CE - 73001-23-33-000-2018-00047-01(26473)-2022

Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

P.J.: ¿El contrato suscrito entre ESPUMA y URBES no es de colaboración, sino de servicios y al no tener esa naturaleza, los costos debían soportarse con factura de venta como lo establece el artículo 771-2 del Estatuto

Tributario? CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Condiciones. Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Definición y clasificación. Típicos y atípicos / CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Definición / CONSECUENCIAS IMPOSITIVAS EN MATERIA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Declarar de manera independiente. Antes de la entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016 / RESPONSABILIDAD DEL PARTÍCIPE GESTOR EN EL CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Registrar los ingresos gastos y costos en la declaración / PARTÍCIPE OCULTO EN EL CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Responsabilidad / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Carga de la prueba. Para determinar realidad y existencia de operaciones / DEDUCCIÓN POR PAGOS A TERCEROS – Rechazo / RECHAZO DE DEDUCCIÓN POR PAGOS A TERCEROS POR FALTA DE SOPORTE DE LOS PAGOS - Legalidad / SOPORTE DE PAGO PARA

PROCEDENCIA DE DEDUCCIÓN POR PAGOS A TERCEROS – Factura o

documento equivalente / PROCEDENCIA DE COSTOS Y GASTOS POR OPERACIONES GRAVADAS CON IVA – Requisitos Observa la Sala que, el Tribunal concluyó que el contrato celebrado por ESPUMA es de colaboración empresarial, por lo que URBES no tenía la obligación de expedir factura que soportara los costos de ventas declarados por la actora y bastaba como prueba la contabilidad de la demandante. Además, señaló que es irrelevante que la actora haya registrado en subcuentas de la cuenta 75 algunos conceptos como sueldos, transportes urbanos, entre otros, en tanto el costo de ventas fue reportado solo a favor de URBES, con motivo del reparto de los ingresos acorde al contrato de colaboración empresarial, y, en el supuesto que las subcuentas no reflejaran la información que requería la Superintendencia de Servicios Públicos, no era un asunto con efectos fiscales. Finalmente, señaló que la DIAN violó la prohibición a la doble tributación porque tanto URBES como ESPUMA eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y por consiguiente cada uno debía tributar por los ingresos generados en virtud del contrato de colaboración, que, así las cosas, en el supuesto que se le obligara a la sociedad actora a pagar el impuesto por la totalidad de los ingresos recibidos en el contrato, se estaría ante un caso de doble tributación por un mismo hecho, lo cual está proscrito por la legislación. Para decidir este litigio, se pone de presente que las sentencias del 27 de junio de 2018, del 16 de julio de 2020 y del 24 de febrero de 2022 , determinaron que un contrato se considera de colaboración empresarial

cuando cumple las siguientes condiciones: i) que los contratantes conserven su individualidad jurídica, de tal manera que no es creada una nueva persona jurídica que ejecute el objetivo en común, ii) que exista unidad de propósito, por lo que los contratantes trabajan conjuntamente para lograr su objetivo, iii) que los partícipes aporten activos, bienes o industria para el desarrollo del proyecto común y iv) que se delimite la forma en que se asumirán los riesgos y se distribuirán los resultados, sean pérdidas o ganancias. En este contexto, precisa la Sala que los contratos de colaboración empresarial corresponden a una categoría genérica en la cual se pueden encuadrar contratos típicos y atípicos que cumplan con tales requisitos. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

De esta forma, los contratos de colaboración empresarial son un género, mientras que el contrato de cuentas en participación, entre otras posibilidades, configuraría una especie de dicha categoría. Ahora bien, para el año objeto de fiscalización (2013) no estaba vigente el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016 modificatorio del artículo 18 del Estatuto Tributario), que dispuso que las partes de un contrato de colaboración empresarial deben declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les corresponda de acuerdo con su participación, así como llevar el registro de estos hechos económicos, por lo que

