CE - 54001-23-33-000-2017-00310-01(26553)-2022

Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada Problema jurídico: ¿Se presentó de manera oportuna la solicitud de devolución del pago de lo no debido realizado entre el 2005 y 2015 por concepto de la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, debido a los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza No. 0003 de 2005?

CONTRIBUCIÓN AL DEPORTE, LA RECREACIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA – Son aquellas que se debaten o que son susceptibles de debatirse ante la administración o la jurisdicción / CONFIGURACIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Lo pagado en cumplimiento del acto administrativo de carácter general / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – El término es el del artículo 2536 del Código Civil, que es de 5 años / INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Desde la fecha de pago del tributo hasta la fecha de presentación de la solicitud / PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – La petición se considera extemporánea respecto de los pagos realizados antes del 27 de abril de 2011, se trata de una situación jurídica

consolidada / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La recurrente afirmó que procede su solicitud de devolución de lo pagado entre 2005 y 2015 debido a los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza Nro. 0003 de 2005. En cambio, el Tribunal señaló que el pago realizado antes del 27 de abril de 2011 debe considerarse una situación jurídica consolidada, atendiendo el término para solicitar la devolución de lo pagado indebidamente previsto en los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012. Para resolver lo anterior, se debe tener presente que la sentencia de nulidad de un acto administrativo de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debaten o que son susceptibles de debatirse ante la administración o la jurisdicción. Así las cosas, lo pagado en cumplimiento de dicho acto administrativo de carácter general deviene en no debido como consecuencia de la sentencia de nulidad, pero solo podrán obtener la devolución de lo pagado no debido los contribuyentes cuya situación jurídica no esté consolidada. Ahora, para el momento en que ocurrieron los hechos de la demanda estaba vigente el Decreto 2277 de 2012, que en los artículos 11 y 16 establece que las solicitudes de devolución de lo pagado en exceso y de lo no debido deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, que es de 5 años y no de 10, como lo afirmó la demandante. En hilo con lo anterior, esta Sección precisó que en los casos en que el pago devenga en exceso o en no

debido como consecuencia de una sentencia de nulidad de un acto administrativo de carácter general, solo podrá considerarse oportuna la solicitud si al momento en que fue proferida dicha sentencia aún hay plazo para iniciar dicho debate y el interesado presenta la respectiva petición. Es por ello que se ha señalado que el término de 5 años para determinar la situación jurídica consolidada debe iniciarse a contar desde la fecha de pago del tributo hasta la fecha de presentación de la solicitud, debido a que desde dicha fecha fue que se generó el pago en exceso o de lo no debido”. Ahora, en el expediente consta que la demandante presentó la petición de devolución de lo pagado en los años 2005 a 2015, el 27 de abril de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553)

Demandante: ROL y CIA Limitada

2016. En consecuencia, atendiendo el término de los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, dicha petición debe considerarse extemporánea respecto de los pagos realizados antes del 27 de abril de 2011 porque se trata de una situación jurídica consolidada, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia. Este cargo de la apelación no prospera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 2012 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 2277

DE 2012 – ARTÍCULO 16 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536

Problema jurídico: ¿Está legitimada la apelante para solicitar la devolución

de lo pagado no debido? IMPUESTO AL ALOJAMIENTO / CONTRIBUCIÓN AL DEPORTE, LA RECREACIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE / SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA – De la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, es el usuario del servicio que prestan los establecimientos comerciales cuya actividad está prevista en el hecho generador / CONTRIBUCIÓN – Debía ser declarada y pagada de manera mensual / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN / CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / BASE GRAVABLE DEL TRIBUTO / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Aquellos que prestaban los servicios de alojamiento temporal o transitorio actuaban como obligados tributarios / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Quien se encuentra legitimado para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado, es quien demuestra que efectuó el pago indebido / PAGO DEL TRIBUTO / PATRIMONIO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – La actora no demostró que realizó el pago del tributo con su propio patrimonio / AGENTE RETENEDOR DEL TRIBUTO La apelante sostuvo que procede la devolución de lo que pagó por concepto de la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre porque i) el tributo fue creado a cargo de los establecimientos de comercio que prestaban el servicio de alojamiento temporal o transitorio, actividad que fue ejercida por la actora durante la vigencia de la Ordenanza Nro. 0003 de 2005; ii) aun si no se

