigió a la actora comprobar los ingresos por ventas informados en la declaración de renta, la cual se encontraba amparada por la presunción de veracidad por lo que, si existían dudas sobre la misma, debió desvirtuar dicha presunción; afirmar que se verificó el movimiento y registro de tres días en un bimestre, sin (i) hacer cruces con terceros, (ii) visitar a la contribuyente o (iii) solicitar información a los bancos o terceros involucrados, desconoció los principios generales de la prueba.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-31-000-2010-00383-02 (25793) Demandante: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN El disco duro obtenido de la Fiscalía se convirtió en una prueba contundente para la DIAN, la cual no permitió que un tercero idóneo estableciera su autenticidad y su correspondencia con la prueba documental, a través de una inspección contable y tributaria, prueba que negó sin analizar su pertinencia, conducencia y oportunidad. No existen pruebas que desvirtúen las presunciones establecidas en los artículos 742, 758 y 759 del ET, en las que se fundó la Administración para modificar la declaración de IVA del bimestre 3 de 2006, carecen de validez, por cuanto se allegaron de