CE - Sentencia 11001031500020240659200 de 2025

Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-06592-00

Accionante: Zolanyi Ramírez Samaniego

Accionados: Fiscalía General de la Nación

Tema: Acción de tutela por terminación de nombramiento en provisionalidad.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Zolanyi Ramírez Samaniego en contra de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

ANTECEDENTES

La accionante pretende que se proteja n sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada.

HECHOS

La parte actora narró que es abogada, tiene 49 años y está a cargo de su hija menor de 12 años y de sus padres Soledad Samaniego Barón de 68 años y José Humberto Ramírez Castellanos de 72 años.

La parte actora narró que es abogada, tiene 49 años y está a cargo de su hija menor de 12 años y de sus padres Soledad Samaniego Barón de 68 años y José Humberto Ramírez Castellanos de 72 años.

Que estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 18 de enero de 2021 hasta el 9 de octubre de 2024, donde se desempeñó en la Seccional de Tunja,Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo y en la Unidad de Intervención Tardía de Bogotá, siendo el último cargo el de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá.

Que mediante la Resolución 6101 del 26 de julio de 2024 la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación efectuó el nombramiento del señor Jairo Alberto Giraldo Rojas en período de prueba, quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos del proceso de selección adelantado por la Comisión de la Carrera Fiscal Especial.

Que, como consecuencia, se dio por terminado su nombramiento en el cargo que ocupaba, esto es, el de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuo (I.D. 7576), por lo cual instauró acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva de ese organismo, para lograr la protección de su derecho al trabajo con base en la estabilidad laboral reforzada por su condición de salud y madre cabeza de hogar.

de ese organismo, para lograr la protección de su derecho al trabajo con base en la estabilidad laboral reforzada por su condición de salud y madre cabeza de hogar.

Que el 30 de agosto de 2024 el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga accedió al amparo solicitado porque consideró que padecía complicaciones de salud y ordenó a la accionada vincularla nuevamente en un cargo igual al que ocupaba o uno semejante, siempre y cuando existieran más vacantes definitivas en la entidad.

Que a través de la Resolución 7633 del 10 de septiembre de 2024 la directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación la nombró en el empleo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la planta de personal, asignado a la Dirección Seccional – Bogotá (I.D. 7379).

Que por medio de la Resolución 7754 del 13 de septiembre de 2024 la directora ejecutiva modificó la Resolución mencionada, en el sentido de trasladarla del cargo que ocupaba al I.D. 7379, porque el señor Jairo Alberto Giraldo Tojas dejó vencer los términos para aceptar o rechazar el nombramiento y para posesionarse.

Que paralelamente la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia de tutela y el 7 de octubre de 2024 la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá revocó la decisión y negó el amparo solicitado , lo cual fueRadicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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cumplido mediante la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024 , mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

Considera que se presentan hechos nuevos que hacen procedente esta acción, pues en el cargo que ocupaba no se posesionó el señor Jairo Alberto Giraldo Rojas, por lo cual no se cumplió la condición para que se diera su insubsistencia automática y no podía invocarse esa circunstancia para retirarla del cargo.

Que, en esa medida, el fundamento posterior de la Fiscalía General de la Nación para su desvinculación no atiende a la realidad jurídica, por lo que la decisión es falaz y violatoria del debido proceso y lo procedente era, ante la falta de posesión de quien superó el concurso de méritos, devolverla al cargo que desempeñaba (I.D. 7576) o dejarla en el empleo al que fue trasladada (I.D. 7379) y respecto del cual gozaba de estabilidad laboral relativa.

Que el organismo de investigación no podía invocar la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia para desvincularla, ocultándole al juez constitucional que la condición de la cual dependía su retiro de la entidad desapareció.

Que la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024 no estuvo motivada en una causa

de primera instancia para desvincularla, ocultándole al juez constitucional que la condición de la cual dependía su retiro de la entidad desapareció.

Que la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024 no estuvo motivada en una causa legal, pese a que la Corte Constitucional ha sostenido que los actos de desvinculación de los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera deben estar motivados, lo cual se acompasa con lo señalado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015.