resulta menester remontarnos a la situación anterior. En relación con las consecuencias impositivas en materia del impuesto sobre la renta de los contratos de colaboración empresarial, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, esta Sala preciso: «Respecto a las consecuencias impositivas en materia del impuesto sobre la renta de este contrato, antes de la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016, el ordenamiento fiscal no preceptuaba un tratamiento específico, como sí lo hace actualmente el artículo 18 del ET. Así, para la época de los hechos, los efectos tributarios se asignaban a partir de las consecuencias que las normas generales que regulan el hecho imponible del impuesto en discusión proyectaban sobre las disposiciones que de este contrato prevé el código de comercio. En ese sentido, la Sala destaca que, conforme a la legislación mercantil (artículo 507 del CCo), es el gestor quien ejecuta bajo su propio nombre y crédito personal el objeto de la cuenta en participación, de manera que los efectos jurídicos y económicos de la determinada operación mercantil desarrollada a través del mencionado contrato, se concentran exclusivamente en ese sujeto negocial. En contraste, el partícipe inactivo asume solamente la ganancia o pérdida que le corresponda según la proporción convenida. En ese contexto, el gestor es reputado único dueño del negocio (artículo 510 del CCo) y, al recibir del partícipe oculto un determinado aporte, concede a este, en contraprestación, una parte de las ganancias o pérdidas». Al hilo de lo anterior, el participe gestor, era quien reconocía los ingresos y los costos y gastos, dentro de los que computaba

la parte que le correspondía a los demás partícipes. Así, en la medida que la erogación en cuestión constituyera el pago al participe de su parte en un contrato de colaboración empresarial, el receptor de las utilidades y/o rendimientos no estaba obligado a facturar o expedir documento equivalente, en la medida que esto no se deriva de una venta o prestación de servicios, sino de su participación en el negocio. (…) En la cláusula séptima de dicho convenio, las partes acordaron que la ejecución del contrato se asimilaba legalmente a un contrato en cuentas en participación y determinaron que, para esos efectos, ESPUMA, asumiría la calidad de partícipe gestor como socio operador supervisor, y URBES, el de partícipe oculto como socio operador especializado (…) En criterio de la Sala, lo anterior permite concluir que el contrato celebrado entre ESPUMA y URBES se enmarca en el concepto de colaboración empresarial porque: i) las partes conservan su individualidad jurídica, comoquiera que no fue creada una nueva persona jurídica que ejecutara el objeto del contrato; ii) existe unidad de propósito, que se concretaba en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Mariquita; iii) a estos efectos, se pactó la participación de cada una de las partes; y iv) se determinó la distribución de los resultados, pues se acordó que URBES recibiría el 90% de la facturación realizada por ESPUMA a los usuarios del servicio, suma reconocida por URBES como ingreso operacional e incluida en su declaración de renta, según certificado del

revisor fiscal de URBES. Se destaca que, en la cláusula séptima del convenio (antes transcrita) se plasmó la voluntad contractual de la forma jurídica que revestiría el contrato de colaboración empresarial (género); es así como se 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473) Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. determinó que los derechos económicos derivados de su ejecución se asimilarían al tipo contractual de cuentas en participación. Tanto es así que para estos efectos, pactaron que se entendería que ESPUMA actuaría como socio gestor y URBES como socio inactivo. Ahora, el hecho de que URBES no permaneciera oculto, no desnaturalizaba el contrato de cuentas en participación en tanto que la propia ley que regula esta figura prevé esta posibilidad al consagrar una consecuencia para cuando se devela el partícipe oculto, lo cual se encuentra previsto en el artículo 511 del Código de Comercio, según el cual, en este evento, el socio inactivo asume responsabilidad solidaria y no limitada, como ocurría en el supuesto de permanecer oculto. Igualmente, se advierte que, antes de entrar en vigencia el actual artículo 18 del Estatuto Tributario, la Sección había precisado que pactar una distribución sobre ingresos y no sobre la utilidad no desnaturalizaba el contrato pues afirmar lo contrario atentaría contra el principio de la autonomía de la voluntad (…) Tras lo anterior, advierte la Sala que en la

actuación administrativa el rechazo no se sustentó en el desconocimiento del contrato de colaboración, sino en la ausencia de un soporte idóneo, en los términos previstos en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Es así como la propia DIAN reconoció, en reiteradas ocasiones, la existencia del contrato. (…) Con base en lo anterior, aunque es cierto que la autoridad tributaria sostuvo en la oposición a la demanda que entre ESPUMA y URBES mediaba un contrato de prestación de servicios, esto no fue el fundamento de los actos demandados, como consta en los mismos. Ahora que, si bien cada parte prestó servicios, esto fue respecto de los usuarios del servicio público y no entre las mismas partes, el destinatario de los servicios prestados por ambas compañías eran los usuarios del servicio de aseo, acueducto y alcantarillado. Tras lo anterior, debe tenerse en cuenta que los costos reclamados por ESPUMA corresponden a la participación de URBES en la ejecución del contrato de colaboración empresarial y no los costos asociados a la prestación del servicio público (sueldos personal mariquita, transportes urbanos, entre otros), lo cual fue plenamente probado en el plenario con: i) el certificado del revisor fiscal de ESPUMA, aportado al trámite administrativo adelantado en su contra, del 27 de mayo de 2016; ii) el certificado del revisor fiscal de URBES, aportado con la reforma de la demanda, del 28 de agosto de 2018; iii) el certificado del revisor fiscal de la actora, aportado al

