CE - Auto interlocutorio 05001233300020180221701 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233300020180221701

Demandante: Cementos Argos S.A.

Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio1

Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación

AUTO INTERLOCUTORIO

Este Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 27 de julio de 2021 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

1. Cementos Argos S.A. presentó demanda 2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho3, para que se declare la nulidad de:

1.1. La Resolución núm. 81391 de 11 de diciembre de 2017, “[…] por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

1.2. La Resolución núm. 23157 de 6 de abril de 2018, “[…] por la cual se deciden unos recursos de reposición y se adoptan otras disposiciones […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

1 Cfr. Índice 1 Samai. 2 Por intermedio de apoderado, Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.2

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2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene “[…] a la SUPERINTENDENCIA a pagar a ARGOS, la indemnización plena e integral de los perjuicios causados por los actos administrativos cuya nulidad parcial se solicita

[…]”4.

3. La parte demandante presentó unas solicitudes probatorias, entre otras, unos testimonios5.

Actuación procesal en primera instancia

4. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 23 de enero de 2019 6, admitió la demanda y ordenó, entre otros asuntos, notificar personalmente a la entidad demandada y por estado a la parte demandante.

auto de 23 de enero de 2019 6, admitió la demanda y ordenó, entre otros asuntos, notificar personalmente a la entidad demandada y por estado a la parte demandante.

5. La parte demandada contestó la demanda, solicitando el decreto y práctica de pruebas7.

6. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 14 de septiembre de 2020 8, proferido en la audiencia inicial, entre otras, decretó unas pruebas testimoniales, entre ellas, la de Tomás Restrepo Pérez.

Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos

7. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 27 de julio de 20219, proferido en la audiencia de pruebas, prescindió de la práctica del testimonio de Tomás Restrepo Pérez por considerar que “[…] tiene calidad de representante legal de esa compañía […]” y, en esa medida, “[…] no es

4 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 001CuadernoPrincipalUnoFolio0001.pdf […]”. Cfr. Folios 14 a 18 del archivo digital. 5 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 001CuadernoPrincipalUnoFolio0001.pdf […]”. Cfr. Folios 14 a 18 del archivo digital. 6 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS

digital. 6 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 004CuadernoPrincipalCuatroFolio1821.pdf […]”. Cfr. Folios 873 a 875 del archivo digital. 7 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 005CuadernoPrincipalCincoFolio2293.pdf […]”. Cfr. Folios 17 a 111 del archivo digital. 8 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 007CuadernoPrincipalSieteFolio2684.pdf […]”. Cfr. Folios 250 a 274 del archivo digital. 9 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 029ActaAudienciaPruebas20210727.pdf […]”. Cfr. Folios 1 y 2 del archivo digital.3

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posible su práctica, pues no se trata de un tercero que pueda declarar en términos imparciales como lo prevé el artículo 208 y siguientes del CGP […]”.

Recursos de reposición y de apelación, y sus fundamentos

posible su práctica, pues no se trata de un tercero que pueda declarar en términos imparciales como lo prevé el artículo 208 y siguientes del CGP […]”.

Recursos de reposición y de apelación, y sus fundamentos

8. La parte demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el auto indicado supra, argumentando que:

“[…] interpongo el recurso en la medida en que el señor Tomas Restrepo se ha solicitado por la parte demandante como testigo, él estuvo presente a lo largo del tiempo en que ocurrieron los hechos que son objeto de esta demanda, como funcionario de la compañía, se solicitó la prueba porque él tiene un conocimiento muy importante de los sucedido, durante el tiempo de investigación p or parte de la SIC y en ese sentido su testimonio es fundamental para que el Despacho pueda tenga conocimiento de los hechos aconteci dos durante el periodo de investigación de manera tal que el Despacho pueda hacerse a la realidad de lo acontecido de manera tal que pueda llegar a la conclusión de que las pretensiones deben prosperar en el sentido de que las resoluciones son nulas y se p roceda al restablecimiento del derecho; el doctor Tomas Restrepo ha sido solicitado como tercero y a pesar de que él es representante de la compañía, se solicitó como tercero y así se decretó por el Despacho […]”10.

9. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 27 de julio de 2021, proferido en la audiencia de pruebas, resolvió “[…] NO REPONER […]”, por considerar que “[…] efectivamente el CGP diferencia el testimonio entre el interrogatorio de parte, por lo que considera el Despacho que el

REPONER […]”, por considerar que “[…] efectivamente el CGP diferencia el testimonio entre el interrogatorio de parte, por lo que considera el Despacho que el testimonio del representante legal no es procedente, por lo que el testigo no ostenta la calidad de tercero, es un representante de la misma parte, por lo que no se cumple la finalidad de la prueba que es e scuchar a una persona ajena a las partes, pues aunque se asegura que tiene conocimiento de los hechos, como cualquier directivo, pero ese no es el punto, pues respecto de los hechos ya obra abundante prueba documental, también ya se han recaudado bastantes declaraciones y si obran diversas pruebas ese no es el punto de la discusión, en este punto la discusión es que se decretó una prueba que no se puede practicar, y por ende no se puede valorar una prueba que no se puede practicar, por lo que el Despacho ma ntiene la decisión […]”11.