considera que es sujeto pasivo del Tributo, la realidad es que los establecimientos de comercio que prestaban el servicio gravado asumieron el pago de la contribución, por lo que deben considerarse legitimados para presentar este tipo de peticiones; y iii) está demostrado que realizó el pago efectivo de $562’703.853 por concepto de la contribución entre 2005 y 2015 mediante la certificación expedida por la entidad territorial demandada. Por su parte, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque i) la sociedad actora no realizó el pago como sujeto pasivo de la contribución, sino como responsable de su recaudo; ii) el hecho de asumir voluntariamente el pago del tributo no convierte a la sociedad actora en sujeto pasivo; y iii) no se demostró que los establecimientos de comercio que prestaban los servicios de alojamiento temporal o transitorio asumieron en la realidad el pago de la contribución. Para resolver este punto del litigio, debe tenerse presente que el artículo 3 de la Ordenanza Nro. 0003 de marzo de 2005 establece que el sujeto pasivo de la contribución es «el usuario del servicio que prestan los establecimientos comerciales del Departamento cuya actividad económica está prevista en el hecho generador». Ahora, el artículo 9 ibidem disponía que la contribución debía ser declarada y pagada de manera mensual. El 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553)

Demandante: ROL y CIA Limitada

artículo 10 de la Ordenanza señalaba que la declaración debía contener la razón social del «responsable» y la dirección del «agente retenedor», y el artículo 11 indica que el responsable tiene la obligación de expedir factura o documento equivalente, llevar un sistema contable que permita identificar los factores de la base y registrar sus ingresos diarios con el fin de verificar la base gravable del tributo. Con base en las normas anteriores, la Sala observa que los establecimientos de comercio que prestaban los servicios de alojamiento temporal o transitorio actuaban como obligados tributarios, quienes repercutían el valor de la contribución al usuario del servicio gravado. Con todo, esta Sección precisó que «Quien se encuentra legitimado para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado, es quien demuestra que efectuó el pago indebido», pues así se desprende del artículo 2313 del Código Civil. En consecuencia, el simple hecho de que la actora presentara las declaraciones de la contribución y realizara los pagos como obligado tributario no es suficiente para negar la petición de devolución de lo pagado indebidamente. En cambio, la Sala considera que pueden prosperar las pretensiones de la demanda si demostró que en realidad hizo el pago del tributo con su propio patrimonio. En dicho sentido, se observa que, para demostrar los pagos realizados, la demandante aportó copia del Oficio Nro. 11100-0000282 del 24 de junio de 2015 expedido por la Tesorería General del Departamento de Norte de Santander, en el que consta que «el valor cancelado por parte del MOTEL CONCORDE, es de $562.703.853, de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009,

2010, 2011, 2012, 2013, 2014, hasta mayo de 2015». Sin embargo, este documento no acredita que el pago de la contribución fue realizado con el patrimonio de la demandante. A dicho oficio fueron anexados los «Movimiento de tercero” de los años 2007 al 2015, que indica los movimientos contables realizados por la entidad territorial como consecuencia de los pagos efectuados por el Motel Concorde. No obstante, estos documentos tampoco permiten concluir que la sociedad actora realizó el pago del tributo con su propio patrimonio. Por el contrario, con base en los artículos antes analizados de la Ordenanza Nro. 0003, la Sala considera que realizó el pago como simple responsable o agente retenedor. De otro lado, la demandante afirmó que tuvo que realizar el pago de sanciones relacionadas con la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Empero, los documentos aportados como prueba no dan cuenta de esta afirmación. Además, la actora no allegó ninguna de las declaraciones pagadas ni algún otro documento que acredite que tuvo que realizar el pago de alguna sanción con su propio patrimonio. En este orden, la actora no demostró que realizó un pago de lo no debido, motivo por el cual este cargo de la apelación tampoco prospera.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 0003 DE 2005 ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER – ARTÍCULO 3 / ORDENANZA

0003 DE 2005 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER –

ARTÍCULO 9 / ORDENANZA 0003 DE 2005 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE

NORTE DE SANTANDER – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2313

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00310-01(26553)

Actor: ROL Y CIA LIMITADA

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Solicitud de devolución de pago de lo no debido. Oportunidad de la petición. Legitimación.

SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada a través de apoderado por la sociedad ROL y CIA LIMITADA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA ROL y CIA Limitada, mediante escrito del 27 de abril de 2016, solicitó al Departamento de Norte de Santander la devolución de lo pagado no debido efectuado entre 2005 y 2015 por concepto de la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. La entidad territorial negó la petición mediante el Oficio SHIR-11500-00633 del 10 1 SAMAI. Índice 2. PDF 31-Sentencia Primera Instancia. Páginas 13 a 14. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada de agosto de 2016, en el que no señaló que procediera algún recurso en su contra. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones: «2.1. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SHIR-1150000633 de fecha 10 de agosto de 2016, emanado del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER. 2.2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, a pagar efectivamente a la sociedad ROL Y CIA. LIMITADA, las siguientes sumas de dinero: 2.2.1. La suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($562.703.853.00), que corresponden a las sumas de dinero que la parte convocante ha pagado a la entidad convocada debido al mencionado tributo, incluidas las sanciones y/o multas derivadas. 2.2.2. La suma resultante de la actualización y/o indexación de los perjuicios materiales, conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de su causación y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo, con sus correspondientes intereses comerciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 2.2.3. Los impuestos, a que haya lugar, a favor de la DIAN, derivados del monto de los

daños y perjuicios a conciliar. 2.2.4. Las costas y agencias en derecho ocasionadas»2. Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 58 y 95 numeral 9 de la Constitución; la Ley 181 de 1995; los artículos 91, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; el artículo 2536 del Código Civil; y los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Efectos de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza Nro. 0003 del 3 de marzo de 2005, expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander La demandante sostuvo que la Ordenanza Nro. 0003 del 3 de marzo de 2005, que estableció la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 27 de octubre de 2011. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en el fallo del 14 de mayo de 2015 el cual quedó ejecutoriado desde el 1° de junio del mismo año. Así, sostuvo que la ordenanza perdió ejecutoriedad, según lo dispuesto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 SAMAI. Índice 2. PDF 2-Demanda. Páginas 1 a 2.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada Destacó que, según lo señaló el Consejo de Estado3, las sentencias que declaran la nulidad tienen efecto ex tunc, por lo que se retrotraen hasta el momento en que fue proferido el acto administrativo declarado ilegal. Con fundamento en lo anterior, afirmó que, aunque al momento en que pagó la contribución existía la obligación tributaria y estaba amparada por la presunción de legalidad, lo cierto es que los efectos de la sentencia de nulidad convirtieron lo pagado en no debido. En consecuencia, dicho pago debía ser reintegrado, en especial al tratarse de una situación jurídica no consolidada porque aún no había finalizado el término para solicitar la devolución. Manifestó que el proceso de la devolución está regulado por los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, que establecen que los contribuyentes cuentan con el plazo de prescripción del artículo 2536 del Código Civil. Así, concluyó que el término para solicitar la devolución de lo pagado no debido es de 10 años, plazo que, a su juicio, no está vencido en este caso. La actora señaló que dispuso parte de su patrimonio para atender el deber de pagar el tributo al Departamento de Norte de Santander, por lo que se vio injustamente afectada por una carga impositiva ilegal. Destacó que lo expuesto en este cargo de nulidad tiene sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado4 y de la Corte Constitucional5.

2. Infracción de normas superiores y falsa motivación

La demandante sostuvo que el Consejo de Estado considera que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general que impone una obligación tributaria es fundamento jurídico suficiente para establecer la responsabilidad del Estado y devolver el dinero ilegalmente recaudado6.

3. La nulidad del acto administrativo y la responsabilidad del Departamento de Norte de Santander en el caso concreto La demandante afirmó que la entidad territorial demandada negó la solicitud de devolución por tres motivos: i) no podía solicitar la devolución pues los sujetos pasivos del tributo son los usuarios del servicio de alojamiento transitorio o temporal, ii) ROL y CIA Limitada no demostró que haya sido usuaria del servicio gravado, hecho que debió ser probado aportando la factura correspondiente, y iii) solo se consideraría no debido lo pagado después del 1° de junio de 2015, fecha en la que quedó en firme la declaratoria de nulidad de la Ordenanza Nro. 0003.

La actora transcribió in extenso apartes de las sentencias por medio de las cuales 3 Al respecto citó: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Procesos: 13022 y 14979. Sentencias del 6 de marzo de 2033 y del 27 de octubre de 2005, respectivamente. 4 Sobre este punto, el actor citó dos providencias con la siguiente información: i) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nro. 1672 del 23 de agosto de 2005. C.P. Gustavo Aponte Santos. ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 10 de febrero de 2005. 5 Al respecto invocó: Sentencia C-149 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

6 Sobre esta afirmación, la demandante citó algunas providencias con la siguiente información: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Proceso: 25000-23-26000-2000-01907-01 (24655). Sentencia del 23 de febrero de 2012. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 25000-23-26-0001999-00482-01 (21051). Sentencia del 5 de julio de 2006. C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 66001-23-31-000-2004-0083201. Sentencia del 16 de agosto de 2007. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada se declaró la nulidad de la ordenanza, para afirmar que estaba demostrado que el Departamento de Norte de Santander incurrió en violación de las normas superiores y falsa motivación. En su parecer, lo anterior acredita que el oficio acusado en el asunto de la referencia también está viciado de nulidad. Resaltó que realizó el pago efectivo durante los años en que estuvo vigente la contribución, y que incluso pagó sanciones y multas derivadas de la obligación tributaria, lo que causó un perjuicio que se hizo evidente a partir de la declaratoria

de nulidad de la ordenanza. Los valores pagados, como propietaria del Motel Concorde, fueron debidamente demostrados con la certificación expedida por la entidad territorial. Indicó que, si bien es cierto que la Ordenanza Nro. 0003 señalaba que el sujeto pasivo del tributo era el usuario del servicio de alojamiento temporal, también lo es que su pago fue asumido por los establecimientos de comercio debido a factores importantes como son las condiciones del mercado de la época, los costos, la competencia de tarifas, entre otras. Además, sostuvo que el gremio no pudo subir los precios de las tarifas y trasladar el valor del tributo al consumidor. En consecuencia, concluyó que está legitimada para reclamar lo pagado no debido por concepto del tributo anulado. Finalmente, destacó que los actos acusados suponen un enriquecimiento injustificado de la entidad demandada porque fue afectado su patrimonio. Oposición a la demanda El Departamento de Norte de Santander controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos7: Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que la nulidad del acto que establecía el tributo solamente surte efectos en situaciones jurídicas no consolidadas. Entonces, no se causa un daño antijurídico en aquellos casos en que la declaración del tributo estaba en firme. De otro lado, sostuvo que la actora no estaba facultada para solicitar la devolución de lo pagado porque los sujetos pasivos del mismo eran los usuarios del servicio, de tal modo que los pagos que acreditó fueron realizados como agente retenedor y no como sujeto pasivo. También señaló que no se pueden otorgar efectos retroactivos a la sentencia que

declaró la nulidad de la ordenanza. Para concluir, solicitó que se aplicara la prescripción trienal a las pretensiones económicas de la sociedad demandante. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones8: Puso de presente que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la 7 SAMAI. Índice 2. PDF 11-Contestación 8 SAMAI. Índice 2. PDF 31-Sentencia Primera Instancia. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo de carácter general surte efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas9. Además, indicó que procede la solicitud de devolución mientras no esté vencido el plazo para presentar este tipo de peticiones, pues de lo contrario se considera consolidada la situación jurídica. En hilo con lo anterior, afirmó que el plazo para solicitar la devolución de lo pagado no debido está regulado por los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, que señalan que es aplicable el término de prescripción de 5 años del artículo 2536 del Código Civil. El Tribunal señaló que la solicitud de devolución fue presentada por la demandante el 27 de abril de 2016, por lo que consideró que en este caso solo

procede el análisis de procedencia de la devolución de lo pagado después del 27 de abril de 2011, que correspondería a las situaciones jurídicas no consolidadas. Empero, precisó que lo anterior no es suficiente para ordenar la devolución, sino que solo da lugar a examinar el cumplimiento de los requisitos para hacerlo. Luego, destacó que la actora no estaba legitimada para obtener la devolución de lo pagado por concepto de la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre porque era solo la responsable de recaudar el tributo, no el sujeto pasivo, tal como lo afirmó la entidad demandada. Insistió en que la Ordenanza Nro. 0003 de marzo de 2005 establecía como sujeto pasivo de la contribución al usuario del servicio prestado por los establecimientos de comercio de alojamiento temporal o transitorio. Así mismo, el tributo se causaba al momento de expedir la factura o documento equivalente o, en su defecto, al efectuar el pago y que la tarifa sería el 7% del valor del servicio, con exclusión del IVA y consumos. Por lo anterior, para el a quo, los establecimientos de comercio, como el Motel Concorde, solo actuaron como responsables del recaudo del tributo, tal como lo establecía el artículo 10 de la ordenanza. El Tribunal indicó que la demandante afirmó que la realidad es que los establecimientos de comercio asumieron el pago del tributo por diferentes factores. Sin embargo, consideró que el hecho de que hayan asumido voluntariamente el pago de la contribución no los convierte en el sujeto pasivo del tributo. Además, señaló que la actora no aportó ni solicitó prueba alguna que