procedimiento de fiscalización contra URBES, del 15 de marzo de 2016; iv) las cláusulas del contrato de colaboración empresarial del 30 de diciembre de 2010 y v) el auto de Auto de Archivo Nro. 322402016001391 del 6 de julio de 2016 que dio fin al trámite de fiscalización adelantado contra URBES sin que fueran modificados los ingresos declarados por esa empresa por el año gravable 2013. Entonces, comoquiera que, al amparo del contrato de colaboración empresarial, la actora declaró la totalidad del ingreso, asociándole como costo la participación de URBES, misma sobre la cual esta sociedad tributó. Desconocer los costos, como lo pretende la Administración, manteniendo el cien por ciento (100%) del ingreso del contrato de colaboración en cabeza de la actora, conllevaría a una indiscutible doble tributación por un mismo hecho económico en tanto URBES también tributó sobre el 90% de los ingresos que le correspondían, como fue probado en el proceso. De otro lado, se pone de presente que la DIAN cuestionó en los actos acusados que ESPUMA registrara el costo en la cuenta 75 a nombre de URBES y a su vez registrara en las subcuentas conceptos tales como: 75050101 sueldos personal mariquita $300.034.849; cuenta 75103701 transportes urbanos $591.717.695, entre otros, sin tener ningún soporte interno o externo de dichos costos. Para justificar ese tratamiento, la actora, en sede administrativa, explicó que se hacía de esa manera para efectos informativos, pues era la responsable de 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473) Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. reportarle información detallada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para la Sala, esa justificación resulta acorde con las pruebas aportadas, en tanto, de acuerdo con la cláusula sexta del convenio, era responsabilidad de ESPUMA «gestionar el reporte de información requerida en los formatos y/o formularios dispuestos en el Sistema Único de Información (SUI), a través de los aplicativos dispuestos en la página web destinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilios para tal fin (…)». Se insiste en que los costos reclamados por ESPUMA corresponden al pago efectuado a URBES de su participación y no a los conceptos previstos en esas subcuentas que, como lo explicó el demandante, era para efectos meramente informativos. En hilo con lo anterior, la apelante también cuestionó que la actora registró en su contabilidad el total de la facturación del servicio público como ingresos propios y no como ingresos recibidos para terceros. No obstante, para la Sala este hecho no es determinante en el caso bajo examen porque la contabilidad llevada por la demandante, junto con los demás elementos de prueba que obran en el proceso, dan cuenta de que la erogación en disputa correspondió a la participación de la otra parte del acuerdo de colaboración empresarial. Entonces, en la medida que la actora había registrado el total de la operación en la contabilidad, procedía el reconocimiento del costo. Además, la norma que impone la obligación a los

partícipes de los contratos de colaboración empresarial de registrar como propios únicamente los ingresos que correspondan a la participación en el negocio (artículo 20 de la Ley 1819 de 2016) no estaba vigente para el periodo fiscalizado. Ahora bien, aduce la apelante que, ESPUMA y URBES tenían prohibido asociarse mediante un contrato de colaboración empresarial para prestar los servicios públicos de aseo, alcantarillado y acueducto, porque así lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto del 26 de octubre de 2016. Al respecto, se observa que dicho concepto no indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios no puedan celebrar contratos de colaboración empresarial. Por el contrario, reconoce esta posibilidad al señalar que «(…) si una empresa de servicios públicos no tiene los medios requeridos para prestar todos o algunos de los servicios que forman parte de su objeto social, debería adoptar alguna de las alternativas que la ley le permite en estos eventos, tales como (…) asociarse (mediante consorcios, uniones temporales u otros “joint Venture”)». Finalmente advierte la Sala que, los actos acusados rechazaron costos por valor de $4.435’581.000, suma certificada por el revisor de la parte actora como la participación de URBES en la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Mariquita durante 2013; sin embargo, esta última compañía, beneficiaria del ingreso, certifica que su participación fue de $4.430’442.000, lo que arroja una diferencia de $5.139.000, la cual no será aceptada. En consecuencia, la Sala reconocerá como costo de ESPUMA