11. Asimismo, concedió el recurso de apelación “[…] interpuesto subsidiariamente por la parte demandante contra la presente decisión […]” ante esta Corporación

10 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 029ActaAudienciaPruebas20210727.pdf […]”. Cfr. Minuto 3:37 a 8:40 de la grabación de audio y video que reposa en la página de internet

“https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b7533b19-680f-4d27-bd9c-233a1cc9ba57?vcpubtoken=edf657971027-4fd3-b070-755556e11825” 11 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 029ActaAudienciaPruebas20210727.pdf […]”. Cfr. Minuto 12:35 a 15:41 de la grabación de audio y video que reposa en la página de internet “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b7533b19-680f-4d27-bd9c-233a1cc9ba57?vcpubtoken=edf657971027-4fd3-b070-755556e11825”4

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II. CONSIDERACIONES

12. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto de pruebas; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia

13. Vistos los artículos: i) 12512 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 13, sobre la expedición de providencias; ii)150 14 ibidem, sobre la competencia del Consejo de

Competencia

13. Vistos los artículos: i) 12512 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 13, sobre la expedición de providencias; ii)150 14 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 243 15 ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; y iv) 24416 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: este Despacho considera que es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación

14. Vistos los artículos: 243 17 de la Ley 1437, sobre apelación, en especial, el numeral 7.° y el artículo 24418 ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) mediante el auto objeto del recurso se prescindió de la práctica de una prueba testimonial; y ii) el recurso de apelación contra dicha decisión se interpuso y sustentó en la audiencia de pruebas.

15. Este Despacho considera que, de conformidad con lo previsto en el numeral 7.° del artículo 24319 de la Ley 1437, el recurso de apelación es procedente, comoquiera que, conforme lo ha considerado esta Corporación 20, prescindir de la práctica de una prueba equivale a negarla, y se presentó dentro de la oportunidad legal.

Problema jurídico

12 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan

12 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 13 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 14 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 15 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 16 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 17 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 18 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 19 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subse cción A, providencia de 24 de agosto de 2024, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, número único de radicación 05001-23-33-000-201801493-015

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16. Le corresponde a este Despacho determinar, si en el caso sub examine, era procedente prescindir d e la práctica del testimonio del representante legal de la parte demandante y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de apelación.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto de pruebas

parte demandante y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de apelación.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto de pruebas

17. Vistos los artículos: i) 211 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio; y ii) 21221 ibidem, sobre las oportunidades probatorias.

18. Vistos los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201222, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo de plano de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

19. Vistos los artículos: i) 212 de la Ley 1564, sobre la petición de la prueba y la limitación de testimonios; ii) 213 ibidem, sobre decreto de la prueba; iii) 217 ibidem, sobre citación de los testigos; iv) 218 ibidem, sobre efectos de la inasistencia del testigo; y v) 225 ibidem, sobre limitación de la eficacia del testimonio.

20. Esta Sección ha considerado, que las pruebas deben cumplir los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud, so pena de ser rechazadas de plano, en

los siguientes términos:

“[…] Conforme al criterio jurisprudencial de esta Corporación, […] para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo

pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con este se pretende probar; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales […]23.

21. Esta Sección ha considerado, sobre la prueba testimonial, que: i) “[…] [E]l testimonio es un medio de prueba que tiene como finalidad obtener la versión de una persona que resulta ajena a la controversia acerca de los hechos que sirven de

21 Modificado por el artículo 53 de la Ley 2080. 22 “Por la cual se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, auto de 26 de septiembre de 2019, número único de radicación: 11001032400020150012900.6

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sustento a las pretensiones de la demanda […]” 24; y ii) el testimonio del

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sustento a las pretensiones de la demanda […]” 24; y ii) el testimonio del representante legal de una de las partes resulta inconducente al no ser ajeno a la controversia.

Análisis del caso concreto

22. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que: i) la parte demandante solicitó como prueba, entre otros, el testimonio de Tomás Restrepo Pérez representante legal de Cementos Argos S.A.; ii) el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 14 de septiembre de 2020 25, proferido en la audiencia inicial, decretó el testimonio indicado supra; iii) el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 27 de julio de 2021 26, proferido en la audiencia de pruebas, prescindió de la práctica del testimonio de Tomás Restrepo Pérez por considerar que no se trata de un tercero que pueda declarar en términos imparciales ; iii) la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación; y iv) el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 27 de julio de 2021, proferido en la audiencia de pruebas, resolvió “ […] NO REPONER […]” y concedió el recurso de apelación.

23. Este Despacho considera que la solicitud probatoria testimonial de Tomás

audiencia de pruebas, resolvió “ […] NO REPONER […]” y concedió el recurso de apelación.

23. Este Despacho considera que la solicitud probatoria testimonial de Tomás Restrepo Pérez, no cumple con el requisito de conducencia, comoquiera que no es el medio probatorio adecuado para probar los hechos , toda vez que, en su calidad de representante legal de la parte demandante, no es un tercero ajeno a la controversia sino que se encuentra en uno de los extremos de la litis.

Conclusión

24. Este Despacho confirmará el auto de 27 de julio de 2021 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia y remitirá el expediente del proceso de la referencia al Despacho Sustanciador para lo que su competencia.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de noviembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 25000232400020100033901. Este criterio ha sido acogido en la Sección Primera en el auto de 19 de julio de 2024, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 05001233300020210200801. 25 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 007CuadernoPrincipalSieteFolio2684.pdf […]”. Cfr. Folios 250 a 274 del archivo digital. 26 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES

del archivo digital. 26 Cfr. aplicativo WEB SAMAI “[…] documentos […]” – “[…] en otras instancias […]” - “[…] PRINCIPALES PIEZAS PROCESALES(.zip) […]” – “[…] 029ActaAudienciaPruebas20210727.pdf […]”. Cfr. Folios 1 y 2 del archivo digital.7

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

III. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de julio de 2021 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado