CE - 8_250002336000201501191021sentencia20220216122523_TCListadoTitulados133117069594826560-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000233600020150119102 (64.161)

Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

EAAB - E.S.P.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de responsabilidad de la EAAB por terminar una invitación pública para la selección de un contratista y la consecuente reparación solicitada por la parte actora, quien considera que debió ser la adjudicataria del contrato. El a quo negó las pretensiones, al considerar que la demandante incumplió la carga de probar los perjuicios reclamados. En su apelación, la parte actora insistió en que se acreditaron los cargos formulados, en la medida que demostró que fue el único proponente que cumplió con los requerimientos establecidos en los términos del

proceso.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda. Tal proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii)

fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP

2. El 26 de mayo de 20151, el consorcio Catastro Cuenca Salitre, conformado por las sociedades Ingeniería e Hidrosistemas Grupo de Consultoría S.A. y Aguas de Los Andes S.A. E.S.P., presentó demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB – E.S.P.– en adelante la empresa o EAAB-, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES PRINCIPALES “3. Que se declare (sic) nulas las decisiones adoptadas por medio de actos administrativos expedidos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB (sic) ESP, del 29 de diciembre de 2014, comunicación 11900-2014-6884, comunicación 10200-2014-1137 del 30 de diciembre de 2014 y por medio de la cual se recomienda declarar la TERMINACIÓN UNILATERAL DE LA INVITACIÓN PÚBLICA IT 705, y la comunicación No. 119002015-0454 del 4 de febrero de 2015 por medio del (sic) mantiene la decisión

expresada en la comunicación 10200-2014-1137 del 30 de diciembre de 2014. “4. Se restablezca el derecho al CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE concerniente a continuar participando como único oferente dentro de la invitación pública IT 705-2014. “5. Se reconozcan los perjuicios causados al CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE los cuales estiman en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000). “6. Las sumas pretendidas deben ser actualizadas aplicando la fórmula utilizada por el Consejo de Estado: Valor final=valor presente x Valor final/ índice inicial hasta el momento en que se defina definitivamente la presente controversia. “7. Las sumas pretendidas deben generar intereses moratorios a la tasa máxima legal certificada por (sic) Superintendencia Financiera desde la fecha en que se fijó la fecha para el cumplimiento del contrato. “8. Se condene en costas a la parte demandada. “III. SUBSIDIARIAS: “9. Que se declare (sic) nulas las decisiones adoptadas por medio de actos administrativos expedidos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB (sic) ESP, del 29 de diciembre de 2014, comunicación 11900-2014-6884, comunicación 10200-2014-1137 del 30 de diciembre de 2014 y por medio de la cual se recomienda declarar la TERMINACIÓN UNILATERAL DE LA INVITACIÓN PÚBLICA IT 705, y la comunicación No. 119002015-0454 del 4 de febrero de 2015 por medio del (sic) mantiene la decisión

expresada en la comunicación 10200-2014-1137 del 30 de diciembre de 2014. “10. Se proteja el derecho del CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE de haber logrado la adjudicación del contrato dentro de la invitación pública IT 7052014 realizada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB (sic) ESP. “11. Se restablezca el derecho al CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE a percibir el cien por ciento (100%) de la utilidad esperada y dejada de percibir por no habérsele permitido continuar participando como único oferente dentro de la invitación pública IT 705-2014 y haber firmado el contrato correspondiente a la invitación pública mencionada realizada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB (sic) ESP. Restablecimiento del derecho que equivale a indemnizar al CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE por la totalidad de los perjuicios en que la entidad demandada hubiere ocasionado, lucro cesante y daño emergente incluidos, por no haber sido firmado el contrato correspondiente a la invitación pública IT 705-2014 realizado por la

EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB

(sic) ESP. “12. Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB (sic) ESP, como consecuencia de las anteriores declaraciones y 1 Folio 22 del cuaderno 1. 2

Radicación: 25000233600020150119102 (64161)

Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP a título de restablecimiento del derecho, a cancelar al CONSORCIO CATASTRO CUENCA SALITRE por concepto de reparación del daño la siguiente suma de dinero por concepto del 100% de la utilidad esperada. Conforme a la utilidad que se genera para los contratos de consultoría la misma equivale al 12,5% del presupuesto oficial del contrato no celebrado; así la licitación pública expreso (sic) un presupuesto oficial por SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES

MILLONES DOSCIENTOS TREINTA y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($7.943.234.438) MONEDA CORRIENTE INCLUIDO IVA, lo que significa que la utilidad equivale a NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS

MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS CON

SETENTA Y CINCO CENTAVOS DE PESOS ($992.904.304,75) MONEDA CORRIENTE INCLUIDO IVA. “13. Las sumas pretendidas deben ser actualizadas aplicando la fórmula utilizada por el Consejo de Estado: Valor final= valor presente x valor final / índice inicial hasta el momento en que se defina definitivamente la presente controversia. “14. Las sumas pretendidas deben generar intereses moratorios a la tasa máxima legal certificada por (sic) Superintendencia Financiera desde la fecha en que fijó la fecha para el cumplimiento del contrato. “15. Se condene en costas a la parte demandada”2 (resaltado del texto original). Hechos principales

3. Como supuestos de hecho, adujo el actor que la EAAB adelantó la invitación pública IT 705-2014, que tenía por objeto el catastro de redes de alcantarillado fase IV para la cuenca Salitre; esta invitación fue atendida por el consorcio Catastro Cuenca Salitre, quien presentó propuesta el 4 de noviembre de 2014.

4. Señaló que el 1 de diciembre siguiente, la EAAB profirió el informe de evaluación en el que manifestó que dicho proponente se ajustaba a las condiciones jurídicas y financieras requeridas, sin superar el examen técnico dado que no cumplió la acreditación de máximo 4 contratos relativos a la inspección, levantamiento atributivo y topográfico y alimentación de una base de datos geográfica, cuya sumatoria en valor fuera igual o superior al 50% del presupuesto oficial. Igualmente indicó que los demás proponentes no cumplieron con el requisito técnico exigido.

5. Respecto del anterior informe, los proponentes formularon múltiples observaciones y, mediante documento del 24 de diciembre de 2014, la entidad modificó su evaluación inicial indicando que el acá demandante cumplió con los criterios jurídicos, financieros y técnicos.

6. Adujo el demandante que otro de los proponentes solicitó la revisión del anterior informe en orden a que se pidieran las hojas de vida del personal mínimo requerido en los estudios previos; relató que, en comunicación del 29 de diciembre de 2014, rad. 11900-2014-6884, la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB, luego de revisar la evaluación y las observaciones formuladas, le

recomendó al Gerente la terminación del proceso, por cuanto “los perfiles del equipo de trabajo requerido no son claros, como tampoco los documentos soportes presentados por cada uno de los proponentes, generando ello que no 2 Folios 3 a 5 del cuaderno 1. 3

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá EAAB - ESP (sic) puede realizar una evaluación objetiva que permita la comparación de las ofertas”3.

7. Mediante documento 10200-2014-1137 del 30 de diciembre de 2014, la Ordenadora del Gasto de la EAAB informó a la Dirección de Contratación y Compras que, por medio de oficio 11900-2014-6884, había declarado la terminación de la invitación pública IT 705-2014.

8. Indicó la demanda que el Consorcio Catastro Cuenca Salitre recurrió en reposición el documento 10200-2014-1137, al considerar que no se evidenció causal que justificara la terminación de la invitación pública, y que cumplió con los perfiles del equipo de trabajo. Luego, mediante comunicación 11900-2015-0454 del 4 de febrero de 2015, la empresa confirmó la decisión de dar por terminado el proceso IT 705-2014, por cuanto la información aportada por el proponente –en la gran mayoría a manera de autocertificaciónno permitió valorar los perfiles del equipo de trabajo exigidos, pues no eran claros ni debidamente soportados; además, precisó que la invitación que realizó no constituye una oferta comercial y,

por ende, no obligaba a celebrar el contrato correspondiente, ante la advertencia de motivos de interés general o conveniencia institucional para terminar el proceso. Fundamentos de derecho

9. La parte actora aseveró que los actos del 29 y 30 de diciembre de 2014 adolecen de falsa motivación, pues no dan cuenta de las razones de interés general o conveniencia institucional en que debieron sustentarse, en atención a lo prescrito en el pliego de condiciones, y sólo se limitan a expresar la falta de claridad en los perfiles del equipo de trabajo requerido y sus soportes, cuando en las reglas del proceso se determinó que en el curso de la ejecución contractual la empresa tenía la facultad de solicitar el cambio de algún trabajador.