únicamente el valor que fue declarado por URBES como ingreso ($4.430’442.000). Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y así mantener el rechazo de la suma de $5’139.000, sobre la cual procedería la sanción por inexactitud.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 82 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 770 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 781 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DE COMERCIO –

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

ARTÍCULO 52 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 250 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 267 / LEY 45 DE 1990 - ARTÍCULO 7 / CONCEPTO 2008039634-001

DE 2008 (26 de julio) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / / CONCEPTO 2010094933-001 DE 2011 (1 de marzo) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 507 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 508 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 177-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 499 PARÁGRAFO 1 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 522 DE 2003 – ARTÍCULO 3 / LEY 863 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inversión de la carga de la prueba en contra del contribuyente ante la contundencia de los indicios, en la sentencia de 2 de agosto de 2017, radicado 17001-23-31-000-2012-00198-01(20701), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Frente a las condiciones para que un contrato se determine de colaboración empresarial, se reitera las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2018, Exp. 17001-23-33-000-2013-00586-01(21745) CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 16 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2014-00956-01(22390) CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 24 de febrero de 2022, Exp. 25000-23-37000-2015-02083-01(24278) CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

P.J. : ¿Procede la condena en costas en el presente proceso?

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS – Configuración Finalmente, la apelante argumentó que no procedía la condena en costas porque no se demostró su causación, según lo exige el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en concordancia, el artículo 365 del Código General del Proceso. Al respecto, se observa que, en efecto, en el expediente no obra prueba de la causación de las costas procesales. El a quo indicó que la condena en costas, en la versión original del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, procede de forma objetiva en contra de la parte vencida. Sin embargo, esta postura desconoce que el artículo 365 del Código General del Proceso exige la demostración de su causación, requisito que no se cumplió en este caso. Por lo anterior, prospera este cargo de la apelación. Tampoco se condenará en costas en esta instancia en tanto no obra prueba de su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Bogotá, D. C., dieciocho(18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 73001-23-33-000-2018-00047-01(26473)

Actor EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A.

E.S.P. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta y complementarios. Año gravable

2013. Contrato de colaboración empresarial. Rechazo de costos de ventas declarados.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412016000016 de 31 de octubre de 2016 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes al periodo gravable 2013 y se impuso sanción por inexactitud. Así mismo, la Resolución No. 007334 del 26 de septiembre de 2017 que resolvió

el recurso de reconsideración, mediante la cual se modificó parcialmente la liquidación oficial mencionada, la cual se notificó el 02 de octubre de2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de renta del año 2013 presentada por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA ESPUMA S.A. ESP, acorde con lo señalado en esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…)»1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. (en adelante ESPUMA) presentó, el 23 de abril de 2014, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo 2013. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 092412016000016 del 31 de octubre de 2016, que rechazó los costos de ventas (renglón 49) por valor de 4.435’581.000 porque no fueron soportados mediante facturas que cumplan los requisitos legales e impuso sanción por inexactitud equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente.

La sociedad contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión. Al decidir este recurso, la autoridad tributaria confirmó el rechazo de los costos de ventas y redujo la sanción al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente, con la Resolución Nro. 007334 del 1 Expediente físico. Cuaderno 2. Folio 328. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473) Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. 26 de septiembre de 2017. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), ESPUMA formuló las siguientes pretensiones en la demanda2, que fueron reiteradas en la subsanación de la misma3: «Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. De la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412016000016 del 31 de octubre de 2016, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al periodo gravable 2013 y se impuso sanción por inexactitud.

2. De la Resolución No. 007334 del 26 de septiembre del 2017 que resolvió el recurso de reconsideración, mediante la cual se modificó parcialmente la liquidación oficial mencionada, la cual se notificó el 02 de octubre de 2017.

SEGUNDA

A título de restablecimiento del derecho:

1. Que se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, presentada mediante formulario No. 1104603120473 con adhesivo 91000232274190.

2. Que de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la entidad demandada»4 (negrilla y subrayado del original).

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 y 363 de la Constitución; los artículos 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 647, 648 y 683 del Estatuto Tributario; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; y el Concepto Nro. 30569 de 1999 proferido por la DIAN. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Falsa motivación porque no se valoró en debida forma la celebración del contrato de colaboración empresarial.

