CE - Sentencia 15001233300020210052701 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Radicado: 15001-23-33-000-2021-00527-01(5649-2022)

Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG1) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993 ; maestro vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003

Decisión: Apelación sentencia, segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 13 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda2.

1.1. Pretensiones.

La señora Amanda Hercília Torres Franco , por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada el 2 de febrero de 2021, mediante la cual la

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) , para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada el 2 de febrero de 2021, mediante la cual la

1 En adelante FOMAG. 2 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.2

Número Interno: 5649-2022

Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag

Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho

La demandante solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG a reconocer y ordenar el pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las prima s recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 1 de diciembre de 2017, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

La señora Amanda Hercília Torres Franco pidió, además, reconocer y ordenar el pago de los ajustes con ocasión a la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas y de las mesadas pensionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA ; por otro lado, a que la Nación –

el pago de los ajustes con ocasión a la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas y de las mesadas pensionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA ; por otro lado, a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG cumpla la senten cia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

La parte actora finalmente solicitó el pago de intereses, y la condena en costas al demandado.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

La señora Amanda Hercília Torres Franco nació el 1 de diciembre de 1962.

La demandante puso de presente que realizó aportes pensionales al entonces Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones, sumando un total de 500,71 semanas de cotización.3

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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Asimismo, que efectuó aportes pensionales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 18 de enero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1990 y desde el 25 de octubre de 1990 al 25 de mayo de 2004.

La actora relató que fue vinculada como docente al Departamento de Boyacá el día 10 de enero de 2006 y como docente oficial el 31 de mayo de 2007.

Finalmente, argumentó que el 2 de febrero de 2021 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

el día 10 de enero de 2006 y como docente oficial el 31 de mayo de 2007.

Finalmente, argumentó que el 2 de febrero de 2021 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, pero dicha petición fue negada a través del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada.

1.2. Concepto de violación.

La apoderada de la demandante señaló el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expuso que la señora Amanda Hercília Torres Franco realizó aportes al antiguo Instituto de Seguro Social, antes del «26 de junio de 2006»3 (sic), los cuales deben ser tenidos en cuenta de acuerdo al régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , para acogerse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y no a lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Hizo alusión a la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 16 de marzo de 2017 con radicado 25 -000-23-42-000-2012-00275-01, con relación a la situación de la demandante y aseguró que , a pesar que la señora Amanda

de 2017 con radicado 25 -000-23-42-000-2012-00275-01, con relación a la situación de la demandante y aseguró que , a pesar que la señora Amanda Hercília Torres Franco no estuvo vinculada como docente oficial antes del «23

3 Así fue expresado por el demandante índice 1° del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia, archivo 2 página 9.4

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de junio de 2003 »4 (sic), la exigencia en la norma no es acreditar el vínculo laboral sino haber realizado aportes antes del «26 de junio de 2003»5 (sic) al antiguo Instituto de Seguro Social.

2. Contestación de la demanda6.

La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Frente al régimen pensional de los docentes oficiales, señaló que «[…] se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en la s leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será́ de 57 años para hombres y mujeres».

corresponde al de prima media establecido en la s leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será́ de 57 años para hombres y mujeres».

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: legalidad de los actos administrativos atacados, la demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que alega, factores salariales que integran el ingreso base de liquidación - sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido, improcedencia de condena en costas y la excepción genérica.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribun al Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2022 7, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda [sin condena en costas].

«Primero. - Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada por la parte demandante el 2 de febrero de 2021,

4 Así fue expresado por el demandante índice 1° del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia, archivo 2 página 13. 5 Así fue expresado por el demandante índice 1° del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia, archivo 2 página 13.

primera instancia, archivo 2 página 13. 5 Así fue expresado por el demandante índice 1° del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia, archivo 2 página 13. 6 índice 12 del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia. 7 índice 29 del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia.5

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mediante el cual negó́ el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, por las razones expuesta anteriormente.

Segundo.- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada por la parte demandante el 2 de febrero de 2021, mediante el cual negó́ el reconocimiento de la pensi ón de jubil ación por aportes a la señora Amanda Hercilia Torres Franco, conforme a la motivación de la presente providencia. «[…]

Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

Sexto.- Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que requiera a Colpensiones el pago de la cuota parte que le corresponden en cuanto a la financiación de la pensi ón reconocida a la demandante de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 d e 1994, por tratarse de una pensión por aportes”.

parte que le corresponden en cuanto a la financiación de la pensi ón reconocida a la demandante de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 d e 1994, por tratarse de una pensión por aportes”.

El tribunal señaló que la demandante al haber sido vinculada al servicio público de la educación por medio del Decreto N° 000944 de fecha 24 de octubre de 2005, con efectos fiscales a partir del 10 de enero de 2006 como docente nivel básica primaria (periodo de prueba) , en razón al concurso de méritos que había sido convocado mediante Decreto Departa mental N° 103 de 2004 esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), le aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Asimismo, expus o que la accionante cumplió el estatus pensional el 1 de diciembre de 2019, y no cumplía con ninguno de los dos requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esto es tiempo de servicios -15 años o másy edad -35 añosrazón por la cual el reconocimiento pensional es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, aunado a que la actora solo se desempeñó en el sector público, sin la posibilidad de computar tiempos prestados en entidades privadas.

Por lo anterior, concluyó que la señora Amanda Hercília Torres Franco, en su6

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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privadas.

Por lo anterior, concluyó que la señora Amanda Hercília Torres Franco, en su6

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calidad de docente oficial, tenía derecho que le sea reconocida y pagada su pensión de jubilación en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó:

«[…] Tercero.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora Amanda Hercilia Torres Franco, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores desde su status pensional esto es el 1° de diciembre de 2019 , cuyo disfrute estará́ condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá́ superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo de tiempo previamente señalado (asignación básica, horas extras y bonificación mensual docente) y sobre los cuales haya realizado la respectiva cotización. […]»

4. Los recursos de apelación

La accionante 8 solicitó revocar parcialmente la decisión contenida en la sentencia al considerar que se le aplicó un régimen pensional que no

[…]»

4. Los recursos de apelación

La accionante 8 solicitó revocar parcialmente la decisión contenida en la sentencia al considerar que se le aplicó un régimen pensional que no corresponde, toda vez que no se tuvo en cuenta que se vinculó al sector docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (1º de febrero de 2001), cumpliendo con los requisitos, al contar con más de 20 años al servicio en el sector público, o 1000 semanas de cotización.

En consecuencia de lo anterior, la actora solicitó que se le conceda la pensión de jubilación, de acuerdo con la Ley 71 de 1988, y, además, sin condicionar su efectividad fiscal al retiro del servicio.

La parte demandada9 solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que la señora Amanda Hercilia Torres Franco al 1 de abril de 1994,

8 índice 34 del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia. 9 índice 33 del aplicativo Samai radicado 15001-23-33-000-2021-00527-00 primera instancia.7

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fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 32 años edad, toda vez que nació el 1 de diciembre de 1962 . Así las cosas, concluyó que, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

que, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.

5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 2 1 de marzo de 2023 10, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir informe.

5.1. La demandante11 reiteró los argumentos expuestos en la demanda e indicó que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a lo establecido por la Ley 71 de 1988.

Reiteró que: «El a quo resuelve apli car un régimen pensional no correspondiente a mi mandante, bajo el supuesto que no es beneficiaria de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aunado a ello, al no haber la posibilidad de computar tiempos laborados en el sector públi co con tiempos prestados en entidades privadas, no obstante, es claro que los tiempos cotizados a Colpensiones por la señora AMANDA HERCILIA TORRES FRANCO, fueron por como empleada pública, incluso, mi mandante laboró como docente oficial anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir que, al tener aportes al sector público y privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa a los docentes oficiales, es la Ley 71 de 1988».

a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir que, al tener aportes al sector público y privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa a los docentes oficiales, es la Ley 71 de 1988».

5.2. El Ministerio Público 12 manifestó que «al no satisfacerse por la demandante con ninguna de las condiciones contempladas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamento del régimen de transición, no resulta posible el derecho deprecado de la jubilación pensional por a portes, a más que, por el hecho de su vinculación con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se profundiza con mayor razón la circunstancia de otorgarle esta específica jubilatoria».

10 índice 3 del aplicativo Samai. 11 índice 9 del aplicativo Samai. 12 índice 10 del aplicativo Samai.8

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado, como en ese caso, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, le

expuestos en el recurso de apelación. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado, como en ese caso, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente las pretensiones. Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 ; o, por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su vinculación al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo concluyó el a quo.

Con el propósito de desatar l os problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 3. Marco normativo y jurisprudencial; 4. Hechos probados; 5. Caso concreto y 6. Condena en costas.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

13 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas

el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”9

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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3.1 El derecho fundamental a la seguridad social

Como es bien sabido, la seguridad social es un derecho reconocido como un derecho fundamental. La Constitución Política de Colombia en su artículo 48 define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado a través de las entidades dispuesta s para ello, como una garantía irrenunciable de todas las personas14.

Ciertamente este derecho, guarda una estrecha relación con la dignidad humana puesto que permite que cual quier persona haga frente a las circunstancias que las privan de su capacidad para ejercer plenamente sus derechos y disfrutar de los aspectos sencillos de la vida. Se ha reconocido, por las Naciones Unidas que la seguridad social desempeña una importante labor en la reducción y el alivio de la pobreza y la prevención de la exclusión social.

Ahora bien, la protección que el orden constitucional le confiere al derecho a la seguridad social también encuentra respaldo en varios instrumentos internacionales que reconocen este derecho. Así sucede con la Declaración

Ahora bien, la protección que el orden constitucional le confiere al derecho a la seguridad social también encuentra respaldo en varios instrumentos internacionales que reconocen este derecho. Así sucede con la Declaración Universal de Derechos Humanos la cual establece que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a s u voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

14 Corte Constitucional Sentencia T-321 de 1999.10

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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En igual sentido, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales pregona que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la

Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiar io, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

Como se infiere de las normas internacionales mencionadas, el derecho a la seguridad social busca proteger a todas las personas que, se encuentran en imposibilidad física o ment al para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre la necesidad que existe de cubrir riesgos que son propios a la condición humana que no pueden desconocerse y requieren un alto grado de protección. Tal es el caso, de la pensión de vejez, que es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando se produce una disminución de la producción laboral que impide o dificulta obtener los recursos para disfrutar de una vida digna”15 .

En este sentido, la pensión de vejez ha sido definida por la jurisprudencia constitucional como un "salario diferido del trab ajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador"16.

15 Sentencia T 163 de 2013

no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador"16.

15 Sentencia T 163 de 2013 16 Sentencia C.177 de 1998.11

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Demandante: Amanda Hercília Torres Franco

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Por su parte, el Convenio núm. 102 “Sobre la Seguridad Social” de la Organización Internacional del Trabajo establece un deber de los estados miembros de garantizar el derecho a la seguridad social.

3.2 Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional docente

En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de j ubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año» . Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

servicio».

Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión gracia, de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional.

Ahora bien, en la misma ley mencionada, se determinó que a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional. Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 segú n el cual ”para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 , nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equ ivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y12

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adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayado fuera de texto).

En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último

En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. Ahora bien, ese régimen atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado17, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la eda d de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Y precisa

gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

17 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Radicado 68001233100020110027601.13

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Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de como se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremi o estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en las ya mencionada Ley 91 de 198