CE - Sentencia 25000233600020150102401 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Expediente: 250002336000201501024 01 (67.158) (ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia

TEMAS: CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – régimen aplicable / MULTA Y CLÁUSULA PENAL – no son cláusulas excepcionales / DEBIDO PROCESO – se desconoce al otorgar mérito a insumos probatorios que fueron incorporados de forma extemporánea al proceso / CLÁUSULA PENAL – procede su disminución por parte del juez ante la falta de constatación de su proporcionalidad / El valor del IVA no es parte del valor del contrato para efectos de la imposición de la cláusula penal.

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

El centro de la controversia se enfoca en determinar si el pacto de la cláusula de multas y pen al pecuniaria dentro de un contrato interadministrativo contraviene el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y si el contratante podía hacerlas efectivas sin intervención del juez del contrato.

I.LA SENTENCIA IMPUGNADA

multas y pen al pecuniaria dentro de un contrato interadministrativo contraviene el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y si el contratante podía hacerlas efectivas sin intervención del juez del contrato.

I.LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión adoptada el 29 de julio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora1.

2. El anterior proveído decidió las demandas present adas por UNE EPM Telecomunicaciones S.A.2 (en adelante UNE, la sociedad, o la demandante) contra

1 Se condenó a la demandante a pagar las agencias en derecho a favor del Ministerio, en el monto correspondiente al 1% de las sumas peticionadas. 2 Identificada por su sigla UNE TELCO, fue constituida por escritura pública No. 2183 del 23 de junio de 2006, expedida por la Notaría 26 de Medellín, como una sociedad anónima de carácter oficial, bajo la forma de empresa de servicios públicos. Mediante el Acuerdo 17 de 2013 proferido por el Concejo de Medellín, se autorizó la transformación de UNE EPM Telecomunicaciones en una sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria de entidades descentralizadas del municipio de Medellín. A fls.171 y 172, del c.4., se constata que la composición accionaria con aportes públicos supera el 50%, así:Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

50%, así:Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

2

de la Nación – Ministerio del Trabajo (en adelante el Ministerio, la contratante o la demandada).

3. La primera fue presentada el 30 de abril de 2015 3, bajo la radicación 201501024 y la segunda el 11 de marzo de 20164 con radicado 2016-00614. Esta última fue acumulada al presente proceso mediante proveído del 5 de septiembre de 20165, proferido por el Tribunal de origen.

4. Las pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación.

Proceso 2015-01024 - Pretensiones

5. La demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal incluidos eventuales errores):

“2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 1: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusula (sic) Décima Tercera y Décimo Cuarta del Contrato Interadministrativo suscrito el 8 de noviembre de 2013, entre el MINISTERIO DE TRABAJO y UNE EPM TELCO, en su condición de entidades públicas o estatales, en cuanto esas cláusulas facultaron al Ministerio del Trabajo para imponer multas contra su contratante UNE EPM TELCO, con violación directa del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1.993.

Ministerio del Trabajo para imponer multas contra su contratante UNE EPM TELCO, con violación directa del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1.993.

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 2: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la Nulidad de las Resoluciones Nos. 3134 del 29 de julio de 2014 y 4371 del 2 de octubre de 2014 proferidas por el MINISTERIO DEL TRABAJO, que tuvieron como soporte la anterior estipulación.

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 3 : Que como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento:

3.1. Se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO devolver totalmente a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. el valor de $1.239.999.999,80, o la suma que efectivamente pruebe dentro del proceso haber pagado o que le fue descontada ilegalmente por EL MINISTERIO DEL TRABAJO en ejecución del Contrato Interadministrativo 407 de 2013 y con ocasión de las Resoluciones Nos. 3134 de fecha 29 de julio de 2014 y 4371 del 2 de octubre de 2014.

3.2. Que las sumas antes indicadas le sean devuelta (sic) por EL MINISTERIO DEL TRABAJO, debidamente indexadas con base en el índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde la fecha en que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. realizó el pago o desde la fecha en que se le retuvieron ilegalmente por el MINISTERIO DE TRABAJO hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia de primera o segunda instancia que ponga fin al presente proceso.

realizó el pago o desde la fecha en que se le retuvieron ilegalmente por el MINISTERIO DE TRABAJO hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia de primera o segunda instancia que ponga fin al presente proceso.

