CE - 76001-23-33-000-2014-01139-01(26466)-2022

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

ESTAMPILLA / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO URBANO / TRÁNSITO DE LA

NORMA CONSTITUCIONAL / FACULTAD IMPOSITIVA DE LA ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL / FACULTAD IMPOSITIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL /

AUTONOMÍA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / AUTONOMÍA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA TRIBUTARIA En atención a que la ley que ordenó la emisión de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano (Ley 79 de 1981) se promulgó el 15 de diciembre de 1981, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, es necesario referirse al alcance de la transición constitucional. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al examinar los efectos de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico preexistente, precisaron que la vigencia de la nueva Constitución no implica la derogatoria de la totalidad de las normas expedidas bajo el amparo de la Constitución abolida, es decir, no deroga en bloque la legislación prexistente y, por el contrario, «conserva su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes». En lo que se refiere particularmente al tránsito constitucional respecto de las facultades en materia tributaria otorgadas a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, la Sección ha considerado que «tanto en la Constitución de 1886 -derogadacomo en la

Constitución de 1991 -vigente-, se confieren, en esencia, las mismas facultades impositivas y se imponen las mismas limitaciones para la determinación de los tributos por parte de estos entes territoriales». Además, se ha precisado que «en el tránsito de una constitución a otra, se mantiene la competencia que tienen los entes territoriales para que, mediante sus órganos de representación popular, ejerzan la facultad impositiva en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con unos límites, señalados en la Constitución y en la Ley, es decir, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se conservaron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales, consagrados en la anterior Constitución, por lo que desde esta perspectiva se deben analizar los cargos planteados por la parte apelante, a fin de determinar si los actos demandados contrarían o desconocen las facultades y límites fijados en normas de rango superior». Siguiendo las pautas jurisprudenciales referidas en precedencia, que parten de reconocer que las Constituciones Políticas de 1886 y 1991 de forma similar consagran las facultades impositivas de los entes territoriales, y que ésta última conservó la autonomía de las entidades municipales, el problema jurídico, en lo pertinente, se resolverá atendiendo las normas de la Constitución de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1981

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

PJ: La funcionaria que resolvió el recurso de reconsideración carecía de competencia por haber sido quien profirió el acto inicial por el que se rechazó la solicitud de

devolución? No DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO / RECHAZO DE LA SOLICITUD DE

DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN /

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / COMPETENCIA PARA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / ESTRUCTURA DE

LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO / DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL Es posición pacífica y reiterada de la Sala que, tratándose de autoridades tributarias territoriales, la posibilidad de que los recursos de sede administrativa sean resueltos por dependencias y/o funcionarios distintos a los que efectúan el pronunciamiento inicial, está supeditada a la estructura y planta de personal con que cuente cada administración. En el caso de la Administración de Impuestos de Cali, los artículos 129 y 238 del Decreto 523 de 1999 facultan al Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal, para proferir los actos que ordenan, rechazan o niegan las devoluciones y/o compensaciones de sumas pagadas por impuestos, multas y/o rentas no causadas o liquidadas y pagadas en exceso, y para resolver los recursos de reconsideración contra los actos de determinación de

impuestos y rentas, y en general los demás recursos en materia tributaria o relacionados con esta. En el expediente está probado que la Resolución nro. 4131.1.12.6-1845 del 26 de julio de 2013, que rechazó la solicitud de devolución de lo retenido por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano (períodos 2002 y 2007 a 2011) presentada por AES Chivor y, la Resolución nro. 4131.1.21-14035 del 6 de agosto de 2014, que confirmó la primera al resolver el recurso de reconsideración, fueron proferidas por la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales de Cali, por lo que se concluye que los actos se expidieron por quien según la distribución de competencias en el municipio de Cali estaba debidamente facultada para ello FUENTE FORMAL: DECRETO 523 DE 1999 - ARTÍCULO 129, 238 (MUNICIPIO DE CALI) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de que los recursos de sede administrativa sean resueltos por dependencias y/o funcionarios distintos a los que efectúan el pronunciamiento inicial, consultar entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018, Exp. 47001-23-33-000-2013-0034301(22224), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de abril de 2020, Exp. 76001-23-33-000-2012-0058301(21926), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de noviembre de 2021, Exp. 47001-23-33-000-2018-00058-01(25040),

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto La Ley 79 de 1981, que ordenó la emisión de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano, fijó un límite temporal para el cobro de la misma? No

CONMEMORACIÓN / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO URBANO / PROYECTO

INTEGRAL DE DESARROLLO URBANO / HECHO GENERADOR DE LA

ESTAMPILLA PRO DESARROLLO URBANO / ELEMENTOS DEL IMPUESTO DE

ESTAMPILLA / AUTORIZACIÓN LEGAL / VIGENCIA DE LA NORMA / AUTONOMÍA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA TRIBUTARIA Mediante la Ley 79 de 1981, la Nación se asoció a la conmemoración de los 450 años de la fundación de la ciudad de Santiago de Cali, que se cumplirían el 25 de julio de 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 1986, honró la memoria de su fundador Sebastián de Belalcázar y declaró ese día como fausto para la Nación (art. 1). En el artículo 3 ibídem se autorizó «al Concejo Municipal de Cali para disponer la emisión de una estampilla “Prodesarrollo Urbano”, como recurso para contribuir al financiamiento de las obras contempladas en el Plan Integral de Desarrollo Urbano de Cali, que adopte la autoridad competente. La estampilla se cobrará

sobre los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el Gobierno Municipal o cualesquiera de las entidades descentralizadas del orden municipal. El Concejo Municipal podrá reglamentar todo lo relacionado con el valor y uso de la estampilla a que se refiere este artículo». De conformidad con lo anterior, se tiene que el legislador autorizó al Concejo Municipal de Cali para que emitiera una Estampilla ProDesarrollo Urbano, cuyo propósito es el financiamiento de las obras del Plan Integral de Desarrollo Urbano de la ciudad adoptado por la autoridad competente. Según lo descrito en el artículo 3 de la ley de autorización, el hecho generador está asociado a los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se adelanten ante el Gobierno Municipal o cualquier entidad descentralizada del mismo orden. En esa misma norma se facultó al concejo municipal para reglamentar lo relacionado con el valor y uso de la estampilla. (…) [D]ebe señalarse que los años de fundación y la fecha de conmemoración a la que hizo alusión el artículo 1 de la Ley 79 de 1981, son indicativas del momento histórico que pretendía rememorar el legislador al expedir la ley (fundación del municipio de Santiago de Cali), pero de ningún modo se desprende límite temporal en cuanto al recaudo del tributo. Además, nótese que en el artículo 3 ibídem, mediante el cual se autorizó al Concejo Municipal de Cali para la emisión de la Estampilla Pro-Desarrollo, no se estableció que el cobro de la estampilla estaba sujeto a fecha cierta, pues solo se hizo referencia a la autorización para la emisión, a

la destinación de los recursos, al hecho generador y a la facultad para que la corporación reglamentara lo relacionado con el valor y uso de la estampilla, elementos que no son objeto de estudio en este proceso. (…) [N]o le asiste razón a la parte apelante al señalar, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 79 de 1981, que el cobro de la Estampilla Pro-Desarrollo que realizó el municipio de Cali con posterioridad al 25 de julio de 1986 (fecha en la que el municipio cumplió 450 años), carece de sustento legal, pues como se analizó, la ley que autorizó la emisión de esa estampilla no estableció límite temporal alguno, insistiéndose en que la mención a una conmemoración para la creación de una estampilla no fija límite temporal alguno, a menos que de forma expresa así lo indique el legislador, no siendo este el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1981 - ARTÍCULO 1, 3

ACUERDO 10 DE 1983 (CONCEJO MUNICIPAL DE CALI) - ARTÍCULO 1, 2, 3, 4

ACUERDO 12 DE 1984 (CONCEJO MUNICIPAL DE CALI) - ARTÍCULO 1

ACUERDO 53 DE 1986 (CONCEJO MUNICIPAL DE CALI) ACUERDO 0321 DE 2011 (CONCEJO MUNICIPAL DE CALI) CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287, 338

El recaudo de la estampilla por medio de retención es ilegal? Es indispensable el elemento físico (adhesión a documento)? No

PAGO DE ESTAMPILLA PRO DESARROLLO URBANO / MECANISMOS DE

RECAUDO DEL TRIBUTO / COMPETENCIA PARA ADHERIR Y ANULAR EL

IMPUESTO DE ESTAMPILLA / INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIO DE LA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

