CE - 68001-23-33-000-2020-00060-01_20220317-2022

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas

Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal – contralor encargado de Bucaramanga Temas: Competencia y oportunidad para encargo de contralor municipal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de julio de 2021, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó la pretensión de nulidad de la Resolución 197 del 30 de diciembre de 2019, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga para encargar al señor Héctor Rolando Noriega Leal como contralor municipal.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Roberto Ardila Cañas, obrando en su propio nombre, instauró demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Resolución 197 del 30 de diciembre de 2019, mediante la cual la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga encargó como contralor municipal de esa ciudad al

señor Héctor Rolando Noriega Leal, hasta que se supliera la vacancia del cargo por terminación del periodo del funcionario que lo ocupaba. 1 Aunque en el expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Santander no consta la fecha de presentación de la demanda, se observa que la misma fue repartida al despacho del magistrado ponente en dicha corporación el 24 de enero de 2020. Documento identificado como “4_ED_EXPEDIENTE_011EXPEDIENTED IGI(.pdf)”. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas

Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal 1.1. Hechos La parte actora relató que el Concejo de Bucaramanga eligió al señor Jorge Gómez Villamizar como contralor municipal para el periodo 2015 – 2019, que culminaba el 31 de diciembre de 2019. El 30 de diciembre de 2019, es decir, sin haber finalizado el periodo constitucional, la Mesa Directiva del Concejo profirió la Resolución 197, por la cual encargó como contralor al señor Héctor Rolando Noriega Leal, quien se posesionó en esa misma fecha. Durante su encargo, el funcionario realizó nombramientos y solicitó la renuncia de servidores del órgano de control. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación El demandante señaló que los artículos 272 y 313, numeral 8 de la Constitución

Política atribuyen a los concejos municipales y distritales la elección del contralor, por un periodo de cuatro (4) años. Así mismo, con base en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, advirtió que el alcalde deberá proveer con un funcionario de la respectiva contraloría las faltas absolutas de los contralores, que se produzcan durante el receso del concejo. Además, a partir de lo dispuesto en el artículo 160 ibídem, indicó que el contralor toma posesión ante el concejo, salvo que no se encuentre sesionando, según las fechas previstas en el artículo 23 de la misma ley, caso en el cual lo hará ante el juez civil o promiscuo municipal, y durante la vacancia judicial, ante el alcalde. Con este marco normativo, bajo el rótulo de la causal de nulidad por expedición irregular, advirtió que no se podía encargar a un contralor antes de terminar el periodo del anterior, pues en este escenario, aún no se ha producido la vacancia absoluta. En tal sentido, subrayó que el encargo del demandado se produjo el 30 de diciembre de 2019, a pesar de que el periodo del titular del cargo vencía el día 31 siguiente. Además, destacó que esa situación administrativa no debió ser definida por la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, sino por la plenaria de la corporación, aunado a que la posesión tenía que surtirse ante el alcalde. Al respecto, manifestó que “Este tipo de actos de encargo, proferidos por servidores públicos sin competencia, generarán como consecuencia, despidos nulos, sanciones nulas, investigaciones nulas, precisamente por la ilegitimidad de quien

ostenta la condición irregular de contralor municipal encargado, nombrado irregularmente vulnerando las normas citadas en la presente demanda”. Por otra parte, en cuanto a la falta de competencia, interpretó que, de haberse presentado la vacancia absoluta, esta habría ocurrido a partir del 1º de enero de 2020, fecha para la cual el Concejo aún no estaba instalado, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, así que la designación temporal correspondía efectuarla al alcalde. En este caso, la posesión debía llevarse a cabo ante el mismo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal mandatario local en esa fecha, o ante la corporación administrativa el 2 de enero, una vez iniciadas sus sesiones.

Finalmente, sobre los cargos de desviación de poder e infracción de normas, el demandante se limitó a alegar la violación de la Constitución Política y la Ley 136 de 1994 y sostuvo que “se evidencia un presunto interés personal de los miembros de la mesa directiva en tener un contralor municipal de su propia posición política”.