3 Fl 2, c. 1. 4 Fl. 2, c.5. 5 Fls. 158 a 164, c.1.Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

3

3.3. Que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar los int ereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida en la sentencia de primera o segunda instancia que ponga fin al presente proceso, desde la fecha de su ejecutoria, hasta cuando efectúe el pago correspondiente a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

3.4. Que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO, (sic) cancelar cualquier registro o anotación que hubiere efectuado a nombre de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por motivo de las Resoluciones Nos. 3134 del 29 de julio de 2014 y 4371 del 2 de octubre de 2014 proferidas por la precitada entidad.

3.5. Que se condene al MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 3: Que en caso de

agencias en derecho.

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 3: Que en caso de no haberse pagado o descontado las (sic) suma de $1.239.999.999,80, o la que efectivamente pruebe dentro del proceso que fueron descontadas ilegalmente POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO en ejecución del Contrato Interadministrativo 407 de 2013 y con ocasión de las Resoluciones N os. 3134 de fecha 29 de julio de 2014 y 4371 del 2 de octubre de 2014, se solicita que dicho valor no se tenga en cuenta en la liquidación contractual correspondiente”6.

Proceso 2016-00614 - Pretensiones

6. La sociedad formuló los siguientes pedimentos (transcripción literal incluidos

eventuales errores):

“PRETENSIONES PRINCIPALES

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 1 : Que se declare la Nulidad de las Resoluciones Nos. 2035 del 04 de junio de 2015 y 3200 del 21 de agosto de 2015, proferidas por el MINISTERIO DEL TRABAJO, que tuvieron como fundamento la cláusula décimo cuarta del Contrato 407 de 2013.

Para la anterior declaración en caso de conc ederse la acumulación de procesos previamente se debe anular la cláusula décimo cuarta del contrato interadministrativo 407, que fue demandada en el proceso radicado como 25000233600020150102400, que cursa ante el mismo Tribunal, o de lo contrario la misma debe ser inaplicada por ser ostensiblemente ilegal.

407, que fue demandada en el proceso radicado como 25000233600020150102400, que cursa ante el mismo Tribunal, o de lo contrario la misma debe ser inaplicada por ser ostensiblemente ilegal.

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 2: Que como consecuencia de la nulidad declarada a título de restablecimiento:

4.1. Se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO devolver totalmente a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. el valor de TRES MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES, NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL, NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS, CON CINCUENTA CENTAVOS (3.099.999.999,5), o la suma que efectivamente pruebe dentro del proceso que fueron descontadas ilegalmente POR EL MINIST ERIO DEL TRABAJO en ejecución del Contrato Interadministrativo 407 de 2013 y con ocasión de la ejecución de las Resoluciones Nos. 2035 del 04 de junio de 2015 y 3200 del 2 de octubre de 2014 (sic).

4.2. Que las sumas antes indicadas le sean devuelta (sic) por EL MINISTERIO DEL TRABAJO, debidamente indexadas con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde la fecha en que a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. se le retuvieron ilegalmente por el MINISTERIO DE TRABAJO hasta la f echa de la ejecutoria de la sentencia de primera o segunda instancia que ponga fin al presente proceso.

4.3. Que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar los intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida en la sentencia de primera o segund a instancia que

proceso.

4.3. Que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar los intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida en la sentencia de primera o segund a instancia que ponga fin al presente proceso, desde la fecha de su ejecutoria, hasta cuando efectúe el pago correspondiente a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

6 Folios 4 y 5, c.1.Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

4

4.4. Que se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO, cancelar cualquier registro o anotación que hubiere efectuado a nombre de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por motivo de las Resoluciones Nos. 2035 del 04 de junio de 2015 y 3200 del 2 de octubre de 2014 (sic), proferidas por Ministerio del Trabajo.

4.5. Que se condene al MINISTERIO DEL TRABAJO a pagar la s costas del proceso y agencias en derecho.

PRETENSIÓN PRINCIPAL No. 3 : Que se condene al MINISTERIO DEL TRABAJO al reconocimiento y pago de cualquier otro perjuicio que se le haya causado a UNE -EPMTelecomunicaciones, como consecuencia de la ejecución d el contrato o de los actos demandados que se establezca en el curso del Proceso y que a juicio del despacho deba ser declarada.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 2

demandados que se establezca en el curso del Proceso y que a juicio del despacho deba ser declarada.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 2

Que en caso de no haberse descontado las sumas de TRES MIL NOVENTA Y NUEVE (sic), NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL, NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS, CON CINCUENTA CENTAVOS (3.099.999.999,5), o la suma que efectivamente pruebe dentro del proceso que fueron descontadas ilegalmente POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO en ejecución del Contrato Interadministrativo 407 de 2013 y con ocasión de la ejecución de las Resoluciones Nos. 2035 del 04 de junio de 2015 y 3200 del 21 de agosto de 2015, se solicita que dicho valor no se tenga en cuenta en la liquidación contractual correspondiente.

PETENSIÓN (sic) SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 2035 del 4 de junio de 2015 y 3200 del 211 (sic) de agosto de 2015, expedidas por el Ministerio de Trabajo, en cuanto al moto (sic) de la cláusula penal y se fije su nuevo valor, para lo cual debe tomarse en cuenta que (i) el valor del IVA no hace parte del valor del contrato y (ii) que la cláusula penal debe reconocer el porcentaje o la proporción del contrato, (sic) que fue ejecutado y deb e restringirse proporcionalmente al incumplimiento de acuerdo a lo que resulte probado dentro del proceso”7.

Hechos8

7. El 8 de noviembre de 2013, UNE y el Ministerio celebraron el contrato

restringirse proporcionalmente al incumplimiento de acuerdo a lo que resulte probado dentro del proceso”7.

Hechos8

7. El 8 de noviembre de 2013, UNE y el Ministerio celebraron el contrato interadministrativo 407 (en adelante el contrato), cuyo objeto consistió en proveer una solución tecnológica consistente en un sistema integrado de información que comprendía el suministro de software, bienes y servicios para su implementación y mantenimiento post -producción, por valor de $12.399’999.998, incluido IVA. Se acordó un plazo inicial de 8 meses (31 de julio de 2014), y uno para actividades de post-producción (hasta el 30 de noviembre de 2014).

8. En las cláusulas décimo tercera y décimo cuarta del contrato se pactó que el Ministerio podría imponer multas a UNE en caso de presentarse mora o incumplimiento de sus obligaciones; en la segunda, se acordó una cláusula penal pecuniaria, por el incumplimiento total, parcial o defectuoso del contratista.

9. UNE podía ejecutar sus obligaciones en la medida en que el Ministerio observara sus compromisos de aprobación de requerimientos y/o documentos, para precisar y atender la necesidad del contratante. Debido a retrasos en la aceptación y aprobación de la información, se afectaron los cronogramas de trabajo.

10. El 4 de julio de 2014 , UNE fue citada a rendir descargos dentro del proceso sancionatorio iniciado por incumplimiento en las fechas de entrega de los módulos

7 Fls. 15 a 17, c.5.

10. El 4 de julio de 2014 , UNE fue citada a rendir descargos dentro del proceso sancionatorio iniciado por incumplimiento en las fechas de entrega de los módulos

7 Fls. 15 a 17, c.5. 8 Dado que los procesos comparten los mismos supuestos fácticos se enuncian de forma conjunta para ambos asuntos.Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

5

fijadas en el cronograma; sin embargo, dicha citación no se ajustó a los requerimientos del art. 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que no fue acompañada del informe del supervisor del contrato, como lo prescribe la norma.

11. El 29 de julio de 2014, el Ministerio profirió la Resolución 3134 en la que impuso una multa al contratista por valor de $1.239’999.999,80, descontables de las sumas adeudadas. La contratista presentó recurso de reposición contra esta decisión, que fue resuelto a través de la Resolución 4371 del 2 de octubre de 2014, que confirmó la anterior determinación.

12. El 30 de julio de 2014, las partes suspendieron el contrato hasta el 5 de agosto de ese año, y mediante la prórroga 1 extendieron su plazo hasta el 15 de diciembre de 2014, dado que existieron retrasos técnicos y gerenciales que condujeron a reprogramar las actividades entregadas al Ministerio.

agosto de ese año, y mediante la prórroga 1 extendieron su plazo hasta el 15 de diciembre de 2014, dado que existieron retrasos técnicos y gerenciales que condujeron a reprogramar las actividades entregadas al Ministerio.

13. El 12 de diciembre de 2014, las partes acordaron suspender el contrato del 15 al 22 de ese mismo mes y año.

14. El 26 de enero de 2015, el supervisor del contrato presentó un informe indicando que a la fecha de culminación del plazo –23 de diciembre de 2014– UNE no entregó el sistema de información, sin tener en cuenta el desequilibrio económico del contrato, ocurrido por causas atribuibles a la demandada. Con base en dicho informe se citó a la sociedad, en el marco de un procedimiento sancionatorio.

15. La contratista pidió el decreto y práctica de unos testimonios 9, pero la contratante los negó.

16. El 4 de junio de 2015, el Ministerio profirió la Resolución 2035, declarando el incumplimiento del contrato de UNE, haciendo efectiva la cláusula penal por valor de $3.099’999.999,5 y determinando la ocurrencia del siniestro de incumplimiento cubierto por la póliza 2917313000215, expedida por Mapfre Seguros de Colombia.

Decisión recurrida por UNE y confirmada con Resolución 3200 del 21 de agosto de 2015.

Fundamentos de derecho

17. Se adujo el desconocimiento de los artículos 13, 29 y 121 de la Constitución Política, 14, 44, 45, 47 y 28 de la Ley 80 de 1993, y 86 de la Ley 1474 de 2011.

17. Se adujo el desconocimiento de los artículos 13, 29 y 121 de la Constitución Política, 14, 44, 45, 47 y 28 de la Ley 80 de 1993, y 86 de la Ley 1474 de 2011.

18. Como sustento de sus pretensiones de nulidad esbozó los siguientes cargos:

Proceso 2015 – 01024

19. Las cláusulas décimo tercera (multas) y décimo cuarta (penal pecuniaria) contienen facultades exorbitantes prohibidas en los contratos interadministrativos, por lo que procede su nulidad y la de las Resoluciones 3134 y 4371 de 2014.

9 Se refiere a las declaraciones de los señores: “ John Jorge Rincón del Ministerio del Trabajo, Doris Edith Soto, gerente del proyecto al interior de UNE, Carlos Holmes Buitrón Ruano, gerente del Programa Ministerio del Trabajo, Ronald Muñoz, Arquitecto de Software UNE, Rubén Nieto, Supervisor del contrato para el Ministerio del Trabajo, Carlos Moreno S y Giovanny Fernández por su cercanía y conocimiento del contrato” (fl. 10, c.5).Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

6

20. Los actos administrativos son nulos, además, por cuanto:

(i) Fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse: Se contravino el art. 14 de la Ley 80 de 1993 que contiene la citada prohibición.

20. Los actos administrativos son nulos, además, por cuanto:

(i) Fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse: Se contravino el art. 14 de la Ley 80 de 1993 que contiene la citada prohibición.

(ii) Fueron expedidos sin competencia : La contratante no podía ejercer una potestad exorbitante en un contrato interadministrativo. (iii) Fueron expedidos de forma irregular: El Min isterio debió actuar bajo las reglas del derecho privado y no expedir actos administrativos para declarar el incumplimiento total o parcial del contrato.

(iv) Fueron expedidos con desviación de poder: El ejercicio de las cláusulas 13 y 14 excedió las funciones públicas asignadas a la contratante.

(v) Vulneración del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, dado que las cláusulas décimo tercera y décimo cuarta son contrarias al derecho de igualdad”. En contratos interadministrativos, las entidades públicas actúan en un plano de igualdad.

Proceso 2016 – 00614.

21. UNE reiteró los cargos formulados en el primer proceso para pretender la nulidad de las Resoluciones 2035 y 3200 de 2015, y agregó los siguientes:

(i) “Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa”, ante la negativa de decretar los medios de prueba pedidos en el procedimiento sancionatorio y poder demostrar el incumplimiento del Ministerio y la ejecución de sus prestaciones.

(ii) “Aplicación indebida del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”. Dicha norma no era aplicable, pues el Ministerio carecía de atribución legal para emitir esa decisión de forma unilateral, debiendo acudir al juez.

(ii) “Aplicación indebida del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”. Dicha norma no era aplicable, pues el Ministerio carecía de atribución legal para emitir esa decisión de forma unilateral, debiendo acudir al juez.

(iii) “Desconocimiento del mandato contenido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011”, pues no se aplicaron los cri terios de razonabilidad y proporcionalidad en la pena impuesta, al no haber descontado el IVA del valor del contrato, ni considerar las prestaciones ejecutadas por el contratista.

Contestación de la demanda

Proceso 2015 – 0102410

22. El Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el negocio celebrado se rige por el EGCAP al ser un contrato interadministrativo, y las multas y la cláusula penal son figuras del derecho común, aplicables en virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que no comportan exorbitancia. Se refirió a que adelantó el procedimiento sancionatorio conforme a la Ley 1150 de 2007 y el art. 86 de la Ley 1474, respetando el debido proceso. Finalmente, formuló las excepciones que denominó: “[l]egalidad de los actos y el deber de cuidado del presupuesto público” e “innominada”.

10 Fls. 93 a 103, c.1.Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

7

Proceso 2016 – 0061411

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

7

Proceso 2016 – 0061411

23. En oposición a las pretensiones del actor, adujo que UNE no entregó la solución integral para la prestación del servicio necesario para la construcción de la primera fase del Sistema Integrado de Información dentro del plazo negocial.

24. Indicó que no es cierto que el Ministerio hubiese exigido actividades fuera del alcance contractual, ni se generaron sobrecostos. El desbalance del contrato se dio por incumplimiento del contratista, pues: (a) al finalizar el plazo UNE no presentó evidencia del funcionamiento de cada uno de los ambientes de la plataforma de hosting; (b) entregó documentación parcial de algunos módulos de los subsistemas, y no entregó ninguno d e los 7 subsistemas del proyecto completo; (c) las pruebas de carga y stress no se llevaron a cabo, tampoco las de seguridad ni integración;

(d) no suministró especificaciones funcionales completas de los 7 subsistemas, ni especificaciones no funcionales d el sistema completo, incumpliendo las fases siguientes del ciclo de construcción del sistema de información; (e) no aportó evidencia del cumplimiento de los lineamientos del Gobierno en Línea, ni certificación de acatamiento de las políticas de seguridad e stablecidas por la contratante; e, (f) incumplió el recurso humano ofertado.

25. Agregó que los actos debatidos se ciñen a la ley contractual y al estatuto anticorrupción. Propuso las mismas excepciones formuladas en el proceso 201501024.

25. Agregó que los actos debatidos se ciñen a la ley contractual y al estatuto anticorrupción. Propuso las mismas excepciones formuladas en el proceso 201501024.

Intervención de la Aseguradora como tercero interesado12

26. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (en adelante Mapfre) manifestó que las resoluciones enjuiciadas tra nsgreden el art. 14 de la Ley 80 de

1993. Cuestionó que el Ministerio declarara el i ncumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro e indicó que el desbalance de la relación igualitaria que debe permear el contrato se produce cuando una de las partes puede declarar su incumplimiento. De igual manera sostuvo que la declaratoria unilateral del siniestro de incumplimiento sólo procede en los contratos regidos por el EGCAP, no por el derecho privado. Insistió en la nulidad de los actos enjuiciados, porque: (a) se expidieron con fraude a la ley, dado que no era viable la imposición unilateral de la multa y de la cláusula penal; (b) fueron expedidas sin competencia , al carecer el Ministerio de atribución legal para declarar el incumplimiento y el siniestro; (c) desconocen las normas del código de comercio sobre la configuración y prueba del siniestro –art. 1077 y 1080 C.Co. –; (d) adolecen de falsa motivación , pues se sustentan en apreciaciones subjetivas del supervisor del contrato, sin pruebas sobre inobservancias imputables al contratista; y (e) superan los límites previstos en la ley mercantil sobre la responsabilidad del asegurador , ya que las obligaciones

sustentan en apreciaciones subjetivas del supervisor del contrato, sin pruebas sobre inobservancias imputables al contratista; y (e) superan los límites previstos en la ley mercantil sobre la responsabilidad del asegurador , ya que las obligaciones impuestas a Mapfre ascienden a $4.339’999.999,30, superando la suma asegurada en el amparo de cumplimiento de la póliza No. 2917313000215, que fue de $3.100’000.000, y el asegurador sólo está obligado a responder hasta concurrencia del valor asegurado.

11 Fls. 221 a 230, c.1. 12 En proveído del 5 de septiembre de 2016, el a quo vinculó a la compañía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. como tercero interesado (fls. 158 a 164, c.1.). Su intervención obra a fls. 265 a 299, c.1.Expediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

8

27. Pidió se declare la nulidad de los actos demandados y, como consecuencia, se declare que Mapfre no está obligada a pagar las indemnizaciones ordenadas y, de haberse hecho el pago, se ordene su devolución debidamente indexada, con reconocimiento de intereses comerciales. Si no se anulan tales actos, la condena sólo podría afectarlo hasta la concurrencia del valor asegurado.

