CE - Sentencia 08001233300020170004901 de 2025

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

Demandante: Elkin Boder Muñetón

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Vinculada: Colpensiones

Tema: Reconocimiento pensional . Aplicación Decreto 049 de 1990.

CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veint icuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de l Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Elkin Boder Muñetón interpuso demanda en contra de l Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES1

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES1

Que se declare la nulidad de la Resolución 2589 de 2014, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión en favor del actor.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada, incluido el retroactivo , desde el 23 de enero de 2009, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 , así como de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

1 Expediente digital índice 2 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que inició a laborar el 24 de enero de 1993 y posteriormente se vinculó desde el 4 de mayo de 1999 hasta el 22 de enero de 2009 .

Que nació el 22 de marzo de 1948 y laboró un total de 15 años, 11 meses y 22 días al servicio del Distrito.

Que solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por Resolución GNR 336688 del 26 de septiembre de 2014.

Que pidió al Distrito el reconocimiento de la pensión, derecho que se negó a través

Que solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por Resolución GNR 336688 del 26 de septiembre de 2014.

Que pidió al Distrito el reconocimiento de la pensión, derecho que se negó a través del acto administrativo acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como vulnerados los artículos 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley 1437 de 2011, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 Acuerdo 049 de 1992 , 13 Decreto 2665 de 1988.

Sostuvo que cumple con el requisito exigido en el ordinal b) del artículo 12 de l Decreto 049 de 1990, porque cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad de pensionarse.

Que cumple con el requisito de la Ley 33 de 1985, ya que laboró para la alcaldía de Barranquilla desde el 15 de julio de 1987 hasta el 22 de enero de 2009, es decir 21 años, 7 meses y 21 días.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue admit ida el 27 de mayo de 2016 y por auto del 30 de agosto de 2022 se ordenó la vinculación de Colpensiones.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, indicó que la entidad cumple con todas y cada una de las acreencias laborales que se generan a favor de sus servidores durante las ejecuciones de las relaciones de trabajo, por lo que no existe obligación alguna a la que pueda ser condenada, además, porque el demandante se encontraba afiliado a Colpensiones y se le realizaron los aportes de ley.

de sus servidores durante las ejecuciones de las relaciones de trabajo, por lo que no existe obligación alguna a la que pueda ser condenada, además, porque el demandante se encontraba afiliado a Colpensiones y se le realizaron los aportes de ley.

Colpensiones se opuso a las pretensiones indicando que el Distrito es la entidad competente para resolver la solicitud. Que además la entidad ordenó elCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, mediante la Resolución SUB 169748 de l 6 de agosto de 2020 , reconociendo un pago único por valor de $6 .186.329, para lo cual tomó en cuenta las 88 semanas cotizadas a Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 .

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo d el Atlántico negó las pretensiones considerando que el señor Elkin Boder Muñetón nació el 22 de marzo 1948 y si bien para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido 47 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no se encontraba vinculado a l mismo al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993,

la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no se encontraba vinculado a l mismo al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, tal como lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, pues consta que su afiliación para ese entonces fue ante la Caja Municipal de Previsión del Distrito de Barranquilla.

Que el señor Border Muñetón nació el 22 de marzo de 1948 y prestó sus servicios en el Distrito de Barranquilla entre el 24 de febrer o de 1993 y el 22 de enero de 2009 es decir, quince (15) años y diez (10) meses y veintidós (22) días; razón por la cual tampoco hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda con fundamento en la Ley 33 de 1985 .

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que el régimen de transición se extendió hasta el 31 de diciembre de 201 0, lo que significa que al demandante le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y no necesita cumplir con los requisitos del acto legi slativo 01 de julio de 2005, acto este que hizo extensivo el régimen de transición hasta el año 2014.

Que tiene laboradas un total de 780.24 semanas en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1988 al 22 de marzo de 2008, que son los últimos 20 años antes de cumplir la edad para pensionarse.

Que necesita para pensionarse un total de 500 semanas entre el 22 de marzo de

el 22 de marzo de 1988 al 22 de marzo de 2008, que son los últimos 20 años antes de cumplir la edad para pensionarse.

Que necesita para pensionarse un total de 500 semanas entre el 22 de marzo de 1988 al 22 de marzo de 2008, requisito este que cumple a cabalidad.

Que el DEIP de Barranquilla, no hizo los aportes, pero s í lo afilió y el ISS hoy Colpensiones no cobró los aportes, entonces, cuando el empleador no afilia, y que en el presente caso lo hizo de manera tardía, responde este, ya que una vez extinta la caja de previsión debió de afiliar inmediatamente al demandante, sin embargo, no lo hizo.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

Que el empleador debió reportar el tiempo dejado de cotizar para que se lo liquidara el ISS hoy Colpensiones y de esta manera subrogar la obligación a C olpensiones, por lo que en este caso debe responder el DEIP de Barranquilla.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Se admitió el recurso el 2 de septiembre de 2024.2 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Conforme al recurso de apelación interpuesto , el problema jurídico s e circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada bajo los presupuestos del Decreto 758 de 199 0.

Conforme al recurso de apelación interpuesto , el problema jurídico s e circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada bajo los presupuestos del Decreto 758 de 199 0.

Marco normativo y jurisprudencial

La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 consagró un régimen de transición en materia pensional, en el que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior al que estuviere afiliado, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

Uno de los regímenes pensionales que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 era e l regulado en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

El artículo 1.° del citado A cuerdo previó quiénes eran los afiliados obligatorios y facultativos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, el 2.° las personas excluidas del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro por vejez (pensión por vejez), estableciendo como requisitos los siguientes:

del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro por vejez (pensión por vejez), estableciendo como requisitos los siguientes:

Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez . Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más

2 Índice 4 de SAMAI.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.00 0) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.»

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Sistema General de Pensiones, el régimen pensional de los afiliados al ISS quedó derogado, salvo para quienes estuvieren cobijados por el régimen de transición.

Ahora, dicho régimen de transición según el Parágrafo Cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que amparados por ese beneficio, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del

01 de 2005, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que amparados por ese beneficio, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto en mención, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Resolución del caso concreto

La Subsección advierte de lo plant eado en el recurso de apelación, que la parte demandante pretende controvertir la conclusión a la que arribó el tribunal bajo el argumento de que sí estaba afiliado al ISS y que otra situación es que su empleador no haya realizado los aportes y el ISS no los hubiera cobrado, pero que dicha circunstancia no debe ser atribuida al afiliado.

Un aspecto relevante que debe considerarse es que el recurrente no manifestó dicho argumento en su demanda y tampoco allegó o solicitó algún elemento probatorio que demostrara que efectivamente para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para los servidores del nivel distrital) estaba afiliado al régimen del cual quiere beneficiarse, únicament e lo afirmó, por lo que resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria de la parte demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.

Ahora, de los documentos que obran en el plenario se puede establecer que según certificado de información laboral expedido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla del 18 de agosto de 2017 , el señor Elkin Boder Muñetón

Ahora, de los documentos que obran en el plenario se puede establecer que según certificado de información laboral expedido por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla del 18 de agosto de 2017 , el señor Elkin Boder Muñetón laboró desde el 24 de febrero de 1993 hasta el 22 de enero de 2009 y aportó para pensión así:

DESDE HASTA CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL

SE REALIZARON APORTES DÍA MES AÑO DÍA MES AÑO 24 2 1993 30 6 1995 CAJA MUNICIPAL DE PREVISIÓN

1 7 1995 22 1 2009 SEGURO SOCIALCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

Entonces, tal como lo indicó el Tribunal en la decisión impugnada, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante se encontraba afiliado a la Caja Municipal de Previsión, por lo que , claramente, su afiliación y cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales son poster iores a dicha fecha.

Resulta oportuno precisar que la Corte Constitucional en sentencias SU317 de 2021 y SU273 d e 2022 ha reiterado su posición respecto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio o cotizaciones a cajas o fondos de previsión con las efectuadas al ISS, pero añadiendo que la acumulación es factible

2021 y SU273 d e 2022 ha reiterado su posición respecto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio o cotizaciones a cajas o fondos de previsión con las efectuadas al ISS, pero añadiendo que la acumulación es factible independientemente de si la afiliación al instit uto fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100, por tratarse de una exigencia no contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, las decisiones judiciales revisadas en sede tutela violaron directamente la Constitución Política, al dejar de aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior; pues desconocieron el precedente constitucional de esa Corporación según el cual no se puede condicionar la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 a que quien pretenda pen sionarse bajo tal acuerdo, haya estado afiliado o efectuado cotizaciones al ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; e incurrieron en defecto sustantivo porque su motivación contradijo de manera manifiesta el régimen jurídico aplicable a l caso de los allí accionantes.

Esta Sala considera que se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en ese sentido, se apartará del precedente unificado de la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación ultractiva del Acu erdo 049 de 1990 para personas que no estaban afiliadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 1003, con base en los siguientes argumentos:

1. Porque el beneficiario del régimen de transición que pretenda la aplicación de los requisitos de edad, seman as cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para poder pensionarse, debe demostrar que estuvo

1. Porque el beneficiario del régimen de transición que pretenda la aplicación de los requisitos de edad, seman as cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para poder pensionarse, debe demostrar que estuvo afiliado al ISS para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 o que hizo cotizaciones al citado fondo de previsión en algún momento, anterior al 1.° de abril de 1994.

Antes de la Ley 100 de 1993 en Colombia coexistían múltiples regímenes pensionales, cada uno con su respectivo ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 regulaba el régimen general pensional de los empleados públi cos y trabajadores oficiales, pero también se encontraban vigentes normas pensionales que beneficiaban a otros grupos de empleados públicos como el régimen

3 Sustentado en las sentencias SU317 de 2021 y SU273 de 2022Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

prestacional del DAS, del INPEC, de la Contraloría General de la República, el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, entre muchos otros.

En el sector privado el régimen pensional era el regulado para el Instituto de Seguros Sociales y que estaba previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

La Ley 71 de 1988 per mitía la acumulación de tiempos de cotización privada y

Seguros Sociales y que estaba previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

La Ley 71 de 1988 per mitía la acumulación de tiempos de cotización privada y pública, disponiendo en su artículo 7 que «[a] partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación».

Esta sumatoria de tiempos de cotización tenía como objeto «que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas» 4. Por lo anterior, la Sala considera que, bajo una interpretación histórica y contextual de la norma, el legislador reconocía la existencia de regímenes pensionales independientes, con ámbitos de aplicación diferentes y que, en consecuencia, los requisitos pensionales regulados en cada una de aquellas normas no podían leerse de manera aislada a su contexto.

La Ley 100 de 1993 tuvo por objetivo unificar a través de un único sistema el universo pensional, derogando la mayoría de los regímenes pensionales existentes, exceptuándose por ejemplo el de las fuerzas armadas, el de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el

universo pensional, derogando la mayoría de los regímenes pensionales existentes, exceptuándose por ejemplo el de las fuerzas armadas, el de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el de los servidores públicos de Ecopetrol, por decisión expr esa del legislador según lo previsto en su artículo 279.

Además, su artículo 36 reguló un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas5 de quienes estaban cerca de obtener su derecho pensional bajo la normativa anterior que les aplicase , por lo que aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 tuviesen 35 años o más de edad si eran mujeres, 40 o más si eran hombres o 15 años o más de servicios cotizados tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o se manas cotizadas y el monto

4 Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C012 de 1994, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. 5 Sobre las expectativas legítimas, esta Sala, en providencias del 12 de marzo (25000232500020110084901) y 9 de julio de 2020 (25000234200020130049901), señaló que se trata de una categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas, en el entendido de que se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, pero está cerca de cumplir con todos los requisitos para lograrlo, de manera que debe protegerse el principio de buena fe y confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

fe y confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, mientras que todas las demás condiciones y requisitos se regirían por la nueva norma.

Conforme a la norma citada a los beneficiarios del régimen de transició n se les respetan unas condiciones específicas para acceder al derecho pensional como son la edad y el tiempo de servicios, que son más favorables que las contenidas en la nueva legislación, así como el monto o porcentaje sobre el cual se liquidaba la prestación antes de la Ley 100. Sin embargo, debe entenderse que las condiciones a respetar son aquellas respecto de las cuales la persona tenía la expectativa legítima de pensionarse , como bien lo consideró el Congreso al definir que estas serían las establecidas «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados».

Para la Sala, el aparte citado evidencia, precisamente, la distinción y multiplicidad de regímenes pensionales, autónomos e independientes uno de otro, encontrando el legislador la necesidad de modificar dicha situación para unificarlos en un único sistema como lo hizo la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el límite establecido por el Congreso de la República, respecto al «régimen al que se encontraban afiliados», es constitucionalmente admisible y está soportado en la facultad de libre configuración, que no responde al caso concreto,

En consecuencia, el límite establecido por el Congreso de la República, respecto al «régimen al que se encontraban afiliados», es constitucionalmente admisible y está soportado en la facultad de libre configuración, que no responde al caso concreto, sino a garantizar elementos cardinales del derecho social a la pensión, como son los principios de progresividad, sostenibilidad y universalidad del sistema (Art . 48 Superior).