2. Actuaciones procesales 2.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 6 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado,

formulada por la parte actora. Esta última decisión estuvo soportada en la necesidad de surtir las etapas del proceso, especialmente la probatoria, para determinar la prosperidad de lo pretendido, pues el a quo no vislumbró “a priori” en el acto acusado la transgresión normativa propuesta. 2.2. Contestaciones de la demanda 2.2.1. El señor Héctor Rolando Noriega Leal asumió su propia defensa, manifestando para el efecto que el propio acto acusado reconoció que el periodo del contralor anterior, señor Jorge Gómez Villamizar, vencía el 31 de diciembre de

2019. Explicó que el encargo efectuado por la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga el 30 de diciembre de 2019 estuvo justificado en la necesidad de no dejar acéfala la Contraloría Municipal mientras se llevaba a cabo el proceso de selección del funcionario en propiedad, el cual se encontraba suspendido por decisión judicial.

Así mismo, adujo que era la Mesa Directiva la que ostentaba la representación legal de la corporación para la época en que fue proferido el acto impugnado, por encontrarse en receso. Además, señaló que, de conformidad con el Acuerdo 045 de 2000 de esa corporación, “por el cual se regulan las faltas temporales del contralor de Bucaramanga”, el encargo debe proveerse con el servidor que ocupe el cargo de subcontralor municipal, del que es titular. De otra parte, frente a los cuestionamientos de la parte actora sobre la autoridad competente para la posesión, observó que este no es un acto administrativo, sino

de naturaleza protocolaria, no sometido al control judicial. También indicó que, en su caso, el acto de posesión advirtió que surtía sus efectos desde el 1º de enero de

2020. Sobre el punto, trajo a colación la situación del gobernador de Santander, quien tomó posesión del cargo el 27 de diciembre de 2019, con la salvedad de comenzar su ejercicio el 1º de enero de 2020.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal Por último, sobre la supuesta afectación de los actos que profirió durante el encargo, especialmente los nombramientos de personal, recordó la teoría del funcionario de hecho y el principio constitucional de la realidad sobre las formas, para resaltar que esas decisiones gozan de presunción de legalidad. Sumado a lo anterior, consideró que la demanda debió instaurarse contra la entidad que expidió el acto acusado y no directamente en su contra, en la condición de encargado. 2.2.2. El apoderado del municipio de Bucaramanga propuso la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las actuaciones objeto de la demanda fueron realizadas por una entidad pública distinta y no eran de competencia de su representado, sino del Concejo Municipal. 2.2.3. El Concejo de Bucaramanga, a través de apoderada judicial, se opuso a la

pretensión de la parte actora refutando, en primer lugar, que la posesión del señor Noriega Leal como contralor municipal encargado hubiese ocurrido sin que terminara el periodo del anterior funcionario. Sobre el punto, explicó que en el acta de posesión del 30 de diciembre de 2019 se contempló que la misma tendría efectos a partir del 1º de enero de 2020, es decir, ya producida la vacancia absoluta del cargo por vencimiento del periodo de quien lo venía ocupando desde el año 2015. En lo referente a la competencia del nominador, defendió la actuación de la Mesa Directiva de la corporación administrativa por fuera del periodo de sesiones en la necesidad de garantizar la continuidad de la función pública, a través de la provisión transitoria del cargo, conforme con los principios de armonización, prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el efecto útil de la norma. De esta forma, procedió a atender una situación previsible y reglada, como lo era la vacancia del cargo de contralor, por vencimiento del periodo de su titular, sin ejercer discrecionalidad ni requerir el consenso de toda la corporación, pues el Acuerdo 045 de 2000 contempla claramente con qué funcionario se debe suplir la vacancia. Precisó, además, que la intervención del alcalde durante el receso del concejo está prevista en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 para las faltas absolutas, hipótesis distinta a la acontecida en este caso, teniendo en cuenta que la convocatoria pública iniciada estaba suspendida por orden judicial y en esa medida, “se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que

materialmente solo admitiría una provisión transitoria”. Para finalizar, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado2, indicó que la posesión es una actuación posterior al acto de nombramiento controlable, de modo que no puede tenerse como una causal de anulación del mismo. 2 Citó la sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad. 2017-0053-01, sin informar la sala ni datos adicionales. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal 2.3. Otras actuaciones de la primera instancia 2.3.1. El magistrado conductor del proceso en primera instancia declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Bucaramanga, de conformidad con el auto del 9 de septiembre de 2020, sustentado en la capacidad de la entidad territorial para concurrir al proceso y en que el Concejo Municipal carece de personería jurídica, según lo dispuesto en los artículos 311 y 312 de la Constitución Política y 1º, 21 y 28 de la Ley 136 de 1994. 2.3.2. Mediante auto del 5 de octubre de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander resolvió prescindir de la audiencia inicial, “pues las etapas procesales a surtirse bien pueden desatarse mediante decisión escrita que las partes tendrán oportunidad de controvertir dentro del término de ejecutoria con