Fundamentos de la sentencia impugnada

28. El a quo señaló:

reconocimiento de intereses comerciales. Si no se anulan tales actos, la condena sólo podría afectarlo hasta la concurrencia del valor asegurado.

Fundamentos de la sentencia impugnada

28. El a quo señaló:

29. (i) el contrato interadministrativo se regía por el EGCAP y que el art. 14 de la Ley 80 de 1993 estableció de forma taxativa las potestades excepcionales y su prohibición en contratos interadministrativos; sin embargo, las cláusulas de multas y penal pecuniaria no corresponden a ninguna de tales potestades y su pacto devino del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Precisó que la unilateralidad no es sinónimo de exorbitancia, y esta última sólo proviene del imperio de la ley. Por tanto, ni las referidas cláusulas ni las resoluciones debatidas adolecen de nulidad por infringir las normas en que se sustentan.

30. (ii) Las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 reconocen la competencia de las entidades sometidas al EGCAP para la aplicación unilateral de las multas y de la cláusula penal, sin tener que acudir al juez para la declaratoria de incumplimiento parcial o total, siempre que se estipulara de forma expresa en el acuerdo.

31. (iii) El acervo probatorio da cuenta de que tanto la imposición de la multa, como la de cisión de hacer efectiva la cláusula penal se ciñeron al procedimiento prescrito en la Ley 1474 de 2011, y se verificaron todas las garantías procesales.

32. (iv) UNE no realizó solicitud probatoria cuando rindió los descargos relativos a la aplicación de la multa; y aunque sí lo hizo bajo el procedimiento de declaratoria

32. (iv) UNE no realizó solicitud probatoria cuando rindió los descargos relativos a la aplicación de la multa; y aunque sí lo hizo bajo el procedimiento de declaratoria de incumplimiento, la contratante las negó por impertinentes, expresando las razones de ello. De modo que no se transgredió el debido proceso de la contratista.

33. (v) Las decisiones sancionatorias estuvieron debidamente fundamentadas en el incumplimiento de UNE, y la conducta de la contratante no influyó en su resultado, en tanto: (a) el Ministerio puso a su disposición los medios y la información necesaria para desarrollar el proyecto; (b) la subcontratación no estaba prohibida, y como UNE no era experta en software, contrató 3 firmas que presentaron problemas con el personal y la herramienta empleada; (c) suscrita la prórroga del negocio jurídico, la contratista debía demostrar que no continuaron las circunstancias que dieron lugar a ella, pero las observaciones se repitieron por los mismos problemas; y, (d) dentro de un proceso arbitral que enfrentó a UNE y a una de sus subcontratistas (ADA), la primera afirmó que su contratista (ADA) no entre gó el software completo por falta de personal e idoneidad en lo proyectado. Así que la actora obró con deslealtad al no poner de presente los supuestos de dicho trámite arbitral ante esta jurisdicción.

Asimismo, el a quo concluyó que los incumplim ientos aducidos no se refieren a prestaciones a cargo del Ministerio.

34. (vi) No hay lugar a reducir el monto por el cual fue tasada la cláusula penal,

Asimismo, el a quo concluyó que los incumplim ientos aducidos no se refieren a prestaciones a cargo del Ministerio.

34. (vi) No hay lugar a reducir el monto por el cual fue tasada la cláusula penal, porque las obligaciones del negocio son indivisibles, lo que impone el cobro total delExpediente 250002336000201501024 01 (67.158)

(ACUMULADO)

Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: Controversias contractuales

9

porcentaje pactado (25%). Tampoco es posible restar el valor del IVA del precio del contrato, comoquiera que éste se determinó bajo una suma integral sin tal discriminación.

35. (vii) La cláusula penal impuesta en la Resolución 2035 del 4 de junio de 2015 se ajustó a lo pactado, al corresponder a la suma de $3.099’999.999,5, cifra que no supera 25% acordado en el contrato (como el valor del contrato se estableció en $12.399’999.998, el 25% ascendía a $3.100’000.000)13.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

36. La demandante pidió revocar la sentencia de primer grado, bajo los

siguientes argumentos centrales:

37. (i) La jurisprudencia del Consejo de Estado14 ha reconocido que la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria corresponden a potestades excepcionales, aun sin estar previstas en el art. 14 de la Ley 80 de