CE - 6_700012333000202100113011AUTOQUERESUEL20221115173643-2022

Radicado: 70001 23 33 000 2021 00113 01

Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 70001 23 33 000 2021 00113 01

Solicitante: ELKIN MONTERROZA GÓMEZ Y OTRO

Concejales acusados: JOSÉ GUTEMBERG MACEA GÓMEZ Y OTROS RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó una solicitud de exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas.

I. ANTECEDENTES 1.1. Los señores Elkin Monterroza Gómez y Sergio Monterroza Badrán, actuando en nombre propio, presentaron demanda de pérdida de investidura en contra de los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo,

Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, en su condición de concejales del

municipio de Sincelejo, para el período constitucional 2020-2023, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 2 del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.2. La demanda fue radicada el 17 de junio de 2021 ante el Tribunal Administrativo de Sucre y correspondió por reparto al magistrado César Enrique Gómez Cárdenas, quien, por auto del 30 de junio de 2021, la inadmitió para que la parte solicitante subsanara los defectos allí indicados1. 1.3. Cumplido lo anterior, el despacho sustanciador la admitió mediante proveído del 23 de julio de 2021 y ordenó notificar a los concejales acusados, a la parte solicitante y al Ministerio Público; así mismo, dispuso correr traslado por el término de cinco (5) días a los concejales acusados, conforme con lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018. 1.4. Los concejales acusados contestaron la demanda por conducto de sus apoderados, por correo electrónico del 5 y 6 de agosto de 2021; por auto del 18 de agosto de 2021, el magistrado conductor del proceso ordenó correr traslado de las excepciones propuestas y, en proveído del

22 de septiembre de 2021, declaró no probada la excepción previa de inepta demanda formulada por el concejal José Gutemberg Macea Gómez. 1.5. Mediante auto del 12 de octubre de 2021 se abrió a pruebas el proceso, fijó “como período probatorio los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos requeridos, de conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018”, y señaló fecha para la celebración de la audiencia pública. 1.6. Por memorial radicado el 15 de octubre de 2021, el apoderado de los concejales Javier de Jesús Ortiz Villa, Daniela Vergara Guzmán, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Omar Quessep Sierra, 1 Dicha providencia no fue remitida a esta Corporación por lo que la información relativa a la inadmisión de la demanda se extrajo del auto proferido el 23 de julio de 2021 que dispuso su admisión. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Jesús David Castilla Cuello, Américo De La Cruz Donado Redondo, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Ramiro Enrique González Zabala y Manuel Antonio Barrios Pérez, interpuso recurso de reposición contra la decisión que ordenó librar oficios para que

se aportaran unos registros civiles, contenida en el aludido auto. 1.7. El 22 de octubre de 2021, la parte actora presentó escrito en el que pidió que se ordene “por ilicitud, la exclusión de la prueba documental aportada por los demandados arriba relacionados2, prueba contenida en el numeral 12 del folio Nº 33 del escrito con el que se contesta la demanda. // De la misma forma, se solicita la exclusión de la prueba aportada por los mismos demandados y que contiene la resolución por la cual se conforma y publica la terna de aspirantes para elegir el contralor municipal de Sincelejo período 2020-2021, por ser prueba reflejo de una ilícita (sic). Este documento aportado es aportado (sic) tanto por los demandantes como por los demandados y se encuentra en el mismo numeral y folio descrito en la primera pretensión”. Para ello, además, solicitó el decreto de las siguientes pruebas:

“[…] APORTADAS

1Dictamen pericial de parte, practicado por la empresa ADALIP CORP SAS, bajo la dirección del ingeniero de sistemas y perito informático forense, Héctor Alberto Dussan Montoya, con el respaldo del Dr. Andrés Guzmán Caballero, abogado experto en nuevas tecnologías. Esta prueba resulta pertinente, útil y conducente, al tener como objeto demostrar que nunca existió publicación y su debida notificación en la fecha establecida en la imagen capturada, de la conformación de la terna definitiva a, por lo menos, uno de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo período 2020 – 2021. Demuestra igualmente que, cuando existió comunicación

entre el aspirante y el Concejo Municipal de Sincelejo, estos mensajes cumplieron con los requisitos de todo documento digital y como tal se aseguró. 2 Los concejales acusados a los cuales hace mención el escrito son: Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez y Manuel Antonio Barrios Pérez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro Este dictamen se entrega con todas las exigencias de prueba en cadena de custodia a la secretaría general del Tribunal

Administrativo de Sucre. (…)

SOLICITADAS

1Conforme a lo establecido en el artículo 78 numeral 12 del Código General del Proceso, ofíciese al honorable Concejo municipal de Sincelejo, para que envíe a esta foliatura, en el término de la distancia, los metadatos contenidos en la imagen capturada y aportada al proceso en el folio 61 de la contestación de la demanda por el apoderado de los concejales relacionados al inicio de esta solicitud. La fecha establecida en la imagen capturada es la correspondiente al 27 de diciembre de 2019. (…) Se pretende con esta prueba, demostrar y llevar al convencimiento de su señoría que, la imagen capturada fue creada después de la

elección de la contralora municipal de Sincelejo, Vivian Montaño González y nunca fue enviada a los correos electrónicos de los concursantes excluidos de la terna definitiva para aspirar a dicho cargo. 2Con todo respeto, solicito al despacho considerar atender las previsiones contenidas en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, (…) radicado nro. 050001-22-03000-2007-00230-01, en el sentido de que la unidad de delitos informáticos de la Fiscalía General de la Nación, acceda al equipo emisor del mensaje del concejo municipal de Sincelejo, para que sobre la fecha y hora establecida como sello de tiempo de captura de imagen aportada por esa corporación se determine el contenido real guardado en datos de dicho mensaje […]”. Como sustento de lo anterior, indicó que la prueba aportada en la contestación de la demanda por los concejales Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez y Manuel Antonio Barrios Pérez, consiste en una captura de pantalla “con la que se pretende acreditar el hecho de haber publicado con fines de agotamiento de recursos en sede administrativa, la conformación de la terna definitiva de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020 – 2021”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro Adujo que la prueba aportada por los mencionados concejales fue alterada y se desnaturalizó en su integridad vulnerando el debido proceso probatorio en sus componentes de publicidad y contradicción, así como el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que en la misma se evidencia la presunta notificación que se hizo el 27 de diciembre de 2019 a los aspirantes al cargo de contralor del municipio de Sincelejo para el período 2020-2021 de la conformación de la terna, pero dicho acto administrativo fue expedido el 31 del mismo mes y año por parte del concejo municipal, es decir, con posterioridad a esa publicación.

Indicó que solicitó al señor Camilo Támara, quien concursó en la convocatoria al cargo de contralor municipal, para que, bajo su consentimiento, permitiera que, sobre su cuenta de correo electrónico, se practicara una prueba pericial con el propósito de comparar los elementos integradores de los mensajes enviados desde la cuenta de correo del concejo municipal de Sincelejo hacia la bandeja de entrada de su correo, para así “establecer si el mensaje enviado a su correo, era el acto administrativo de conformación de la terna definitiva de aspirantes a dicho cargo. Esta prueba garantiza la originalidad, autenticidad e integridad de lo descubierto”. Señaló que en la aludida captura de pantalla se advierte: “[…] En la captura de pantalla se observa que el emisor del mensaje, concurso contralor Sincelejo, envía un archivo adjunto, el que no

aparece relacionado en el acápite de pruebas aportadas por los concejales relacionados al inicio de esta petición. Se observa que en la estructura del pantallazo no aparece el tamaño del mensaje o el tamaño en bytes. Existe total coincidencia entre el emisor del mensaje, el sello de tiempo y naturaleza del acto a publicar, con el mensaje enviado al concursante Camilo Támara y el aportado como captura de imagen, pero su contenido no es el mismo. Las anteriores descripciones al compararlas con el aseguramiento que se hizo del mensaje enviado al concursante Camilo Támara, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro evidencian el ataque por parte de los demandados, a la integridad de la prueba.

AFIRMACIÓN Por lo anterior es nuestra afirmación que, la captura de pantalla presentada como prueba documental, y decretada como tal por el despacho instructor, por medio de la cual se publica el acto administrativo de conformación de la terna para elegir contralor municipal de Sincelejo, prueba aportada por los demandados ya señalados, es obtenida con violación al debido proceso probatorio dado que fue adulterada antes de su aporte al proceso, y para sustentar dicha afirmación, presentamos a su señoría el siguiente medio de prueba para acreditar nuestro convencimiento. PRUEBA PERICIAL DE PARTE Aportamos a su señoría, peritazgo bajo cadena de custodia, elaborado o rendido por la empresa especializada en estudios y

tratamiento de evidencias digitales, ADALID CORP SAS, previa solicitud bajo consentimiento informado del señor concursante Camilo Támara. […]”. Aseguró que, con la prueba pericial que aportó, se acredita que la captura de pantalla allegada por los concejales acusados ha sido atacada en su integridad, puesto que el título del mensaje fue adulterado por el emisor del mensaje o por una persona desconocida que tiene o tuvo acceso como iniciador del mensaje; además, el mensaje objeto de peritazgo tiene como título del asunto “NOTIFICACIÓN RESOLUCIÓN Nº 139 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2019”, y como nombre del documento del anexo la frase “RESOLUCIÓN RESULTADOS DEFINITIVOS HOJAS DE VIDA CONTRALOR.pdf”, el cual tiene un tamaño de 408 KB. Afirmó que la prueba de los concejales acusados guarda coincidencia entre el sello de tiempo de ese supuesto documento con el enviado al señor Camilo Támara, que contiene el resultado de las hojas de vida de los concursantes, lo que indica que “los mensajes fueron elaborados y enviados por la autoridad el mismo día y hora, pero uno fue adulterado, atacado en su integridad, fue alterado, violando las reglas mínimas del debido proceso probatorio. La captura de pantalla describe como inserto en documento pdf, ‘ACTA DE FORMACIÓN…’ Y señala que el contenido se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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encuentra guardado en datos, pero lo ocultan deliberadamente al proceso”. Aseveró que con “al comparar el sello de tiempo de los dos mensajes provenientes del mismo emisor se determina sin lugar a equivocación que, el mensaje original y que aparece asegurado en el informe pericial, obedece a la notificación del resultado de la evaluación de las hojas de vida de los concursantes en la convocatoria pública para acceder al cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020-2021, pero nunca a la conformación de la terna definitiva para aspirar al cargo de contralor municipal de Sincelejo”. Explicó que “el escenario en el que se desenvuelve la ilicitud probatoria desde el punto de vista de la afectación de derechos superiores o violaciones legales ordinarias, no solo se presenta cuando ataca derechos fundamentales, sino cuando se afectan disposiciones regulatorias de la actividad probatoria, como previsiones formales establecidas para la producción del acto probatorio”. En ese sentido, anotó que tanto los artículos 29 de la Constitución Política, 214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 14 del Código General del Proceso, utilizan el verbo rector “obtener” al referirse a la prueba ilícita y expuso que el significado de dicha palabra, para este caso, “se refiere a la creación de la prueba, ha sido el Concejo Municipal de Sincelejo la autoridad que, con sus privilegios, ha creado la imagen de captura del supuesto acto de publicación de una conformación de terna de aspirantes que jurídicamente para el día de la publicación no existía. Entonces el Concejo creó la imagen y la trajo al debate previa aportación como documento de la misma”.

Sostuvo que “la potencialidad de incidir en la valoración y posterior decisión sobre la referida prueba de los concejales, radica en que, la relación que mantiene sobre el elemento subjetivo que llevó a los concejales municipales a elegir a quien se posesionó como contralora Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro municipal de Sincelejo dejaría de existir como circunstancia integrador de culpa grave o dolo, puesto que de no poder demostrarse que existía la obligación por parte del elector de notificar y publicar la decisión de excluir a los concursantes por las causales establecidas en la Resolución de convocatoria del concurso, el elemento subjetivo correría el riesgo de no poder demostrarse en su integridad”.

Aludió que la prueba de los concejales no es un documento electrónico y se cometieron fallas en su creación y aportación al proceso, a saber: (i) para que la captura de imagen tenga el carácter de documento se requiere que la información que contiene pueda ser identificada en forma autónoma frente a su fecha de creación y los datos de su autor; (ii) su aportación al proceso se haga a través de medios, procedimientos o instrumentos que permitan archivar, conocer y reproducir la información contendida, y (iii) que se ponga a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción. 1.8. La decisión recurrida

El Tribunal de instancia, por auto del 2 de noviembre de 2021, resolvió: “[…] PRIMERO: NO REPONER el auto del 12 de octubre de 2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de exclusión probatoria y decreto de pruebas adicionales pedidas por la parte demandante, conforme lo expuesto en antecedencia […]”. [se destaca] Frente a la petición elevada por la parte solicitante, indicó que la discusión de integridad de la prueba documental por alteración a la que aduce debió plantearse a través de la tacha de falsedad, como lo disponen los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso, “para lo que debió en su oportunidad el actor, formular la impugnación del documento, circunstancia que por virtud del principio de preclusión, en este momento deviene improcedente por inoportuna”.

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro Al respecto, explicó que el auto que profirió el 12 de octubre de 2021, mediante el cual ordenó la incorporación de las pruebas y decretó las solicitadas por las partes, “se encuentra ejecutoriado y la parte actora guardó silencio al respecto, es decir, no ejercicio ningún reproche o contradicción dentro de la oportunidad procesal correspondiente”.

Manifestó que la solicitud de exclusión se fundamenta en la impugnación de una prueba documental, por lo que no se advertía en ese momento

procesal la existencia de la ilicitud probatoria que esgrime el petente; adicionalmente, sostuvo que la licitud y veracidad de los mentados documentos debía valorarse en la sentencia al resolver el asunto. Aseguró que, por lo anotado, también era improcedente la incorporación de la prueba pericial informática con la que se pretendía sustentar la alteración del documento cuya impugnación se realizó utilizando la figura de la exclusión probatoria, toda vez que debió ser propuesta a través de la tacha del documento, lo que no hizo. Concluyó que “la alteración de una prueba documental no conlleva desde la tesis constitucional, a que la prueba se convierta en ilícita (violación de derechos fundamentales de las partes o garantías sustantiva del debido proceso) o en su defecto ilegal (violación del debido proceso probatorio) hechos que no se aprecian en el presente asunto, respecto de la prueba documental atacada, pese al esfuerzo argumentativo de los demandantes en relación con los principios de publicidad y contradicción. // No obstante lo anterior, se aclara que la integridad de la prueba, así como su veracidad, serán objeto de valoración en el momento procesal de ley”. 1.9. El recurso La parte solicitante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión que negó “la aplicación de la regla de exclusión probatoria, como también negó la incorporación al expediente de la prueba pericial de parte, y por no acceder al decreto de pruebas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro solicitadas en el trámite accesorio propuesto por los accionantes”, y para ello manifestó lo siguiente: Indicó que, acorde con lo previsto por los artículos 21 de la Ley 1881 de 2019 (sic) y 243, numeral 7, del CPACA, el auto que niega el decreto o práctica de pruebas es susceptible de recurso de apelación; adicionalmente, el artículo 209 ibidem dispone que se tramitaran como incidente las cuestiones accesorias puestas en conocimiento del magistrado ponente y en el presente asunto la solicitud de la regla de exclusión de la prueba no está sujeta a un término preclusivo dada su autonomía constitucional.

Agregó que, según los numerales 3 y 5 del artículo 321 del Código General del Proceso, la decisión adoptada por el ponente es pasible de apelación y “además los artículos 209 y 210 del CPACA remiten al artículo 127 del CGP por lo que el recurso interpuesto es procedente”. Luego de hacer alusión a los argumentos que expuso en la primera instancia frente a la procedencia de la exclusión probatoria, ut supra [1.7.], afirmó que la regla de exclusión de la prueba ilícita, como acto procesal, es de consagración constitucional, autónoma e intemporal, puede presentarse en el transcurso del proceso en la medida que ella exista o persista con ánimo de prevalencia. Aseveró que, si bien el juez tiene el deber de saneamiento de las

actuaciones en el curso del proceso, “no es menos cierto que a las partes les asiste el deber constitucional de lealtad con la integridad del proceso y con las partes propiamente dichas, lo que impone que, sean a ellas a quienes les corresponda más allá del poder dispositivo en materia probatoria, colaborar con la búsqueda de la verdad”. Alegó que no existe en el ordenamiento jurídico norma que disponga un término preclusivo de la regla de exclusión de la prueba y, por el contrario, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 19953 ha creado subreglas consistentes en que “las pruebas ilícitas pueden ser solicitadas sin atender la taxatividad exigida en el artículo 140 del anterior Código de Procedimiento Civil. Señala la Corte que, lo taxativo no excluye los sucesos a que se vea avocada la producción, obtención, aporte y desahogo del material probatorio a un proceso determinado, cuando estas han sido contaminadas con violaciones superiores u ordinarias”.

Adujo que la aplicación de la regla de exclusión está gobernada por el artículo 29 de la Constitución Política y no por las disposiciones reguladas por el Código General del Proceso en materia de nulidades y que el régimen de nulidades probatorias mantiene un carácter restrictivo, pero permeado siempre por el respeto al debido proceso en cuanto a la

producción, obtención y aportación de la prueba. Manifestó que “la oportunidad para reclamar la expulsión de una prueba ilícita dentro de una actuación administrativa o judicial no está sujeta a los términos consagrados para controvertir el material probatorio”. Afirmó que el juicio propuesto en el medio de control no solo está sujeto al debate probatorio formulado por las partes, sino que el juez debe agotar todos los medios para salvaguardar los derechos de defensa y el debido proceso, por lo que la solicitud de exclusión debió estudiarse en su integridad. Agregó que las pruebas ilegales suponen la privación de efectos por la eliminación del elemento probatorio, como se solicita en la alzada, o la nulidad procesal. Mencionó que “la tacha de falsedad se predica de contra quien (sic) se aporta un documento y esta persona debe ser quien ha creado el documento, en nuestro caso no se trata de un documento y quien lo ha aportado es su creador, de tal manera que es el Concejo Municipal de 3 Para el efecto, citó: “Corte Constitucional Sentencia C-491 de 1995, M.P. Antonio Berrera Carbonell”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro Sincelejo el que ha creado o producido el material probatorio y no lo está presentando contra los accionantes que nada tienen que ver con su creación”, para lo cual se apoyó en la sentencia proferida por esta

Corporación el 8 de octubre de 20194. Arguyó que “[l]a ilicitud se predica entonces del hecho indicador, la captura de pantalla, su espurea (sic) creación, obtención y aportación al proceso por parte de los demandados. La inferencia puede llegar a ser válida pero afectada por los elementos que se reúnan en torno al hecho indicante de allí su contaminación. // Bajo estos criterios resulta imposible llegar a establecer la tacha de falsedad de una prueba cuyo valor resulta atenuado, a efectos de controvertirla como falsa”. Adujo que “[l]a Corte Constitucional desde el año 2020 estableció el valor probatorio de las capturas de pantalla o pantallazos, no vaciló en tratar dichas imágenes como pruebas de valor probatorio atenuado (…) // [l]a decisión atacada mantiene el carácter documental de la captura de imagen aportada por los demandados bajo la premisa de que, por no haber sido controvertida en el término previsto para el cuestionamiento probatorio, carece nuestra solicitud de posibilidad alguna de ser analizada”. Finalmente, pidió modificar la providencia atacada “y disponer el acceso de los accionantes a una decisión incidental ante la solicitud de exclusión, manteniendo la solicitud de pruebas establecidas en el escrito rechazado”. 1.10. Traslado del recurso De acuerdo con la constancia secretarial emitida por el Tribunal de instancia el 1 de diciembre de 2021, del recurso de apelación se corrió 4 Cita del recurrente: “Consejo De Estado Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo

C. P: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve

(2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417-01(PI)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro traslado el 10 de noviembre de 2021 “sin presentarse memoriales de reproche por las demás partes”. 1.11. Por auto del 3 de diciembre de 2021, se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo y fue asignado en reparto a este despacho el 21 de enero de 2022.

II. CONSIDERACIONES En el asunto bajo examen, la parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó la exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas que fueron pedidas para sustentar la mencionada solicitud de exclusión probatoria.

En cuanto a la procedencia, se tiene que el numeral 7 del artículo 243 del CPACA establece que es pasible de apelación el auto que niegue el decreto de unas pruebas. En este caso, lo que alega la parte recurrente es que había lugar a que el a quo decretara las pruebas que pidió en la solicitud de exclusión probatoria con el fin de demostrar que la captura de pantalla allegada por los concejales acusados había sido adulterada y, por consiguiente, debe ser desechada del acervo probatorio por ser una

prueba “ilícita”. En consecuencia, es procedente examinar el proveído recurrido, comoquiera que la decisión de negar las pruebas está relacionada con la solicitud de exclusión probatoria. Para ello, esta Sala Unitaria se detendrá en (i) la regla constitucional de exclusión probatoria; (ii) los derechos fundamentales al debido proceso y al debido proceso probatorio y, por último, analizará (iii) el caso concreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro

(i) La regla constitucional de exclusión probatoria El inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Al respecto, señala la precitada disposición que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que la regla de exclusión probatoria tiene dos elementos5: (i) las fuentes de exclusión y (ii) la sanción. En cuanto a las fuentes de exclusión, la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 159 de 2002, identificó que son dos: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere aquella que ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas “que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En

cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita”6. En un pronunciamiento posterior, esto es, en la sentencia T – 916 de 20087, la Corte expuso que existe una distinción entre “la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales”. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU – 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU – 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 7 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

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Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro En ese sentido, la Corte Constitucional ha expresado que “la consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de

derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos