CE - Sentencia 52001233300020170020501 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ

Bogotá, D.C, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019) Demandante: Lina Cristina Bravo Muñoz Demandada: Municipio de Puerto Asís, ESE Hospital Local de Puerto Asís y

Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral1

Temas: Concurso de méritos. Retiro del servicio como consecuencia de una decisión judicial. Acto demandable judicialmente.

CONFIRMA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño , por medio de la cual se negaron las pretensiones y condenó en costas.

ANTECEDENTES

La señora Lina Cristina Bravo Muñoz , instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de los Decretos 307 del 6 de septiembre de 2016 que dejó sin efectos el nombramiento de la demandante en el cargo de gerente de la ESE Hospital Local de Puerto Asís; y 320 del 21 del mismo mes y año, que nombró al señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral, en el mencionado empleo.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando por el periodo que le hacía falta hasta el 31 de marzo de 2020; se condene a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejad os de percibir desde la fecha del retiro y hasta su reintegro.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que, a través de la Convocatoria 002 del 1.° de abril de 2016 la ESE abrió concurso

1 Tercero interesado.Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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de méritos para la selección del gerente de la entidad para el periodo 2016-2020.

Que según el Decreto 287 del 18 de agosto de 2016, la ESE nombró en el cargo de

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de méritos para la selección del gerente de la entidad para el periodo 2016-2020.

Que según el Decreto 287 del 18 de agosto de 2016, la ESE nombró en el cargo de gerente a la demandante, por haber ocupado el primer lugar.

Que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Puerto Asís, en fallo de tutela del 2 de septiembre de 2016, bajo el radicado: 2016 -00370-00, ordenó al presidente de la Junta Directiva de la ESE dejar sin efectos el acto de nombramiento descrito con anterioridad, recalificar al señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral, conformar la nueva terna para el empleo y nombrar en el cargo de gerente a quie n correspondiera. Decisión confirmada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, en sentencia del 7 de octubre de 2016 .

Que, en cumplimiento de la dec isión judicial, la ESE conformó la nueva terna para el cargo, así: Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral, Lina Cristina Bravo Muñoz y Glinys Edith Díaz Llenera.

Que, por medio del Decreto 307 del 6 de septiembre de 2016, el presidente de la Junta Directiva de la ESE dejó sin efectos el nombramiento de la demandante , y, una vez obtuvo la nueva terna , mediante el Decreto 320 del día 21 de l mismo mes y año, nombró al señor Quiñónez Mayoral.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas vulneradas citó los artículos 192 de la Ley 100 de 1993, 28 de la Ley

y año, nombró al señor Quiñónez Mayoral.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas vulneradas citó los artículos 192 de la Ley 100 de 1993, 28 de la Ley 1122 de 2207 y 20 de la Ley 1797 de 2016.

Que e l Decreto 307 de 2016 está afectado por falta de competencia, porque el presidente de la Junta Directiva de la ESE no tiene la facultad legal de designar al gerente de la entidad ni tampoco de revocar su nombramiento, pues dicha atribución le corresponde al jefe del ente territorial.

Que e l Decreto 320 de 2016 f ue expedido de forma irregular , vulnerando los derechos al debido proceso e igualdad, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad laboral , porque el señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral, en uso de la acción de tutela, logró una recalificación de forma extemporánea, pues los términos que para el efecto estableció la Convocatoria 002 se encontraban vencidos.

Que, para el momento en que se cumplieron las órdenes dadas por el juez de tutela, la demandante había sido nombrada y posesionada como gerente de la ESE, por lo que consolidó el derecho a permanecer en aquel empleo hasta la finalización del periodo para el cual fue nombrada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

El 8 de mayo de 2017 el Tribunal admitió la demanda y notificadas las entidades demandadas, manifestaron lo siguiente:Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

3

El 8 de mayo de 2017 el Tribunal admitió la demanda y notificadas las entidades demandadas, manifestaron lo siguiente:Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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Municipio de Puerto Asís. Que se dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales para elegir al gerente de la ESE. Que la demanda no delimita claramente las razones que fundamentan su pretensión de nulidad, ni tuvo en cuenta que, si lo pretendido era discutir la elección del gerente de la ESE, debió hacerlo a través de la nulidad electoral. De ahí que exista inept a demanda.