Señaló que el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que los actos administrativos serán nulos cuando tengan una falsa motivación. Y afirmó que esta norma se relaciona con el artículo 42 ibidem, según el cual todos los actos administrativos deben estar debidamente motivados. Luego, indicó que la DIAN omitió tener en cuenta las pruebas que demuestran que

los costos de ventas declarados correspondían al dinero entregado a la Empresa 2 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 3 a 4. 3 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 64 a 65. 4 Ibidem. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473) Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. de Servicios Urbanos S.A.S. E.S.P. (en adelante URBES) con fundamento en el contrato de colaboración empresarial, el cual se asimiló a un contrato de cuentas en participación, de tal modo que se desconoció la autonomía privada de las empresas, el certificado expedido por el revisor fiscal que prueba la operación y el Concepto Nro. 30569 de 1999 proferido por la DIAN que establece que el socio inactivo en este tipo de contratos no tiene la obligación de expedir factura. A continuación, sostuvo que en la oposición al requerimiento especial expuso que ESPUMA y URBES celebraron un convenio de colaboración empresarial y no un contrato de prestación de servicios, como lo afirmó la entidad demandada. En todo caso, aseguró que la liquidación oficial de revisión expresamente afirmó que, aunque existe diferencias entre las cláusulas del contrato y la regulación del contrato de cuentas en participación del Código de Comercio, no existe impedimento legal para que las partes pacten condiciones diferentes a las dispuestas por el legislador y que la DIAN no tiene la potestad legal para

desvirtuar el contrato pactado en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Destacó que la DIAN consideró que no es aplicable el Concepto Nro. 30569 porque se refiere a contratos de cuentas en participación que se rigen estrictamente por lo establecido en los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, según las cuales se distribuyen utilidades, existe un socio oculto y un socio gestor y el socio inactivo no tiene una obligación de hacer a su cargo, supuestos que no se cumplen en este caso. Empero, para la demandante, la anterior afirmación es falsa porque no se tuvo en cuenta que i) ESPUMA actúa como socio prestador supervisor y URBES como socio operador especializado; ii) la cláusula sexta del contrato especificó los aportes que haría cada parte del negocio jurídico para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y señaló que ESPUMA realizaría la facturación a los usuarios y URBES prestaría el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo; y iii) la cláusula séptima estipuló que el convenio se asimila legalmente a un contrato de cuentas en participación en lo que respecta a los derechos económicos, por lo que URBES tiene derecho al 90% de los ingresos mensualmente facturados por el socio prestador supervisor. Precisó que el negocio jurídico celebrado no se trataba exactamente de un contrato de cuentas en participación, por lo que la autoridad tributaria no podía exigir el cumplimiento pleno de los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, pero que en todo caso debía asignarle los efectos fiscales del Concepto Nro.

30569 previsto para los contratos de cuentas en participación. Afirmó que, contrario a lo dicho por los actos acusados, el Código de Comercio no establece que solo pueden repartirse utilidades (y no ingresos), ni que uno de los partícipes deba permanecer oculto. Lo que realmente dispone dicho código, a su juicio, es que el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes; así como la exclusión de responsabilidad del socio inactivo mientras permanezca oculto. Por lo anterior, sostuvo que no debió exigirse que URBES expidiera factura que soportara los pagos que fueron realizados por ESPUMA en cumplimiento del contrato de colaboración empresarial y que fueron declarados como costos de ventas. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Adujo que el Consejo de Estado, en sentencia del 1° de abril de 20045, reconoció que los partícipes de un contrato de colaboración empresarial pueden acordar el reparto de ingresos, no solo de utilidades, y que la gestión del objeto contractual sea compartida sin que se desvirtúe su naturaleza colaborativa y que, para efectos fiscales, sean aplicables las reglas del contrato de cuentas en participación. Además, afirmó que dicha sentencia dejó en claro que la prueba del reparto de los ingresos percibidos entre los contratantes radica en los registros contables y en

los certificados expedidor por el revisor fiscal y por el contador del socio gestor. Sostuvo que no es cierto que el Concepto Nro. 30569 solo sea aplicable en casos en los que se acuerda entre los partícipes el reparto de utilidades y la permanencia de uno de ellos como socio oculto. Entonces, a su juicio, es aplicable la conclusión de dicho concepto, en el sentido en que