ENTIDAD TERRITORIAL EN EL ACTO GRAVADO CON EL IMPUESTO DE ESTAMPILLA En cuanto a la obligación de adherir la estampilla, se advierte que la ley habilitante – Ley 79 de 1981no se refirió al respecto y, en todo caso, la jurisprudencia ha precisado que esa exigencia denota la intervención de funcionarios departamentales y/o municipales en el acto gravado. Así, se ha precisado que «el elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable». Por lo que el funcionario debe estar presente «no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla», cuestión que no se cuestiona en este asunto. En lo atinente con el sistema de recaudo, es oportuno mencionar que la Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a la incidencia, desde el punto de vista constitucional, que tiene la sustitución de la estampilla física por otro mecanismo de recaudo del gravamen (…) [S]i bien expresamente la ley de

autorización no se refirió a los mecanismos de gestión de la estampilla, eso no impide que, en ejercicio de sus facultades constitucionales, los entes territoriales puedan adoptar aquellos que consideren oportunos y necesarios para asegurar el recaudo del tributo, como lo es el mecanismo de la retención, pues para la Sección, este «permite […] recaudar de manera anticipada el impuesto correspondiente a la estampilla […]. Por tanto, es un mecanismo idóneo con el cual la entidad puede hacer efectivo el cobro del impuesto, toda vez que permite acelerar y asegurar el recaudo del tributo. Además, constituye una herramienta de control para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en tanto permite el recaudo del impuesto al tiempo que el contribuyente realiza el hecho generador del tributo». En ese contexto, no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de Estampilla Pro-Desarrollo, el hecho que la entidad demandada no haga uso de la adhesión física de la estampilla y, por el contrario, establezca su recaudo de forma anticipada por medio del mecanismo de retención FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1981 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incidencia, desde el punto de vista constitucional, que tiene la sustitución de la estampilla física por otro mecanismo de recaudo del gravamen consultar sentencia de la Corte Constitucional C-413 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS /

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01139-01(26466)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas2. ANTECEDENTES AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P3. se dedica a la generación de energía eléctrica en Colombia mediante la Central Hidroeléctrica de Chivor. La venta de energía se realiza de dos formas, a saber: (i) contratos bilaterales de largo plazo suscritos con otros participantes del mercado de energía (generadores, comercializadores o directamente con los grandes consumidores o usuarios no regulados) y (ii) por medio del mercado de energía mayorista a corto plazo (energía negociada en la bolsa mercantil). En este último sistema las operaciones de venta se realizan por intermedio de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. quien opera y administra el mercado eléctrico colombiano. Bajos los dos esquemas de negocio referidos en precedencia, AES Chivor vende energía a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. En los años 2002 y 2007 a 2011, producto de la 1 SAMAI Índice 2. Archivo: «ED_RECURSOAP_18RECURSODEAPELAC (.pdf) NroActua 2». 2 SAMAI Índice 2. Archivo: «ED_SENTENCIA_16SENT201401139(. pdf) NroActua 2». 3 En adelante AES Chivor, la empresa, la sociedad o la compañía. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. venta de energía realizada a esta última empresa, al momento de los pagos se practicaron las retenciones por concepto de Estampilla Pro-Desarrollo Urbano a favor

del municipio de Cali, por las siguientes sumas: Período Valor 2002 74.974.508 2007 158.720.826 2008 1.062.787.242 2009 254.147.370 2010 697.140.435 2011 174.114.427 Total 2.421.884.808 La demandante solicitó al agente de retención (EMCALI) la devolución de las cuantías retenidas a título de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano que, a su juicio, se practicaron indebidamente, lo que fue resuelto de manera desfavorable mediante Comunicación nro. 10-GG-0438-2010 del 23 de abril de 2010. Ante la negativa de EMCALI, el 10 de febrero de 2012 el representante legal de la compañía demandante radicó ante el municipio de Cali «solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de Estampilla Prodesarrollo Urbano» por los períodos 2002 y 2007 a 2011, por un total de $2.421.884.8084. Solicitud que se reiteró con el oficio radicado el 9 de octubre de 2012. El 26 de julio de 2013, la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales de Cali expidió la Resolución nro. 4131.1.12.6-1845, mediante la cual rechazó la solicitud de AES Chivor de devolución de lo retenido por concepto de Estampilla Pro-Desarrollo

Urbano de los años 2002 y 2007 a 20115. El 22 de octubre de 2013, la apoderada de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo6. El 6 de agosto de 2014, la citada funcionaria resolvió el recurso de reconsideración con la Resolución nro. 4131.1.21-14035, confirmando el acto recurrido. Decisión que se notificó el 28 de agosto de 20147. DEMANDA La sociedad AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: 4 Fls. 10 a 18 c.p. 1. 5 Fls. 34 a 37 c.p. 1. 6 Fl. 39 c.p. 1. Parte considerativa de la Resolución nro. 4131.1.21-14035 del 6 de agosto de 2014. 7 Fls. 39 a 48 vto. c.p. 1. 8 Fl. 73 c.p. 1. Pretensiones formuladas en el escrito de subsanación de la demanda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. «1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.12.6-1845 del 26 de julio de 2013

por medio de la cual la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano. 1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.21.-14035 del 6 de agosto de 2014 por la cual la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali, resolvió el recurso interpuesto contra la Resolución indicada en el punto anterior, confirmándola. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.3.1. Señalando que procede la devolución del pago de lo no debido pedido en devolución por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano, junto con los intereses causados a la fecha en que se efectúe la devolución en atención a lo que disponen los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario (ET). 1.3.2. Declarando no son de cargo de AES las costas en que haya incurrido el Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali con relación a la actualización administrativa, ni las de este proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: • Artículos 29, 287 y 338 de la Constitución Política • Artículos 92 y 171 del Decreto 1333 de 1986 • Leyes 79 de 1981 y 788 de 2002 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: Excepción de inconstitucionalidad de los Acuerdos Municipales nros. 12 de

189411 y 53 de 198612 Señaló que de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política las entidades territoriales tienen autonomía para «[…] administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones», facultad que debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la Ley. Agregó que la Corte Constitucional ha considerado que «[…] la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario […]»13. Indicó la Ley 79 de 198114 autorizó al municipio de Cali para que ordenara la emisión de una Estampilla Pro-Desarrollo Urbano con el fin de conmemorar los 450 años de la 9 Fl. 60 c.p. 1. 10 Fls. 54 a 63 c.p. 1. 11 «Por el cual se modifica el artículo 4° del Acuerdo No. 010 de mayo 13 de 1983». En el citado artículo se emitió la estampilla prodesarrollo urbano en el municipio de Cali. 12 «Por el cual se determina la asignación de los recaudos provenientes de la emisión de la estampilla prodesarrollo urbano y se adoptan otras disposiciones». 13 En la demanda no se indicó el número y fecha de la sentencia de la Corte Constitucional. 14 «Por la cual la Nación se asocia a la conmemoración de los 450 años de la fundación de la ciudad de Santiago de Cali, se dictan otras disposiciones, y se otorgan unas facultades extraordinarias al Gobierno». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. fundación de Cali, que se cumplieron el 25 de julio de 1986. Por lo tanto, la citada ley habilitó la creación de un tributo con destinación específica y por un término definido.

Explicó que, en desarrollo de esa facultad legal, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo nro. 10 de 1983, por el que se acogió la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano, disponiendo que el recaudo se destinaría específicamente al financiamiento de las obras de infraestructura que se ejecutarían con motivo de la celebración de los 450 años de su fundación. Precisó que mediante los Acuerdos nros. 12 de 1884 y 53 de 1986, el municipio demandado cambió la destinación específica habilitada por la ley de creación de la estampilla y ordenó seguir con su cobro. Concluyó que el ente territorial lleva casi 30 años15 cobrando un tributo que no está autorizado para recaudar, pues el propósito de su creación se cumplió el 25 de julio de 1986, fecha del aniversario de la creación del municipio de Cali. Situación que, a su juicio, vulnera los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, y trae consigo la inaplicación por inconstitucionales de los citados acuerdos municipales que sirvieron de fundamento a los actos demandados. Excepción de ilegalidad de los Acuerdos Municipales nros. 12 de 1984 y 53 de 1986

Sostuvo que los Acuerdos nros. 12 de 1984 y 53 de 1986 deben inaplicarse por ilegales, por los motivos señalados en el cargo precedente. El mecanismo de retención en la fuente para el recaudo de la Estampilla ProDesarrollo Urbano es ilegítimo Señaló que el recaudo anticipado de tributos locales solo es procedente cuando la ley así lo prevé, como, por ejemplo, en el ICA (art. 47 de la Ley 43 de 1987). Agregó que no existe ley que autorice a los municipios para establecer el sistema de retención por concepto de estampillas. Hizo referencia a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de noviembre de 1996, Exp. 8005. La Estampilla Pro-Desarrollo Urbano carece del elemento físico requerido por la ley, porque nunca fue «adherida» a algún documento Afirmó que la Corte Constitucional16 y el Consejo de Estado17 coinciden en que las estampillas son un tributo de carácter documental, en tanto el hecho generador parte de un documento sobre el cual se lleve a cabo la adhesión de la estampilla física, siendo improcedente sustituir dicho sistema por otro método de recaudo. Manifestó que la ley que autorizó la emisión de la estampilla establece que se permite su cobro sobre contratos o cuentas de cobro gestionadas ante el municipio y las 15 Al momento de la presentación de la demanda el 9 de octubre de 2014. Fl. 65 c.p. 1. 16 Sentencia C-1097 de 2001. 17 Sentencias del 4 de junio de 2009, Exp. 16086, del 13 de septiembre de 2012, Exp. 2004-75 y del 18 de julio de 2013, Exp. 2010-40. 8

