CE - Sentencia 25000234100020130286101 de 2025

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

Demandante: Seguros del Estado S.A.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Tesis: Es nulo el acto administrativo que estableció como tercero civilmente responsable a una compañía de seguros si entre el auto de apertura y la decisión en firme que declara la responsabilidad fiscal transcurrieron más de dos años.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuest o por la Contraloría General de la República en contra de la sentencia proferida el 25 de junio de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La sociedad Seguros del Estado S.A. , actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de l medio de control de nulidad y

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La sociedad Seguros del Estado S.A. , actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA ,Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República y para ello formuló las siguientes pretensiones1:

“[…] PRIMERO. Que se declare la nulidad del Fallo No. 001 de 14 de febrero de 2013 , proferido por la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA SANTANDER CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante el cual en su ARTICULO PRIMERO responsabilizó fisca lmente por los hechos objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal No.3615 -2944-1811, adelantado en las dependencias administrativas de l Instituto Nacional de Vías -INVIAS Territorial Santander, a las firmas INGENIEROS CONSTRUCTORES Y TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A. "CONSTRUCTORA INECONTE S.A. - En Liquidación , con Nit (…) integrante del CONSORCIO INCA y CAJIGAS DAVILA — Asociados Ltda ., con NIT (…), Liquidada y cancelada, integrante del CONSORCIO INCA quienes en sus condiciones de contratistas deberán responder de manera solidaria por la suma

indexada de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES

cancelada, integrante del CONSORCIO INCA quienes en sus condiciones de contratistas deberán responder de manera solidaria por la suma indexada de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.556.412.548) M /te y en su ARTICULO SEGUNDO declaró a SEGUROS DEL ESTADO S.A con NIT. (…) como tercero civilmente responsable en razón al otorgamiento de la Póliza Única de Cumplimiento No. 061515879 a favor del INVIAS, que garantizó el Contrato de Obra No.3058 de 2006, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22 -12-2006 al 22 -12-2011, estando amparado el anticipo por valor de $7.368.083.511.50.

SEGUNDO. Que se declare la Nulidad del Auto No. 006 de 15 de abril de 2013, por medio del cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA SANTANDER CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA , resuelve el Recurso de Reposición confirmando en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.001 de 14 de febrero de 2013, proferido en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No.1811 que se adelanta en el INVIAS — Territorial Santander y concede ante el superior jerárquico Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, los Recursos de Apelación interpuestos contra dicho Fallo.

TERCERO. Que se declare la Nulidad del Auto No.000472 de 5 de junio de 2013, por medio del cual la DIRECCION DE JUICIOS FISCALES DE

Apelación interpuestos contra dicho Fallo.

TERCERO. Que se declare la Nulidad del Auto No.000472 de 5 de junio de 2013, por medio del cual la DIRECCION DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORIA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA , resolvió el Grado de Consulta y los Recursos de Apelación confirmando en todos sus aspectos el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.001 de 14 de febrero de 2013 y el Auto No. 006 de 15 de abril de 2013, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada Santander, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No.1811.

CUARTO. Que se decrete la PRESCRIPCION DE LA ACCION DERIVADA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 3615-2944-1811, por medio del cual la CONTRALORÍA GENERAL DE

LA REPUBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA

1 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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SANTANDER, vinculó y obligó a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., como tercero civilmente responsable, en razón al

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SANTANDER, vinculó y obligó a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., como tercero civilmente responsable, en razón al otorgamiento de la Póliza de Seguro de Cumplimiento ante Entidades Estatales No. 061515879 expedida el 27 de diciembre de 2006, siendo tomador el CONSORCIO INCA integrado por las sociedades INGENIEROS CONSTRUCTORES Y TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A. "CONSTRUCTORA INECONTE. S.A" — En Liquidación con Nit. (…) y CAJIGAS DAVILA — Asociados Ltda . con NIT. (..) y beneficiario el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS, cuyo amparo de anticipo tuvo vigencia que inició el 22 -12-2006 y finalizó el 22 -05-2009, por un valor de $7.368.083.511.50.

QUINTO. Que se declare a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A con NIT. (…), exenta de cualquier responsabilidad, por cuanto no está legalmente obligada al pago de siniestro u obligación alguna, en razón a la Prescripción de la Acción derivada del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 3615-2944-1811.

SEXTO. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA , cesar toda actuación que tenga por causa los actos precitados y en el evento de que se llegare a pagar la referida suma, ordenar su restitución a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A ., debidamente actualizada conforme los lineamientos establecidos por la Superintendencia Bancaria,

se llegare a pagar la referida suma, ordenar su restitución a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A ., debidamente actualizada conforme los lineamientos establecidos por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en que la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S,A., efectuare indemnización, hasta la fecha en que se reintegre y pague en forma efectiva el total de la obligación, así como cumplir la sentencia según lo señalan los artículos 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Que la Contraloría General de la República, reconozca y pague a la Compañía Aseguradora que represento, las costas y gastos de este proceso.

[…]” (mayúsculas y negrillas originales).

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación

La parte actora afirmó que con la expedición de l os actos acusados se violaron los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, es decir, el debido proceso y el derecho de defensa de la parte compañía aseguradora, y se desconocieron las pruebas aportadas al proceso.

Así mismo, se alegó la violación de los artículos 1037, 1047, 1080 y 1081 del Código de Comercio porque no se analizó el alcance de las coberturas y la viabilidad de la vinculación del garante al proceso como lo dispone el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la vigencia del amparo del anticipo, laRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la vigencia del amparo del anticipo, laRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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modificación de la póliza y la ocurrencia de la prescripción ordinaria , así como también alegó la falta de competencia de la Contraloría frente a la acción derivada del contrato de seguros.

Manifestó “al respecto, en la Sentencia del Consejo de Estado de 17 de junio de 2010 (Sección Primera: radicado No.25000232400020040065401), retomando ideas anteriormente desarrolladas en fallos como el proferido por la Sección 4° el 31 de octubre de 1994 (expediente N o.5759), conceptuó en términos categóricos, que el artículo 1081 del Código de Comercio es efectivamente aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal”.

1.2. Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República , actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda , en la que se pronunció frente a cada uno de los hechos y solicitó que no se acceda a las pretensiones2.

En cuanto al primer cargo de violación de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, manifestó que, en el caso concreto, el argumento presentado por la parte actora se centra en indicar que no existió incumplimiento porque se hizo un adecuado manejo del anticipo del contrato de obra.

Constitución Política, manifestó que, en el caso concreto, el argumento presentado por la parte actora se centra en indicar que no existió incumplimiento porque se hizo un adecuado manejo del anticipo del contrato de obra.

Anotó que, en la auditoría adelantada al I nvias, territorial Santander, el equipo auditor determinó que en la ejecución del contrato de obra nro. 3058 de 2006, suscrito con el Consorcio I nca, se estableció un daño patrimonial al Estado, generado por el pago del anticipo al contratista, por la suma de $4.600.000.000, de los cuales se amortizó la suma de $4.545.373.559.

2 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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Agregó que, del análisis probatorio existente en el proceso , se evidencia que el Invias aperturó la licitación pública nro. SRN 310 de 2006, y como resultado, mediante la Resolución nro. 09389 del 13 de diciembre de 2006 y su aclaratoria nro. 09510 del 18 de diciembre de 2006 , adjudicó el Contrato al Consorcio INCA.

Indicó que el Invias, Subdirección Red Nacional de Carreteras, suscribió

y su aclaratoria nro. 09510 del 18 de diciembre de 2006 , adjudicó el Contrato al Consorcio INCA.

Indicó que el Invias, Subdirección Red Nacional de Carreteras, suscribió con el Consorcio Inca, integrado por Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. Constructora Ineconte S.A. y Cajigas DávilaAsociados Ltda., el contrato de obra para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera de Bucaramanga - Cuestaboba, sector PRF 37+0000 al PR70+0000, ruta 66 tramo 6603, por valor de $14.736.167.023 y con un término de 24 meses , y que el 29 de diciembre de 2006 se aprobó la póliza de cumplimiento nro. 061 515879 de Seguros del Estado, que garantizó el contrato nro. 3058 de 2006, fecha en la que se autorizó el desembolso del anticipo de $4.600.000.000.

Señaló que, posterior al inicio de la ejecución del contrato de obra, la firma Ineconte S.A., integrante del Consorcio I nca, entró en acuerdo de estructuración a partir del 25 de junio de 2007, acogiéndose a la Ley 550 de 1999.

Expuso que, pese a que Ineconte S.A., integrante del referido consorcio, entró en proceso de reestructuración, el Invias tenía la obligación de continuar con el contrato de obra nro. 3058 de 2006 , conforme lo regulado por el artículo 15 de la Ley 550 de 1999.

Informó que el 26 de octubre de 2009 se suscribió el acta de recibo

continuar con el contrato de obra nro. 3058 de 2006 , conforme lo regulado por el artículo 15 de la Ley 550 de 1999.

Informó que el 26 de octubre de 2009 se suscribió el acta de recibo definitivo del contrato de obra nro. 3058 de 2006 sin que el contratista hubiera cumplido con las obras pendientes de terminar, ni la devolución del anticipo que le fue entregado y que no amortizó.

Aludió que en el memorando nro. SRN 63416 del 15 de octubre de 2010 se informó que el incumplimiento del contrato y la declaratoria delRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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siniestro del anticipo se tramitaron en el 2010, teniendo en cuenta que la firma Ineconte S.A., integrante del Consorcio Inca , entró en proceso de reestructuración el 25 de junio de 2007, que el Invias se hizo parte como acreedor, y, dado que el 9 de diciembre de 2009 se registró el acta de fracaso del proceso de reestructuración de dicha firma, a partir de esa fecha las pólizas de garantía recobraron su vigencia, razón por la cual se declaró el incumplimiento definitivo del contrato y el siniestro del anticipo; además, el acta de recibo definitivo de las obras se suscribió el 26 de octubre de 2009, por lo que, la declaratoria del siniestro del anticipo e incumplimiento definitivo del contrato se efectuó una vez las garantías

además, el acta de recibo definitivo de las obras se suscribió el 26 de octubre de 2009, por lo que, la declaratoria del siniestro del anticipo e incumplimiento definitivo del contrato se efectuó una vez las garantías recobraron su vigencia a partir del 9 de diciembre de 2009, cuando se declaró el fracaso del proceso de reestructuración.

Después de hacer un recuento de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento del contrato nro. 3058 de 2006 y se hizo efectiva la cláusula penal, de los actos que declararon el siniestro del anticipo de dicho contrato y de los actos que resolvieron los respectivos recursos, así como de las fechas en que Seguros del Estado hizo el pago de las pólizas por la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento del contrato y por el pago parcial por la liquidación del contrato, precisó que, “(…) dado que el saldo establecido como daño correspondiente al anticipo pagado y no amortizado se estableció en la suma de $4.545.337.559 y que Seguros del Estado canceló y reintegro al lnvias [la] suma de $2.200.040.946, al restar éste valor del inicial, se tiene un valor final de anticipo sin amortizar de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS ($2.345.332.613) M /cte”, que se establece como el daño patrimonial al Estado, el cual debe ser debidamente resarcido.

Respecto del segundo cargo. Prescripción de la acción por la aplicación del Código de Comercio sobre la Ley 610 de 2000. Sostuvo que se oponía

patrimonial al Estado, el cual debe ser debidamente resarcido.

Respecto del segundo cargo. Prescripción de la acción por la aplicación del Código de Comercio sobre la Ley 610 de 2000. Sostuvo que se oponía a la tesis de la parte actora en cuanto a que operó la prescripción ordinaria de dos años prevista por el artículo 1081 del Código de Comercio , con apoyo en lo siguiente:Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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a. “La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato de seguros no a las contralorías”

“Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras ”. Afirmó que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguros para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguros. Agregó que l as cláusulas del contrato ciertamente son ley para las partes, pero no cobijan a quienes no ostentan esa calidad.

“Relaciones de las contralorías con las aseguradoras ”. Alegó que la prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto de admisorio dentro del término de ley, en cambio, en la caducidad

prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto de admisorio dentro del término de ley, en cambio, en la caducidad de la acción y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estos tiempos obran respecto de la actuación de las contralorías y no tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguros.

Consideró que “(…) en la sentencia del Consejo de Estado, no hay claridad del extremo en que expira el término prescriptivo, no se precisa si es el momento en que se llama a la aseguradora a las diligencias o el de la notificación del fallo. Esto obedece a que al dar aplicación a la prescripción de la acción propia del derecho privado a una institución de carácter público como es el proceso de responsabilidad fiscal, no puede determinarse cuál es el momento en que expiran los términos, pues se trata de dos instituciones en esencia diferentes”.

Al hacer alusión a las diferentes clases de prescripción, aseguró que “(…) la prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las cláusulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la LeyRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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Comercial ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el

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Comercial ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal: lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones contractuales entre la Aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada, para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual”.

Argumentó que el artículo 1081 del Código de Comercio refiere al interesado, que no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o el beneficiario , pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, por lo que el interesado es el tomador o beneficiario de la póliza a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, no la Contraloría, porque no está vinculada a las estipulaciones de la póliza.

Expuso que “(…) se equivoca la Sala al investir a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la calidad de parte del contrato de seguros en este caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligacione s consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. // Al darle el carácter de sujeto contractual, el CONSEJO DE ESTADO al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente

entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. // Al darle el carácter de sujeto contractual, el CONSEJO DE ESTADO al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente para establecer la responsabilidad fiscal, lo que desnaturaliza la figura su carácter de organismo de control y contrarió manifiestamente las disposiciones constitucionales sobre la materia.// Desconocer el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dando aplicación al artículo 1081 del Código del Comercio que rige al contrato de seguros, además de trastocar la calidad de los sujetos en el proceso, es atribuir el car ácter de sujeto procesal al órgano encargado de tomar la decisión (cuando en real idad es el competente para dirimir el asunto), lo cual es inaceptable jurídicamente”.Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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b. “Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio”

Señaló que la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política y que la Contraloría al desarrollar su función misional actúa como vocera del patrimonio público , por lo que, al determinar la competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y las normas que regulan tanto la competencia como el

vocera del patrimonio público , por lo que, al determinar la competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter.

Afirmó que, en desarrollo de esta función constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal , norma que regula de manera especial esta materia , y allí se consagró en el artículo 9 el término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal y de prescripción para el proceso, de manera que, en lo que tiene que ver con el tema de la prescripción, debe prevalecer la Ley 610 de 2000 sobre el Código de Comercio, “por cuanto la primera consagra la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que, el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad”.

c. “La ley especial prevalece sobre la general”

Consideró que “ el fallo del CONSEJO DE ESTADO es desatinado si se analiza a la luz de la herm enéutica jurídica básica (…)”, dado que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las Contralorías se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 de 2000 al tratarse de la norma específica que lo regula, por lo que consideró que “los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación de lasRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

“los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación de lasRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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Contralorías cuando éstas actúan en cumplimiento de su función constitucional (…)”.

d. “ La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal”

Aludió que, cuando se constituye una póliza que resguarda el patrimonio público del daño que puedan generar las actividades culposas o dolosas en que incurran los servidores públicos y que ocasionen perjuicios al Estado, se protegen los inte reses de la colectividad superiores al simple interés de los particulares, gozando de la garantía de un régimen jurídico especial, diverso al aplicable a las relaciones jurídicas privadas.

Aseveró que la vinculación del garante obedece a la afectación del patrimonio público por la conducta de quien es declarado responsable fiscal y que póliza de seguros no previó a la Contraloría como parte del contrato de seguros y no es necesario que así sea para que se vincule como garante al proceso de la compañía aseguradora , concluyendo que “la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000 y por ello está sometida a los términos de caducidad y prescripción contemplados para el proceso en el artículo 9 de la Ley 610

una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000 y por ello está sometida a los términos de caducidad y prescripción contemplados para el proceso en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.

e. “Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías, hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se obliga, en la práctica, a lo imposible a las mismas contralorías”.

Expuso que señalar que la norma sobre prescripción aplicable a la aseguradora es la del Código de Comercio y no la de la Ley 610 desconoce por completo las características de la actuación de las contralorías al desarrollar su función de control posterior como lo impuso la Constitución Política, ya que la eventual auditoría que hace la Contraloría se iniciaRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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durante al año siguiente a la respectiva vigencia fiscal en que ocurrieron los hechos.

Indicó que “(…) para emitir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las Contralorías deben haber realizado la actividad previa de auditoría en la que se establecerá si existen hallazgos fiscales; de existir, habrá de recaudarse el material probatorio necesario para consolidar el hallazgo y así determinar la cuantía del daño e identificar a los presuntos responsables en auditoría o en virtud de Indagación

de existir, habrá de recaudarse el material probatorio necesario para consolidar el hallazgo y así determinar la cuantía del daño e identificar a los presuntos responsables en auditoría o en virtud de Indagación Preliminar (artículo 39 de la Ley 610 de 2000), tareas todas que llevarían varios meses, e inclusive años para darles trámite. //Si el control ejercido por las contralorías es de carácter posterior, unido ello al tiempo que transcurre para la consolidación de un hallazgo fiscal, será difícil, por no decir imposible, que se dé inicio a un proceso de responsabilidad fiscal dentro de los dos años de prescripción establecidos en el Código de Comercio. Mucho menos podrá exigirse que las Contralorías consigan en ese lapso llegar a proferir un fallo con responsabilidad fiscal en firme ”, y que por ello la ley le concedió a las Contralorías un plazo razonable de cinco años como término de caducidad de la acción fiscal.

f. “El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe la ley especial aplicable al caso”.

Manifestó que el Consejo de Estado mezcló dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de carácter público , y que en este evento aplicó la prescripción establecida para el contrato de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio, pero al mismo tiempo acude a la Ley 610 de 2000 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción, y resolvió que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9 de dicha ley, lo que se

de 2000 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción, y resolvió que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9 de dicha ley, lo que se traduce en la aplicación de una ley tercia, pues toma aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610, para crear una tercera ley que se aplica al caso, lo que consideró no es aceptable, cuando existeRadicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01

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una norma especial aplicable al caso , y tampoco se pueden mezclar dos instituciones que son diferentes.

Concluyó que existen razones suficientes para rebatir los argumentos de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01 , que, según señaló, “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”, por lo que acotó que se hace necesario un cambio de criterio jurisprudencial sobre este tema , pues de lo contrario, serán muchos los recursos que dejará de recuperar el Estado, en detrimento del patrimonio

amparen”, por lo que acotó que se hace necesario un cambio de criterio jurisprudencial sobre este tema , pues de lo contrario, serán muchos los recursos que dejará de recuperar el Estado, en detrimento del patrimonio público y a favor de los intereses de los particulares.

g. “El interés general prevalece sobre el interés particular”

Aseveró que, con fundamento en los principios fundamentales de la Carta Política previsto en el Título I, la propia Constitución le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control , y en los artículos 267 y 268 determinó los parámetros generales de cómo la Contraloría debe ejercer sus competencias y funciones, para lo cual la Ley 610 de