Para esta Sala, tres eran los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 que podían considerarse como generales en el ámbito del ordenamiento jurídico colombiano:

Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988 Acuerdo 049 de 1990 Aspectos protegidos por el régimen de transición

Edad: 55 años para hombres y mujeres.

Tiempo: 20 años de servicio (continuos o discontinuos)

Monto: 75% Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres

Tiempo: 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión legal y el ISS

Monto: 75%

Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres

Tiempo: Mínimo 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

O 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Monto: Entre 45% y 90% dependiendo del número de semanas de cotización

Aplicabilidad de la norma A empleados oficiales (empleados públicos y

cualquier tiempo.

Monto: Entre 45% y 90% dependiendo del número de semanas de cotización

Aplicabilidad de la norma A empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales)

A empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o

extranjeros que presten sus serviciosCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el ISS. a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y,

Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el

ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

Debe precisarse que la negativa a aplicar el Acuerdo 049 al caso de la parte demandante no se debe a que esta Sala considere que para ser beneficiari o de este debió acreditar la totalidad de semanas exclusivamente al ISS, pues esta Sección acoge el criterio de que estos periodos sí pueden acumularse con los cotizados en otras cajas de previsión o con tiempos de servicio público. Tampoco a que el actor hubiese tenido que estar afiliado al ISS al 1.° de abril de 1994, según se desprendería de la literalidad del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100.

Sino que, se repite, el legislador previó que el beneficiario del régimen de transición se podría pensionar con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto regulados en el régimen pensional anterior al cual se encontraran afiliados, y en este caso la parte demandante no demostró haber estado afiliad o al ISS al 1.° de abril de 1994 o haber cotizado a dicha entidad en cualquier tiempo antes de que entrara a regir la Ley 100.

2. Porque la norma pensional cuya aplicación se predica no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral.

entrara a regir la Ley 100.

2. Porque la norma pensional cuya aplicación se predica no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral.

Para la Sala el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser aplicado al caso de la parte demandante bajo el principio de favorabilidad, ni en sentido estricto (a partir del cual, cuando existan dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, el juez debe optar por aquella que beneficie al trabajador), ni en sentido amplio (cuand o ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00049-01 (4288-2024)

El primero porque no solo se requiere la existencia de dos o más normas vigentes que regulen la misma circunstancia, como concluye la Co rte Constitucional en su sentencia SU273 de 2022, sino que también ambas normas deben poder aplicarse a la misma situación fáctica. Así se entiende de lo señalado por la misma alta corporación, quien en sentencia SU140 de 2019 indicó:

«El principio de fav orabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador».

Según se expuso, el principio de favorabilidad se podría aplicar al caso concreto en

facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador».

Según se expuso, el principio de favorabilidad se podría aplicar al caso concreto en el sentido de definir cuál es el régimen que más beneficia a la parte actora entre los que le aplicaban, ya sea la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, mas n o respecto del Acuerdo 049 de 1990.

Para la Sala los tres regímenes eran excluyentes y por tanto solo podía aplicarse uno de ellos, según las condiciones en las que se encontrara el interesado. Así, a manera de ejemplo, se tienen los siguientes supuestos :

1. un empleado público del orden nacional que durante todo el tiempo de labor tuvo esa categoría, no tuvo aportes al ISS o laboró en el sector privado, únicamente podía optar porque se le aplicaran las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985;

1. una persona que laboró como empleado oficial que cotizó a diversas cajas de previsión, pero no alcanzó a reunir los 20 años de servicio, los cuales completó con tiempos laborados en el sector privado, tendría que acudir a la Ley 71 de 1988;

1. una persona que estaba afiliada al seguro social tendría derecho a reclamar su pensión bajo las previsiones del Acuerdo 049. Lo anterior, porque esas eran las normas aplicables antes de la entrada en vigencia de la Ley 100.

Pero ¿qué pas aría con quien, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía tiempos privados cotizados al ISS y tiempos como empleado público? En ese caso, la Sala estima que en aplicación del principio de

Pero ¿qué pas aría con quien, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía tiempos privados cotizados al ISS y tiempos como empleado público? En ese caso, la Sala estima que en aplicación del principio de favorabilidad, la persona podría optar entre la aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitió la acumulación de tiemp