el fin de salvaguardar su derecho de defensa y contradicción”. Con tal precisión, en la misma providencia decretó pruebas y fijó el litigio en el sentido de “determinar si debe declararse la NULIDAD de la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2019 mediante la cual se nombra como Contralor Municipal encargado al señor HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL, por configurarse las causales de nulidad denominadas: expedición irregular, falta de competencia, desviación de poder e infracción de normas en las que debería fundarse, o si por el contrario, debe mantenerse incólume el referido acto administrativo por cuanto no se acreditan ninguna de las causales de nulidad invocadas en el escrito de demanda”. 2.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, a través de la sentencia del 13 de julio de 2021, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: Para el a quo, no hubo expedición irregular del acto de encargo del demandado, toda vez que resulta válido, legalmente admisible y acorde con los principios orientadores de la función administrativa que el Concejo Municipal de Bucaramanga, ante el inminente vencimiento del periodo del contralor, reglado en la Constitución y en la ley, se anticipe a este evento y ejerza su potestad nominadora para proveer el cargo, con el fin de evitar la discontinuidad en el órgano de control. En cuanto a la censura de la competencia, consideró que correspondía a la corporación administrativa suplir la vacancia definitiva por vencimiento del periodo

constitucional, pues mientras se realiza el procedimiento de elección el cargo debe ser provisto de forma transitoria y no se genera una falta absoluta, evento este último que sí compete al alcalde. Adicionalmente, el Concejo podía actuar a través de su 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal Mesa Directiva para estos efectos, como quiera que no se trataba de un acuerdo que requiriera deliberación y discrecionalidad de la plenaria, según los artículos 73 y 83 de la Ley 136 de 1994, sino de cubrir mediante resolución la ausencia temporal del contralor con el funcionario que indica el Acuerdo 045 de 2000.

Finalmente, descartó el cargo de desviación de poder ante la falta de prueba del interés personal de tener un contralor de su propia posición política que atribuyó la parte actora a los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga. 2.5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste en la competencia del concejo, en pleno, no de su Mesa Directiva, para ejercer la facultad nominadora respecto del contralor municipal, con base en lo dispuesto en los artículos 272 de la Constitución Política, 160 y 161 de la Ley 136 de 1994. También anotó que el Tribunal guardó silencio frente al hecho de que el Concejo de Bucaramanga no estaba sesionando para el 30 de diciembre

de 2019, cuando fue proferido el acto de encargo del demandado. De igual forma, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Santander ha anulado elecciones de personeros realizadas por la mesa directiva del concejo, por considerar que el titular de la competencia es toda la corporación3. Así mismo, citó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4 sobre la aplicación analógica de la ley y otro del Departamento Administrativo de la Función Pública5, relacionado con el nombramiento en propiedad y en encargo de un contralor departamental por parte de la asamblea. 2.6. Trámite de la apelación El recurso contra la sentencia de primera instancia fue concedido en el Tribunal mediante auto del 3 de febrero de 2022. Efectuado el reparto6, por medio de providencia del 17 de febrero de 2022, el magistrado ponente en segunda instancia admitió la apelación interpuesta por la parte actora y ordenó correr los traslados de rigor. 3 Hizo referencia al auto de 23 de junio de 2016, Rad. 2016-8301. También mencionó una providencia de 10 de mayo de 2017, en la cual fue resuelto un conflicto negativo de competencias entre el alcalde y el concejo para designar al personero ante una vacancia temporal del empleo y por fuera del periodo de sesiones de dicha corporación. 4 Concepto de 10 de noviembre de 2015, Rad. 11001-03-06-000-2015-00182-00(2274). 5 De acuerdo con lo informado por el apelante, se trata del concepto que responde a los radicados No. 20162060122272 y 20169000122472. 6 Actuación del 15 de febrero de 2022.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal 2.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia7