2010-40. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. entidades descentralizadas del mismo nivel, es decir, que se requiere de un documento. No obstante, en la práctica no existe la estampilla física sino recibo de pago o de retención, lo que atenta contra la naturaleza documental del tributo. Enriquecimiento sin justa causa Advirtió que la no devolución de las cuantías retenidas a título de la Estampilla ProDesarrollo Urbano por los períodos discutidos supone un enriquecimiento sin justa causa a favor del municipio de Cali. El recurso de reconsideración lo resolvió una funcionaria que no estaba habilitada para ello. Violación al debido proceso Precisó que los actos que decidieron la solicitud de devolución y el recurso de reconsideración los profirió la misma funcionaria, desconociendo que el Consejo de Estado ha considerado que: «… no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos… es decir, que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal»18. Agregó que el órgano de cierre de esta jurisdicción también ha precisado que el funcionario que adelante la etapa de investigación no puede ser el mismo que tome la decisión definitiva (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de julio de

2002, Exp. 12637). Concluyó que los actos son nulos por violación al debido proceso, porque la misma funcionaria que expidió el acto que negó la devolución resolvió el recurso de reconsideración. Oportunidad de la solicitud de devolución Explicó que, aunque la entidad demandada no cuestionó la oportunidad para solicitar la devolución de lo retenido por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano, debía precisar que la misma se radicó dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva (5 años), conforme lo establecen los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a los tributos de carácter territorial por disposición de la Ley 788 de 2002. Reconocimiento de intereses Sostuvo que, si se anulan los actos y se ordena la devolución de las sumas pretendidas, procede el reconocimiento de los intereses previstos en los artículos 863 y 864 del ET sobre la suma a devolver, porque lo que se discute es de naturaleza tributaria. Nulidad total de los actos administrativos por violación de las normas en que deberían fundarse 18 Sentencia del 13 de octubre de 2011, Exp. 1828. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Manifestó que los actos desconocieron las siguientes normas: (i) Artículo 29 de la Constitución Política, porque la entidad no analizó los

siguientes argumentos expuestos en la vía administrativa: (i) la tarifa del tributo que aplicó la demandada es la que corresponde a la suscripción de contratos con las entidades del orden municipal, no obstante, entre AES y EMCALI no se celebraron contratos, (ii) violación del plazo para el cobro y finalidad específica establecidos en la ley de creación del tributo, (iii) carencia del elemento físico del tributo (adhesión de la estampilla en un documento), (iv) la prohibición de establecer como mecanismo de recaudo el sistema de retención y (v) enriquecimiento sin justa causa. (ii) Artículos 287 y 338 de la Constitución Política, por vulneración de la ley habilitante para el cobro de la estampilla (Ley 79 de 1981), porque se desconoció el término fijo que determinaba el recaudo del tributo, la destinación específica del mismo y se estableció un sistema de retención sin fundamento legal. (iii) Ley 788 de 2002, por no acoger el procedimiento tributario nacional, en tanto el recurso de reconsideración no fue proferido conforme a las competencias allí establecidas. (iv) Decreto 1333 de 1986 (arts. 92 y 171) por las razones expuestas en los numerales (ii) y (iii). Nulidad de los actos por falsa motivación Precisó que el municipio, refiriéndose a la Ley 79 de 1981, afirmó que «en la ley no existe un término de vigencia para el cobro, es decir la ley autorizó este cobro de manera indefinida a favor del Municipio»19, lo que se considera falso, pues en el artículo 1 ibídem se constata que la estampilla se creó para conmemorar los 450 años de la fundación

de Cali que se cumplieron en el año 1986, es decir, que se estableció un término definido para el cobro del tributo. Indicó que el municipio citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado «para determinar si el acuerdo que dio vida a la estampilla se encuentra vigente»20, jurisprudencia que trata sobre la competencia para crear tributos y analiza el artículo 338 de la Constitución Política, por ende, no hay relación jurídica lógica para afirmar que la competencia de un ente territorial para crear un tributo mediante un acuerdo municipal, determina la vigencia del mismo, pues se trata de dos situaciones diferentes. OPOSICIÓN El municipio de Cali no contestó la demanda. 19 Fl. 63 c.p. 1. 20 Ibídem. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

AUDIENCIA INICIAL El 5 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201121. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que

emitiera su concepto. SE