demostrara su afirmación. A modo de conclusión dijo que, si bien es cierto que la actora podía solicitar la 9 El Tribunal citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 12248. Sentencia del 5 de mayo de 2003. C.P. María Inés Ortiz Barbosa; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 13503. Sentencia del 1 de abril de 2004. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 14311. Sentencia del 16 de junio de 2005. C.P. María Inés Ortiz Barbosa; iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 16404.

Sentencia del 23 de julio de 2009. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; v) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17617. Sentencia del 11 de marzo de 2010. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; vi) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17922. Sentencia del 16 de junio de 2011. C.P. William Giraldo Giraldo; vii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 20432. Sentencia del 23 de octubre de 2014. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y vii) Consejo de Estado. Sala de lo

Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 20000. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 54001-23-33-000-2017-00310-01 (26553) Demandante: ROL y CIA Limitada devolución de lo pagado a partir del 27 de abril de 2011 porque no constituía una situación jurídica consolidada, no tiene derecho a la devolución porque solo es la responsable de su recaudo. Para finalizar, no impuso condena en costas porque no se demostró su causación y porque las partes no actuaron de forma temeraria o dilatoria. Recurso de apelación ROL y CIA Limitada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en lo siguiente10: Sostuvo que la Ordenanza Nro. 0003 de 2005 creó la contribución con “cargo” a los establecimientos de comercio dedicados a prestar el servicio de alojamiento transitorio o temporal, para lo cual se tendría como base el valor del servicio, sin incluir el IVA y consumos, con una tarifa del 7% y que se causaba al momento de expedir la factura o el documento equivalente, o al momento de efectuar el pago por el servicio. Destacó que, comoquiera que la contribución fue establecida con cargo a dichos establecimientos, éstos deben considerarse sujetos pasivos del tributo. Además, señaló que la ordenanza dispuso que los establecimientos de comercio serían los encargados de recaudar la contribución, por lo que el sujeto pasivo coincide en

este caso con el responsable económico. De esta forma, y atendiendo la declaratoria de nulidad de la ordenanza, consideró que cualquiera que sea el pagador del tributo a la entidad territorial puede solicitar la devolución de lo pagado no debido. Reiteró que es propietaria del Motel Concorde, establecimiento que pagó entre los años 2005 y 2015 el valor de $562.703.853 por concepto de la contribución al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, como se reconoció en el oficio del 24 de junio de 2015 expedido por el Departamento de Norte de Santander. Este pago devino en no debido por la ejecutoria de la sentencia que anuló la Ordenanza Nro. 0003, esto es, el 1 de junio de 2015. Adujo que el 27 de abril de 2016 solicitó la devolución de lo pagado no debido porque, a raíz de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza Nro. 0003, el departamento incurrió en violación de las normas superiores y falsa motivación, lo que demuestra que el acto acusado en el presente proceso también está viciado de nulidad. Repitió que los efectos de la sentencia de nulidad son ex tunc, más aún cuando la situación no se ha consolidado, pues el término del procedimiento de devolución de impuestos es de 10 años, según la demandante, por remisión del Decreto 2277 de 2012 al artículo 2536 del Código Civil. Insistió en que realizó el pago efectivo durante años de la contribución, e incluso pagó sanciones y multas derivadas de esa obligación tributaria, lo que le causó un

perjuicio que procede ser reparado con la devolución, pues se dispuso de su patrimonio para al pago. Se refirió nuevamente al hecho de que el tributo fue asumido por los establecimientos de comercio debido a diversos factores que impidieron al gremio 10 SAMAI. Índice 2. PDF 33-Recurso de apelación 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.c