El señor Héctor Rolando Noriega Leal, en su condición de demandado, presentó escrito de alegatos de conclusión en esta instancia, que reiteran, en su mayoría, los argumentos de la contestación de la demanda. En tal sentido, subrayó que el acto de nombramiento en encargo indicó claramente que el periodo del contralor en propiedad culminaba el 31 de diciembre de 2019. Por lo tanto, interpretó que este cargo debía proveerse por el Concejo que se encontraba instalado para esa época, con el funcionario señalado en el Acuerdo 045 de 20008, de forma transitoria, porque el proceso de elección seguiría suspendido por orden judicial para el 1º de enero de 2020 y resultaba necesario impedir que el órgano de control quedara acéfalo. Además, justificó la expedición del encargo por parte de la Mesa Directiva de la corporación, porque es la que ostenta su representación durante el receso de sesiones, sin ofrecer razones adicionales para sustentar esta interpretación. En cuanto a la posesión, advirtió nuevamente que sus efectos fueron postergados para el 1º de enero de 2020 y que, en cualquier caso, es un acto protocolario no demandable. Igualmente, fue enfático en que no hubo acuerdo entre él y el Concejo para obtener

su encargo, antes bien, la corporación procedió de conformidad con las normas aplicables para la provisión transitoria de las vacantes del contralor. De otra parte, propone “ponderar la afectación final a la administración pública, la eficacia de sus decisiones, el formalismo del nombramiento y el fin sustancial del medio de control de nulidad electoral”, teniendo en cuenta que actualmente no funge como contralor encargado y además, así hubiese hecho el encargo la plenaria del Concejo, el funcionario habría sido él mismo, en su condición de subcontralor, en virtud del Acuerdo 045 de 2000. Culminó sus alegatos refutando una vez más los cuestionamientos de legalidad que hace el demandante a los actos que suscribió durante el tiempo que fungió como contralor encargado, a partir de la teoría del “funcionario de hecho”. Así mismo, insistió en que el destinatario de la demanda no debió ser él, sino el municipio de Bucaramanga – Concejo Municipal, por corresponder a las autoridades que expidieron el acto acusado. 7 En esta etapa únicamente intervino la parte actora. 8 “Por el cual se regulan las faltas temporales del contralor de Bucaramanga”. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas

Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal

2.8. Concepto del Ministerio Público

La señora procuradora séptima delegada ante esta Corporación emitió concepto que comparte la decisión apelada y aboga por su confirmación en esta instancia. Al respecto, observó que, a diferencia de lo que afirma la parte actora, el a quo sí se pronunció sobre la competencia de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga para proferir el acto acusado, la cual está respaldada en el artículo 83 de la Ley 136 de 1994. A su juicio, estas disposiciones permiten a la Mesa Directiva tomar decisiones que no requieren acuerdo, justamente como la que se examina, porque el Acuerdo 045 de 2000 eliminó el elemento deliberatorio al indicar al funcionario con el que se debía proveer la falta temporal. Sobre la censura relacionada con la expedición de la resolución de encargo durante el receso de la corporación administrativa, concluyó a partir del artículo 35 de la referida Ley 136 de 1994 que correspondía actuar a la Mesa Directiva, toda vez que la falta se produjo por fuera del periodo de sesiones y no resultaba procedente que el alcalde convocara una sesión extraordinaria, pues no se trataba de proveer una falta absoluta.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de julio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los artículos 150 y 152, numeral 8º del CPACA9, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

Teniendo en cuenta los fundamentos de la decisión apelada y los términos en que fue formulado el recurso de apelación, corresponde a la Sala definir si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, que negó la nulidad de la Resolución 197 del 30 de diciembre de 2019, por la cual la Mesa Directiva del 9 Según el texto vigente antes de la entrada en vigencia de las reglas de competencia del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda. Al respecto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, “La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. Similarmente, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 advirtió que “La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal Concejo de Bucaramanga encargó al señor Héctor Rolando Noriega Leal como contralor municipal, por terminación del periodo del titular del cargo.

Para el efecto, es preciso abordar brevemente, en primer lugar, la génesis de la función pública de control fiscal y su finalidad, para luego repasar las reglas de provisión del cargo de contralor, especialmente en el nivel territorial. Con este derrotero, se procederá a analizar el caso concreto, a partir de las normas invocadas que resultan pertinentes a la actuación cuestionada y las pruebas aportadas al expediente, con el fin de determinar la autoridad competente para proveer en encargo el cargo de contralor de Bucaramanga, ante la vacancia definitiva por la terminación del periodo del titular, ocurrida durante el receso de la corporación administrativa.

3. Breve reseña sobre la génesis y finalidad de la función pública de control fiscal en Colombia En los estados contemporáneos el sistema de separación de poderes ha evolucionado de una división tripartita rígida, bajo el modelo clásico de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, hacia un esquema en el que las competencias tradicionales de una son excepcionalmente ejercidas por las otras y además, coexisten organismos adicionales, encargados de funciones de control o de naturaleza diversa.

El Estado colombiano acoge este diseño en el artículo 113 de la Constitución Política, que reconoce los tres poderes públicos y otros órganos, “autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, que “colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Una de estas instituciones es la Contraloría General de la República, encargada de desempeñar la función pública de vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la

administración y los particulares que administran recursos públicos, de conformidad con los artículos 119 y 267 ibídem. Esta entidad tiene su antecedente más remoto en la historia republicana del país en la corte de cuentas, que respondía a la necesidad de organizar la contabilidad oficial y supervisar la administración del erario10. En los años veinte del siglo pasado, con la Ley 42 de 1923, fue creado el Departamento de la Contraloría y se instituyó el cargo de contralor general, como resultado de las recomendaciones de la Misión Kemmerer, gestionada por el gobierno del presidente Pedro Nel Ospina, con la siguiente justificación: El pueblo, que contribuye con su dinero para los gastos del Estado, muchas veces a costa de grandes privaciones, tiene el derecho de saber en todo momento cómo se recauda, maneja y administra ese dinero, que (sic) garantía 10 Bogotá, M. (2000). Control fiscal: herramienta de gestión. Bogotá: Editorial Carrera 7ª. Pág. 13-14. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal de honorabilidad y competencia dan los empleados responsables del Erario y cómo se hacen efectivas las disposiciones fiscales dictadas por el Congreso para garantizar esos fondos. Y como el pueblo por sí mismo no puede ejercer esa fiscalización y supervigilancia, necesita un delegado suyo constituido por medio de sus representantes autorizados, que es el Contralor General de la

República, para que ejerza aquellas importantes funciones11. En lo sucesivo, la Contraloría asume el rol crucial de exigir la rendición de cuentas sobre el manejo de los bienes y recursos del Estado (Decreto 911 de 1932) y se le otorga rango constitucional (Reforma de 1945). Con la Constitución Política de 1991 y la Ley 42 de 1993, se concibe la Contraloría General de la República como una entidad técnica, con autonomía presupuestal y administrativa, que ejerce el control y la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, de forma posterior y selectiva, en todos los niveles, con base en los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales. A su turno, de acuerdo con el artículo 272 Superior, corresponde a las asambleas y concejos organizar las contralorías que asumirán la vigilancia de la gestión fiscal en los departamentos, municipios y distritos, en forma concurrente con la Contraloría General. El artículo 2 del Decreto Ley 403 de 2020, “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, define el control fiscal en los siguientes términos: Artículo 2. Definiciones. (…) Control fiscal: Es la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal

y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello. Según lo ha explicado la Corte Constitucional12, este control es posterior, pues se adelanta una vez ejecutadas las operaciones, actividades y procesos que constituyen su objeto y es selectivo, porque se realiza sobre un grupo representativo de operaciones, cuentas y otros procesos, según la técnica de muestreo, en lugar de abarcar la totalidad de actuaciones del sujeto vigilado. Así mismo, a partir del Acto Legislativo 4 de 2019, que modificó las normas constitucionales que se ocupan de este tópico, este control también podrá ser preventivo y concomitante, de forma excepcional y en tiempo real, cuando resulte 11 “La Misión Kemmerer”, en: “Banrepcultural”. Recuperado de: https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-184/la-mision-kemmerer 12 Corte Constitucional, sentencia C-648 de 2002. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2020-00060-01

Demandante: Roberto Ardila Cañas Demandado: Héctor Rolando Noriega Leal necesario para la defensa y protección del patrimonio público, sin que implique

coadministración, es decir, que no debe extenderse al análisis de conveniencia de las decisiones de la administración. Igualmente, esta función pública comprende un sistema de controles financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y de evaluación de control interno13, que puede derivar en la responsabilidad fiscal de quien, por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa, cause un daño al patrimonio del Estado en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta14. En suma, el objeto de la vigilancia de la gestión fiscal, en cabeza de la Contraloría General y las contralorías en el nivel territorial, es la protección del patrimonio público, orientado al seguimiento permanente de los recursos y su uso adecuado y, si es del caso, a su recuperación plena15.

4. Reglas para la provisión del cargo de contralor El artículo 267 de la Constitución Política encomienda la dirección del órgano autónomo e independiente de control fiscal al contralor general, elegido por el Congreso en pleno, previa convocatoria pública, para un periodo de cuatro (4) años, no reelegible. Esta modalidad de selección fue introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015, que tambi