Propuso como excepciones la s de existencia de otra demanda por los mismos hechos; falta de litisconsorcio necesario y genérica.

ESE Hospital Local de Puerto Asís. Que l os actos objeto de nulidad fueron expedidos por el funcionario competente, con observancia de la Constitución y las reglas contenidas en la convocatoria que abrió a concurso el empleo de gerente. Además, fueron proferidos en cumplimiento de una orden de tutela, por lo que no son susceptibles de control juridicial en tanto que son actos de ejecución .

El señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral. Que en la demanda no se indicaron las disposiciones legales presuntamente vulneradas, pese a ser este un requisito indispensable. Que los actos acusados fueron emitidos por la autoridad competente y con observancia de las calificaciones obtenidas por cada partic ipante del

las disposiciones legales presuntamente vulneradas, pese a ser este un requisito indispensable. Que los actos acusados fueron emitidos por la autoridad competente y con observancia de las calificaciones obtenidas por cada partic ipante del concurso, dentro del cual encabezó la terna para proveer el empleo. Añadió que, al haber sido proferidos en cumplimiento de la acción de amparo, se les considera actos de ejecución no susceptibles de control judicial.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En sentencia del 3 de julio de 2019 , el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al considerar que la Junta Directiva de la ESE se limitó a dar cumplimiento a la sentencia de tutela, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Puerto Asís el 2 de septiembre de 2016; confirmada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito del mismo municipio, a través de la sentencia del 7 de octubre de 2016 .

Que, aquellas decisiones judiciales no fueron objeto de interpretación por parte de la entidad demandada, ni existió discrepancia con lo allí ordenado , por lo que no crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica , siendo verdaderos actos de ejecución.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que el Consejo de Estado ha sostenido que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución, al ser expedido en cumplimiento de una tutela, es susceptible de ser demandado ante el juez natural para que estudie su legalidad.

Que, el decreto que la desvinculó fue expedido por el presidente de la Junta

al ser expedido en cumplimiento de una tutela, es susceptible de ser demandado ante el juez natural para que estudie su legalidad.

Que, el decreto que la desvinculó fue expedido por el presidente de la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Puerto Asís, careciendo de competencia para expedir dicho acto, pues tal facultad la tiene únicamente el alcalde municipal, según lo prevé el artículo 192 de la Ley 100 de 1993.

Que se acreditó la vulneración de los derechos de igualdad y debido proceso ,Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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quedando en evidencia el trato preferencial hacia el señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral por parte de las autoridades del concurso y de las judiciales, quienes bajo el pretexto del cumplimiento de una acción de tutela , valoraron nuevamente la hoja de vida del mencionado aspirante , cuando ya los términos para tal fin habían fenecido.

Que los principios de confianza legítima y seguridad jurídica también fueron desconocidos, pues el Decreto 287 de 2016 de nombramiento, generó en la actora una expectativa cierta de haber obtenido el mayor puntaje y desempeñar el cargo para el cual se postuló. También, se le vulneró el derecho a la estabilidad laboral en la medida en que su designación fue hasta el 31 de enero de 2020; sin embargo, tres días después fue retirada del empleo.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

la medida en que su designación fue hasta el 31 de enero de 2020; sin embargo, tres días después fue retirada del empleo.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El 11 de junio de 2020 se admitió el recurso de apelación y mediante auto del 25 de febrero de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

La parte demandante insistió en los argumentos expuesto s en la demanda y el recurso de apelación.

La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

La Sala deberá determinar si los actos acusados son susceptibles de control judicial. En caso de ser positiva la respuesta, analizará si i) el Decreto 307 del 6 de septiembre de 2016 fue expedido sin competencia; y ii) el Decreto 320 del 21 del mismo mes y año incurre en la causal de nulidad de expedición irregular , porque vulneró los derechos de igualdad, debido proceso, y trabajo, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

De los actos susceptibles de control judicial

Son susceptibles de control de legalidad aquellos actos administrativos que concluyen la actuación administrativa, producen efectos jurídicos definitivos y se encuentren en firme, es decir, « crean, modifican o extinguen una situación jurídica en particular». El artículo 43 del CPACA los define como «[…] los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

De otra parte, existen los actos de ejecución que, como su nombre lo indica, son

particular». El artículo 43 del CPACA los define como «[…] los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

De otra parte, existen los actos de ejecución que, como su nombre lo indica, son aquellos por los cuales se materializa una decisión ya sea de carácter administrativo o judicial. En ese sentido, tales actos no crean, mod ifican o extinguen situación jurídica alguna y, por tanto, no son objeto de control ante esta jurisdicción.Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación2 ha sostenido que excepcionalmente dichos actos pueden ser objeto de control judicial , en los siguientes casos : i) se desconozca la decisión judicial, ii) se abstengan de dar cumplimiento a la misma, iii) se introduzcan modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar; iv) creen, modifiquen o extingan una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial y v) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Ahora, particularmente cuando se trata de actos expedidos en cumplimiento de una acción de tutela , tanto la Subsección A 3 como la B 4, han señalado que serán demandables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el primero tiene como fin proteger y garantizar los derechos fundamentales de quien la promueve, mientras que con el segundo se pretende

demandables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el primero tiene como fin proteger y garantizar los derechos fundamentales de quien la promueve, mientras que con el segundo se pretende analizar la legalidad del acto expedido por la administración , escenario dentro del cual debe respetarse la competencia del juez natural .

Lo contrario sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la C onstitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucio nal de tutela.

Resolución al caso concreto

Para la parte demandante, el Decreto 307 de 2016 se encuentra viciado de nulidad porque el presidente de la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Puerto Asís no tenía competencia para desvincularla del cargo de gerente.

Se encuentra probado que mediante Decreto 287 del 18 de agosto de 2016, el alcalde municipal de Puerto Asís con ocasión de un concurso de méritos, nombró a la señora Lina Cristina Bravo Muñoz en el cargo de gerente de la ESE Hospital Local de Puerto Asís , por el periodo de 4 años 5. Empleo del cual se posesionó el 19 del mismo mes y año6.

Dentro de la acción de tutela invocada por el señor Julio Oswaldo Quiñónez Mayoral (participante del certamen), e l Juzgado Segundo Civil Municipal de Puerto Asís en fallo del 2 de septiembre de 2016, luego de encontrar que debía conformarse de

(participante del certamen), e l Juzgado Segundo Civil Municipal de Puerto Asís en fallo del 2 de septiembre de 2016, luego de encontrar que debía conformarse de

2 Pueden consultarse las siguientes decisiones de la Subsección A: auto del 7 de abril de 2011, radicado: 2500023-25-000-2010-00152-01 (1495 -2010); sentencia del 9 de abril de 2014, radicado: 73001 -23-31-000-200800510-01(1350-13); y auto del 6 de agosto de 2015, radicado: 41001 23 33 000 2012 00137 01 (4594-2013). Y de la Subsección B: auto del 26 de octubre de 2017, radicado: 05001233300020140065101(3529-2015). Tesis reiterada por esta Sección, en sentencias del 30 de octubre de 2024, radicado: 70001 23 33 000 2018 0002201 (1515-2024) y del 21 de agosto de 2024, radicado: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023). 3 Sentencias del 24 de agosto de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02973-02(1378-10); del 3 de diciembre de 2020, radicado: 73001-23-33-000-2015-00119-02(1812-19), entre otras. 4 Sentencias del 14 de febrero de 2013, radicado: 250002325000-2011-00245-01 (2634 -11); del 17 de

noviembre de 2016, radicado: 050012333000201200819 01 (3743-2015); del 7 de febrero de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2016-01596-02 (1521-2018); entre otras. 5 Folios 34 y 35 del cuaderno físico principal. Se resalta que el expediente tiene múltiple foliatura. 6 Folio 36, ídem.Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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nuevo la terna para elegir al gerente de la ESE, una vez se recalificara al accionante, ordenó7:

«Tercero.- Ordenar al DR. OMAR FRANCIS GUEVARA JURADO en calidad de PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE PUERTO ASÍS, para que en el término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a dejar sin efectos el Acto Administrativo No. 287 de agosto 18 de 2016, junto con la correspondiente Acta de Posesión No. 149 de agosto 19 de 2016 y por la cual se nombró y se posesionó en el cargo de Gerente de la Empresa social del Estado HOSPITAL LOCAL DE PUERTO ASÍS a la doctora LINA CRISTINA BRAVO MUÑOZ […]

Cuarto.- Cumplido lo ante rior de igual forma se ORDENARÁ al DR. OMAR

FRANCIS GUEVARA JURADO en calidad de PRESIDENTE DE LA JUNTA

Cuarto.- Cumplido lo ante rior de igual forma se ORDENARÁ al DR. OMAR FRANCIS GUEVARA JURADO en calidad de PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE PUERTO ASÍS, para que en el término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, al r ecibo de la nueva lista de calificaciones enviada por la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, proceda a conformar la terna de elegibles y con base a esta designar el GERENTE de la ESE HOSPITAL LOCAL DE PUERTO ASÍS para el período comprendido entre el 2016 y 2020 ». (Mayúsculas del texto original).

Dicha decisión, fue confirmada por e l Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, mediante sentencia del 7 de octubre de la misma anualidad8.

El presidente de la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Puerto Asís, mediante el Decreto 307 del 6 de septiembre de 2016 , dio cumplimiento a la orden de tutela y dejó sin efectos el nombramiento y el acta de posesión de la demandante en el cargo de gerente de la ESE . Una vez recibida la nueva lista de calificaciones , a través del Decreto 320 del día 21 de los mismos mes y año, nombró al señor Quiñónez Mayoral como gerente de la ESE.

De acuerdo con lo anterior y en armonía con la posición jurisprudencial desarrollada sobre el asunto, la Sala concluye que los actos acusados aun siendo de ejecución se encuentran dentro de las excepciones para ser demandables ante esta jurisdicción, en ta nto extinguieron y crearon derechos sobre situaciones jurídicas particulares que no fueron debatidas en sede de tutela.

se encuentran dentro de las excepciones para ser demandables ante esta jurisdicción, en ta nto extinguieron y crearon derechos sobre situaciones jurídicas particulares que no fueron debatidas en sede de tutela.

Sobre el punto, es preciso destacar que la demandante como afectada directa de la designación del nuevo gerente de la ESE, solamente c ontaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad y validez del acto atacado, máxime si se tiene en consideración que la acción constitucional tuvo por finalidad proteger y garantizar los derechos fundamentales del señor Quiñónez Mayoral; lo anterior no releva al juez competente para conocer de las demandas que se promuevan contra los actos administrativos que, emitidos en cumplimiento de una orden de tut ela reconocen derechos regulados en la ley o norma y, por tanto, deben someterse a los requisitos establecidos en ellas .

En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado 9, al señalar:

7 Folios 44 a 72, ídem. 8 Folios 74 a 89, ídem. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2019, radicado: 0500123-33-000-2016-01596-02 (1521-2018);Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

«De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios ins pirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de

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«De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios ins pirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural , que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia». (Destacado de la Sala).

Así las cosas, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, los actos acusados son enjuiciables. De ahí que proceda el estudio de fondo de las pretensiones.

La competencia como presupuesto de validez del acto administrativo

La competencia es una entre muchas manifestaciones del principio de legalidad y, por tanto, una limitación al ejercicio del poder, y una consecuencia lógica del sometimiento del Estado al Derecho, según el cual, mientras que a los particulares todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el legislador 10.

En otras palabras, mientras que los primeros se rigen por la autonomía de la

todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el legislador 10.

En otras palabras, mientras que los primeros se rigen por la autonomía de la voluntad, la segunda se ciñe a la competencia como requisito de su actuación válida. En la Constitución Política, este se encuentra implícito en los artículos 6.°, 121, 122 y 12, disposiciones que tienen en común, que la administración y sus representantes actúan sujetos al ordenamiento.

Dromi define la competencia como «[…] la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente»11. En otras palabras, la competencia es la facultad jurídica para proceder de una u otra forma ante ciertas circunstancias, así como el deber de hacerlo.

Ahora, el proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para que, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales que produzcan efectos jurídicos.

10 La idea de que la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia explícita en norma ha sido debatida en sede doctrinal. Íntegra la discusión sobre la distancia entre la noción de capacidad en el derecho privado y la competencia en el público. Un sector defiende el postulado de la permisión amplia, según la cual, siempre que se crea un órgano público y se le asigna un marco competencial, a la entidad puede hacer

derecho privado y la competencia en el público. Un sector defiende el postulado de la permisión amplia, según la cual, siempre que se crea un órgano público y se le asigna un marco competencial, a la entidad puede hacer todo lo que no esté prohibido o exceda sus competencias. Así lo explica Cass agne: «Se argumenta que el axioma ontológico de la libertad rige tanto con relación a las personas físicas o ideales, como frente a los sujetos estatales y sus órganos, y que si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontológico). Sin embargo, en materia de actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta insoslayable […]» (CASSANGNE, Juan Carlos. El acto administrativo: teoría y régimen jurídico. Buenos Aires: Ediciones Olejnik, 2019. p. 191). 11 DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3a ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2000. p. 57.Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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Para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que a la aut oridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión12, y atiende a diferentes factores

Para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que a la aut oridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión12, y atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal.

La competencia administrativa se determina entonces a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento.

Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que «[…] hayan sido expedidos […] sin competencia».

Conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa13.

De la competencia para el nombramiento de los gerentes de una ESE

La Constitución Política en el artículo 315 numeral 3, dispone que son atribuciones

vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa13.

De la competencia para el nombramiento de los gerentes de una ESE

La Constitución Política en el artículo 315 numeral 3, dispone que son atribuciones del alcalde, entre otras, las siguientes:

«Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes». (Se resalta).

La Ley 100 de 1993 en el artículo 19214, preveía que los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, ser ían nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud .

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 2 de julio de 2020, radicado: 11001-0325-000-2017-00032-00(0098-17) y del 14 de octub re de 2021, radicado: 11001032500020180030200 (10462018). 13 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C -014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano est atal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan

conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...]». 14 Incorporado y sustituido por el artículo 722 del Decreto 1298 de 1994.Radicación: 52001-23-33-000-2017-00205-01 (5641-2019)

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Por su parte, el Decreto 1876 de 1994, en el artículo 11, numeral 17, dispone que la Junta Directiva de la ESE tiene la función de «Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe de la respectiva Entidad Territorial para la designación del Director o Gerente». Posteriormente, a través del Decreto 139 de 1996 se establecieron los requisitos y las funciones del gerente de las ESE e igualmente, se precisó que su nominador sería el jefe del ente territorial.

Seguidamente, la Ley 1122 de 2007 15 en el artículo 28, indicó que los gerentes de las ESE serían nombrados por periodos de 4 años «Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente» . (Negrita fuera del texto original).

La Corte Constitucional en sentencia C-181 de 2010 declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de q