Agregó que estas nuevas situaciones empeoraron su estado de salud, por lo cual el 9 de agosto de 2024 fue certificada «en estado emocional y psicológico que evidencia nerviosismo, angustia, crisis de ansiedad y depresión asociados al impacto del despido »; el 17 de septiembre de 2024 se le dictaminó por medicina fisiátrica bradipsiquia, rasgos marcadamente depresivos y déficit moderado de equilibrio; el 30 siguiente se le recetó un medicamento antidepresivo y el 16 de octubre de 2024 se le otorgó una incapacidad laboral por 30 días por presentar trastorno mixto de ansiedad y depresión, enfermedades asociadas a un tumor benigno de las meninges.Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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Que es merecedora de una estabilidad laboral reforzada, debido a que es madre

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Que es merecedora de una estabilidad laboral reforzada, debido a que es madre cabeza de hogar y presenta un deterioro notable en su salud, máxime si se tiene en cuenta que cuando fue desvinculada existían más de 500 vacantes de oferta de cargos de igual o superior jerarquía donde podía ser reubicada y que el salario que devengaba era su único sustento económico.

PRETENSIONES

La accionante solicitó ordenar a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación que, dentro del término de 48 horas, la reintegre al cargo que ocupaba en iguales o mejores condiciones a las que tenía y le realice el pago de salarios, de prestaciones sociales y los aportes a seguridad social dejados de efectuar y a los que tenía derecho.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 4 de diciembre de 2024 el magistrado sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, mediante auto, en el que ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación, como accionada.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA

La Fiscalía General de la Nación , por intermedio de la subdirectora de Talento Humano, manifestó su oposición a los hechos y pretensiones de la acción por carecer de fundamento de hecho y de derecho y no presentarse una vulneración de algún derecho fundamental de la accionante.

Afirmó que la actora fue trasladada a un cargo distinto al ofertado en el concurso de méritos FGN2022 para dar cumplimiento al fallo de primera instancia de tutela que

algún derecho fundamental de la accionante.

Afirmó que la actora fue trasladada a un cargo distinto al ofertado en el concurso de méritos FGN2022 para dar cumplimiento al fallo de primera instancia de tutela que se profirió en su caso y no afectar a quien tenía la condición de elegible.

Agregó que, si bien actualmente el cargo ofertado esta desprovisto, debido a que el señor Jairo Alberto Giraldo Rojas no aceptó el nombramiento en período de prueba, lo cierto es que es un cargo ofertado para ser provisto por un elegible del concurso, por lo cual se está realizando la recomposición de la lista para ocuparlo.Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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Indicó que en el caso se configura la temeridad, ya que la accionante ha presentado nuevamente documentos relacionados con su estado de salud con el propósito de que no se le retire del servicio , pese a que es un debate jurídico que ya ha sido resuelto y se ha demostrado la legalidad del acto administrativo, la cual fue ratificada en la sentencia del 7 de octubre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Resaltó que la accionante fue desvinculada en el marco del concurso y no cuenta con una protección constitucional frente a dicha decisión.

Solicitó declarar improcedente la acción por no cumplirse el requisito de subsidiariedad y no haberse demostrado la configuración de un perjuicio

con una protección constitucional frente a dicha decisión.

Solicitó declarar improcedente la acción por no cumplirse el requisito de subsidiariedad y no haberse demostrado la configuración de un perjuicio irremediable o, en su defecto, negar las pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) cuestión previa, II) requisito de subsidiariedad, III) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y IV) caso concreto.

I. Cuestión previa

En el informe rendido en esta acción la Fiscalía General de la Nación afirmó que la accionante incurrió en temeridad porque con anterioridad instauró una acción de tutela en la que cuestionó su retiro de ese organismo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la presentación de varias acciones de tutela con fundamento en iguales hechos y pretensiones por parte del mismo accionante no implica de facto la configuración de una actuación temeraria, pues es necesario verificar los motivos por los cuales se radicaron las solicitudes de amparo y si esa situación está suficientemente justificada.

En efecto, si el juez de tutela al realizar el análisis de las razones que llevaron al solicitante a interponer dos o más acciones determina que actuó de forma excesivamente imprudente, que su finalidad era lograr una decisión diversa a la anterior a sabiendas que no le asiste el derecho y que sobre la misma existe cosaRadicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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juzgada, así deberá declararlo en la parte resolutiva.

Descendiendo al caso concreto se observa que la actora justificó la instauración de una nueva tutela en situaciones nuevas que acontecieron después de dictada la sentencia de segunda instancia en esa acción. De hecho, el fundamento para instaurar este mecanismo lo hizo consistir en que se le desvinculó supuestamente en cumplimiento de esa decisión, desconociendo que había desaparecido la razón por la cual se le trasladó al cargo que desempeñaba, esto es, el nombramiento de quien se encontraba en la lista de elegibles, en virtud del concurso de méritos adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación.

Lo anterior conlleva concluir que en el presente asunto no se está ante una actuación temeraria, por lo que se procederá con el estudio de procedencia respectivo.

II. Requisito de subsidiariedad

En el artículo 86 de la Constitución Política se establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, en los casos previstos en la ley.

Al respecto, en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 se señala como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para

Al respecto, en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 se señala como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada en la Constitución Política.

Por lo tanto, la exigencia de la subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela; frente a eso la Corte Constitucional estableció que se deben cumplir las siguientes exigencias que: a) el actor no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados o b) existiendo otro medio de defensa judicial, se presente uno de dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo o eficaz paraRadicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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el amparo de los derechos afectados o ii) que la tutela se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable1.

III. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos

La jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos definitivos en atención a: 1) la

III. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos

La jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos definitivos en atención a: 1) la existencia de mecanismos de autotutela; 2) la presencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; 3) la presunción de legalidad que las reviste y 4) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten remedios idóneos y efi caces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU-691/17, concluyó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuenta con los instrumentos procesales idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales, materializados en el conoc imiento del asunto por jueces especializados y en el decreto de medidas cautelares de protección, como son las de urgencia creadas en la Ley 1437 de 2011 como un mecanismo con una efectividad especial, debido al procedimiento célere para su adopción, que la diferencia de las medidas ordinarias.

IV. Caso concreto

En síntesis, la accionante considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada porque, mediante la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, sin que existiera una causa legal para ello, debido a que la persona que superó el concurso de méritos e iba a ocupar

reforzada porque, mediante la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, sin que existiera una causa legal para ello, debido a que la persona que superó el concurso de méritos e iba a ocupar el cargo que inicialmente ella desempeñaba y del cual fue trasladada por una orden de tutela, no aceptó el nombramiento en período de prueba , lo que dejaba sin sustento el motivo de su desvinculación.

A esta Subsección le corresponde, en primer lugar, verificar si se superan los

1 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras.Radicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, legitimación de las partes, la inmediatez y la subsidiariedad.

Revisados los sustentos fácticos y jurídicos de esta acción y las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la finalidad de la accionante a través de esta tutela es que se le reintegre al cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación y se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en razón de su retiro del servicio porque, a su juicio, la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024 carece de motivación o esta última es falsa.

se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en razón de su retiro del servicio porque, a su juicio, la Resolución 8440 del 9 de octubre de 2024 carece de motivación o esta última es falsa.

En ese entendido, para esta Subsección resulta claro que el estudio que la accionante pretende que se adelante en esta sede es un examen de legalidad de dicho acto administrativo, objeto que escapa de la naturaleza y el fin de esta acción constitucional, pues para ello existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Lo expuesto evidencia que el asunto bajo examen no cumple con el requisito de la subsidiariedad, el cual exige que el solicitante del amparo haya hecho uso de todos los medios judiciales con los que cuenta antes de acudir a la acción de tutela.

Si bien la actora alega la configuración de un perjuicio irremediable derivado de su estado de salud y de su salario como única fuente de sustento, no lo es menos que no allegó ningún documento que diera cuenta de alguna enfermedad o de los diagnósticos que afirmó le fueron realizados, lo que impide colegir que no puede esperar hasta que se emita una decisión por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adicionalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia de tutela del 7 de octubre de 2024, analizó ese aspecto y concluyó que los padecimientos de la actora no le generaban ningún tipo de discapacidad.

En cuanto al segundo argumento , esto es, que su salario es única fuente de

en la sentencia de tutela del 7 de octubre de 2024, analizó ese aspecto y concluyó que los padecimientos de la actora no le generaban ningún tipo de discapacidad.

En cuanto al segundo argumento , esto es, que su salario es única fuente de sustento, se tiene que aquella no demostró que esté imposibilitada para trabajar, máxime cuando la profesión que ostenta es de tipo liberal, la cual puede ejercer, inclusive, de forma independiente; ni que se encuentre en una situación de debilidadRadicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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manifiesta que ponga en riesgo su mínimo vital y que amerite la intervención urgente de este juez constitucional.

Aunado a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que al interior del medio de control la parte actora puede solicitar medidas cautelares, inclusive de urgencia, conforme a los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, al contar la accionante con otro mecanismo de defensa judicial y no estar demostrada la probable configuración de un perjuicio irremediable, se declarará improcedente la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declarar improcedente la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declarar improcedente la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de EstadoRadicado: 11001 -03 -15 -000 -2024 -06592 -00

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LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artícu lo

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artícu lo 186 del CPACA.