10. Sostuvo que la EAAB transgredió sus derechos al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de transparencia, buena fe y selección objetiva.

11. Añadió que lo acontecido la habilita para solicitar la reparación de daños al privarlo de la oportunidad de suscribir el contrato respectivo y, con ello, acceder a la utilidad esperada.

Contestación demanda

12. En su contestación, la EAAB se opuso a todas las pretensiones y, en su defensa, esgrimió que no es aplicable el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino lo regulado por el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley 142 de 1994, toda vez que la invitación pública IT 705-2014 se regía por normas del derecho privado, tal como fue señalado en los pliegos de 3 Folio 9 del cuaderno 1.

4

Radicación: 25000233600020150119102 (64161)

Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP condiciones de la misma, en concordancia con lo previsto en el Manual de Contratación de la empresa –Resolución 730 del 16 de noviembre de 2012-.

13. Adujo que no actuó de forma irregular, ni en desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa de los oferentes participantes, toda vez que éstos pudieron ejercer la contradicción debida en las instancias adelantadas; además, no incurrió en falsa motivación, dado que se explicaron con claridad los motivos por los cuales la entidad decidió, en aras de salvaguardar el principio de selección objetiva, declarar terminado el proceso de invitación pública.

14. Sostuvo que la parte actora no aportó prueba alguna que demuestre que se le causó un daño y que tampoco presentó un argumento razonado, cierto y real que fundamentara el porcentaje del 12,5% que pidió sobre la totalidad del presupuesto oficial, por concepto de la utilidad esperada.

15. A su vez, propuso las excepciones de (i) inexistencia de presupuestos para la prosperidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que los daños cuya indemnización se pide no tienen relación con la conducta que desplegó la empresa; (ii) inepta demanda, pues la actora no expuso claramente el concepto de la violación y las supuestas causales de nulidad invocadas; (iii) legalidad de los actos que declaran la terminación de la invitación pública IT 7052014, ya que las invitaciones la EAAB no constituyen oferta comercial, de manera

que ésta puede, en cualquier momento y ante la advertencia de situaciones que puedan conllevar un riesgo, terminar unilateralmente el proceso; y (iv) la genérica. Fundamentos de la providencia recurrida

16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda4, al considerar que, si bien se demostraron los cargos de nulidad alegados, lo cierto es que la parte actora no solicitó los perjuicios propios de los actos sometidos a control e incumplió con la carga probatoria de demostrarlos.

17. Para el efecto, indicó que si la entidad termina anticipadamente el procedimiento de selección, tanto la declaratoria de desierta como la revocatoria del acto de apertura deben cumplir los requisitos para la declaratoria de desierta:

(i) atender los principios de la función administrativa, (ii) debida motivación del acto; y (iii) que tales motivos impidan la escogencia objetiva del contratista.

18. Aseveró que, en virtud del pliego de condiciones, la invitación pública IT 7052014 podía terminarse “por motivos de interés general o conveniencia institucional” y que en ese asunto no se cumplió ese presupuesto.

19. Explicó que en este asunto no correspondía la indemnización de la utilidad esperada, como lo pidió la parte demandante, por cuanto los perjuicios que se pueden pedir son los relativos a los costos de la elaboración de la propuesta o 4 Folios 172 a 182 del cuaderno principal.

5

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá EAAB - ESP cualquier otra erogación que no tenga fundamento en el incumplimiento de obligaciones contractuales.

20. En este orden de ideas, afirmó que no procedía la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, puesto que la actora incumplió la carga de probar los perjuicios que le fueron ocasionados, a pesar de que se demostró que no se establecieron criterios objetivos de selección, circunstancia que impedía, en todo caso, la escogencia de la mejor propuesta.

II. EL RECURSO INTERPUESTO

Síntesis del recurso de apelación:

21. La parte actora formuló recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, para lo cual volvió sobre su petición para declarar nulos los actos expedidos por la EAAB e insistió sobre los supuestos fácticos de su demanda.

22. Así, reiteró que una vez calificada la oferta y ante la advertencia del cabal cumplimiento de los requisitos prescritos en el pliego de condiciones, se debía continuar con el proceso de selección, en aras de respetar el derecho del consorcio Catastro Cuenca Salitre, único oferente que cumplió con los criterios de selección, de ser adjudicatario y suscribir el contrato respectivo, razón por lo cual y ante la falta de celebración del aludido negocio jurídico, le corresponde el restablecimiento de la utilidad esperada, la cual constituye, a su juicio, un “derecho cierto del proponente que hizo la mejor propuesta”.

Trámite en segunda instancia

23. El 13 de mayo de 2019, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación5, el cual fue admitido el 16 de julio siguiente por esta Corporación6;

luego, el 14 de octubre de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto7.

24. La demandante reiteró los argumentos de su apelación. Por su parte, la empresa demandada adujo que (i) la propuesta del actor no era la mejor; (ii) no existió una “pérdida de oportunidad”; (iii) sólo procedería la indemnización de los gastos incurridos en las tratativas o las ventajas dejadas de obtener por no haber realizado ese mismo negocio con otra persona, daño que no fue demostrado por el demandante; (iv) la EAAB actuó conforme con su manual de contratación y en observancia del derecho de audiencia y defensa; y, (v) la empresa no incurrió en falsa motivación, toda vez que la terminación de la invitación pública se fundamentó en razones de conveniencia y con el fin de salvaguardar el principio de selección objetiva.

El Ministerio Público guardó silencio. 5 Folio 194 del cuaderno principal. 6 Folio 201 del cuaderno principal. 7 Folio 204 del cuaderno principal. 6

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá EAAB - ESP

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación

25. Si bien el recurso vuelve sobre los supuestos de la demanda, concentrando su esfuerzo en reiterarlos, advierte la Sala que el objeto central del mismo tiene por fin discutir la determinación adoptada por el a quo al no encontrar probados los

perjuicios reclamados, y con ello, la negativa a acceder a las pretensiones deprecadas. Advertido lo anterior, la Sala se propone discernir sobre el régimen aplicable a los actos y contratos de la empresa demandada con miras a precisar la naturaleza de los actos precontractuales y, con esto, determinar el medio de control procedente para, así, examinar en el marco del régimen de responsabilidad pertinente, los reparos formulados por el recurrente. (i) Régimen aplicable a los actos y contratos de la empresa demandada

26. En punto a reconocer la esencia, el objeto y el fin de la voluntad Constituyente de fijar un nuevo modelo en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución Política armonizó la finalidad social del Estado de garantizar su continua y eficiente prestación, con una gama amplia de prestadores. Así, tanto el Estado, directa o indirectamente, o mediante el concurso de comunidades organizadas, o directamente por particulares, según el régimen que defina el legislador, están encargados de llevar a cabo el cumplimiento de las finalidades superiores inherentes a los servicios públicos domiciliarios.

Así lo establece el artículo 365 de la Carta Política8, mandato del cual se desprende el encargo conferido al Legislador de expedir un régimen especial en materia de servicios públicos, que implica la adopción de un régimen propio e integral en orden a la materia regulada y sus procedimientos, y, con ello, el desarrollo de modelos de contratación adecuados para el logro de tales fines.

27. El adecuado entendimiento del origen constitucional de este régimen especial se basa, entre otros, en la conceptualización del modelo económico que debe

atender e intervenir el Estado, que conlleva a que, en materia de servicios públicos, la tarea directa y principal no es su prestación, sino una superior, que es el aseguramiento o garantía a su acceso, y con ello, la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Con esta finalidad, el Constituyente reconoció la necesidad de crear un régimen especial compuesto por reglas que se acompasen a la realidad de los servicios a prestar, donde los prestadores no están 8 “ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. 7

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP propiamente a cargo del desarrollo de una función administrativa, pues desde una perspectiva constitucional, desarrollan una actividad empresarial con proyección e impacto público, bajo la cual están llamadas a cumplir los cometidos inherentes al

Estado pudiendo actuar en atribución de poderes públicos en los eventos puntuales en que la Ley expresamente lo autorice.

28. En cumplimiento del aludido mandato constitucional, el Legislador expidió la Ley 142 de 1994, la cual expresamente determinó, en sus artículos 319 y 3210, que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos se someten, por regla general, al régimen de derecho privado, con la precisión que los contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario; por consiguiente y en atención a dicha normativa y a las bases constitucionales que la cimientan, salvo los puntuales casos previstos en la ley11, los actos jurídicos precontractuales y contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por las normas del derecho común.

29. En el presente asunto, la Sala advierte que se controvierte la actividad precontractual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, entidad que, en atención a lo prescrito en el artículo 1 del Acuerdo 6 de 1995 proferido por el Concejo de Bogotá, es una empresa industrial y comercial –EICEdel orden distrital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, según lo definen los numerales 14.22 y 14.23 de la Ley 142 de 1994.

30. En línea con lo anterior, el artículo 2 del precitado Acuerdo Distrital “por el cual se define la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá́, E.S.P. y se dictan otras disposiciones” prescribe que sus actividades se rigen (i) por el régimen de derecho privado, salvo disposición en contrario, y (ii) conforme con su Manual de Contratación; valga decir que este último dispone (art. 1°) que sus reglas aplican a todos los contratos y convenios que la EAAB celebre en calidad de contratante, y se refiere a la Ley 142 de 1994 como norma rectora de su actividad, en sus consideraciones.

31. Conforme al régimen especial aplicable a la EAAB como prestadora de servicios públicos domiciliarios, su actividad en materia contractual se rige por el 9 “ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa…”. 10 “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del

derecho que se ejerce…”. 11 Sobre el particular, el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 prevé la posibilidad de proferir actos administrativos “para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio”. A su vez, en materia contractual para contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31). 8

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP derecho privado; y comoquiera que la selección de un contratista no hace parte de las excepciones legales que dan lugar a la aplicación de tal régimen, el estudio de los actos jurídicos de la invitación pública que acá se analiza debe hacerse bajo la óptica del régimen de derecho privado.

(ii) Naturaleza de los actos objeto de debate

32. Con la precisión antes anotada, los actos jurídicos demandados no corresponden a actos administrativos, sino que corresponden a la exteriorización de la conducta de quienes intervenían en la discusión, negociación y proyección del futuro contrato.

33. Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de señalar que los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, así: “Se ha dicho, también, desde otra orilla de la jurisprudencia que tales actos,

en cuanto son el resultado del ejercicio de la autonomía negocial, se subsumen dentro de la categoría de acto jurídico regulado por el derecho privado, y que si se les señala como causa de daño antijurídico a quien se halla en el otro extremo de la potencial relación negocial, debe el juez contencioso adelantar el juicio de imputación con fundamento en la debida observancia del principio de la buena fe, de conformidad con los artículos 90 y 83 de la Constitución Política y el artículo 863 del CCO. (…) “Pues bien, en el caso sub examine, el acto que el actor indica como causante de la lesión que pretende le sea reparada (acta de terminación) fue producto de la autonomía que le reconocía la ley (art. 40 Ley 1450 de 2011) al administrador del fondo para que determinara las formas para la construcción y expresión de la voluntad negocial y para que concertara su contenido. Por tanto, las decisiones que esa entidad administradora adoptó en tales ámbitos no pueden decirse ejecutorias de una norma obligatoria, no puede predicarse de aquellas que gocen de fuerza vinculante heterónoma o de presunción de legalidad”12.

34. En el mismo sentido, en sentencia del 19 de junio de 2019 se expuso el anterior criterio y, además, se mencionaron varias providencias que lo soportan: “Que el régimen aplicable al caso en estudio, para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público. La

anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a los pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada providencia S-701 de 23 de septiembre de 1997, se señaló que ‘los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-36-000-2016-00627-01 (58562), Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 9

Radicación: 25000233600020150119102 (64161) Demandante: Consorcio Catastro Cuenca Salitre Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB - ESP privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos (...)”13 “106. Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAB, en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder”14.

35. Así las cosas y ante el reconocimiento del régimen negocial al que estaba sometida la demandada, en el cual, por su configuración, las partes se encuentran

en escenarios comerciales regidos por normas de derecho privado, resulta coherente estimar que los actos jurídicos que se cuestionan comparten la categoría que tienen en las negociaciones comerciales, dado que carecen de las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos de orden precontractual. (iii) Medio de control procedente para tramitar la presente controversia

36. La parte actora instauró el medio de control de que trata el artículo 138 del CPACA, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de las comunicaciones

(i) 11900-2014-6884 del 29 de diciembre de 2014, (ii) 10200-2014-1137 del 30 de ese mismo mes y año y (iii) 11900-2015-0454 del 4 de febrero de 2015. Lo anterior, bajo el entendido de que las mencionadas decisiones eran actos administrativos, razonamiento que también compart