CE - 002342000201200683011SENTENCIA20220505125323

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación : 25000 2342 000 2012 00683 01 (2659 -2014 )

Demandante : HUGO VÁSQUEZ CRUZ

Demandado : UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Tema : Insubsistencia / desviación de poder no probada .

Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de noviembre de 2013 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor HUGO VÁSQUEZ CRU Z a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia , para lo cual formuló

demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 1 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia , para lo cual formuló las siguientes

1 Fs. 2 a 20 del expedienteRadicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

Pretensiones:

(i) Declarar la nulidad de la Resolución No. 298 del 12 de marzo de 2012 por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de director 0162 -02 adscrito a Unisalud – sede Bogotá .

(ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

• Reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de la expedición del acto administrativo que lo declaró insubsistente y, de no ser posible, a uno de igual o superior jerarquía. • Pagar los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y demás obligaciones a que hubiere lugar, con sus aumentos o reajustes, desde la fecha de su retiro de la entidad hasta el momento e n que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad. • Pagar la indexación o revaluación judicial, aplicada a las asignaciones mensuales más sus incrementos legales dejados

hasta el momento e n que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad. • Pagar la indexación o revaluación judicial, aplicada a las asignaciones mensuales más sus incrementos legales dejados de percibir, hasta el día que se cumpla con la sentencia de restablecimiento, de acuerdo con los artículos 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic).

(iii). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 187 y ss. del Código Contencioso Administrativo (sic).

(iv). Condenar a la parte demandada en costas y agencias en derecho.

1.2. Fundamentos fácticos

(i) El señor HUGO VÁSQUEZ CRUZ, en el año 2009 ingresó a la Unidad de Servicios de Salud – División Administrativa y Financiera sede Bogotá de la Universidad Nacional, en l a cual tuvo varios cargos.

(ii) El 30 de julio de 2010, la Dirección Nacional de Personal de la Universidad Nacional de Colombia, abrió convocatoria para el concurso público para proveer el cargo de director 0162 -02 de UNI SALUD , sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia.

(iii) Mediante Resolución No 216 del 15 de febrero de 201 1 y acta de posesión No 072 del 17 de l mismo mes y año , el rector de la Universidad Nacional de Colombia nombró al señor Hugo Vásquez Cruz en el cargo de director 016202 LNR adscrito a UNISALUD SEDE, Bogotá.Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

SEDE, Bogotá.Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iv) A través de la Resolución No 855 del 7 de julio de 2011 , se encargó al demandante como gerente Nacional de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD por el per íodo comprendido entre el 11 y el 15 de julio de 201 1.

(v) Aseguró que su misión en el cargo de director de UNISALUD arrojó los mejores resultados en todos los indicadores de gestión, situación que está demostrada en las actas del comité administrativo de la entidad, aunado al reconocim iento efectuado el 9 de noviembre de 2011 , por dicha gestión.

(vi) Resaltó que a pesar de los buenos resultados obtenidos por la sede de Bogotá de UNISALUD, el desempeño de la gerencia nacional de la entidad no era la mejor. Las inconformidades del comité provenían de los pobres resultados en la gestión de las otras sedes (Medellín, Ma nizales y Palmira), que aun cuando se había tomado la decisión de hacerles apalancamiento con recursos de la sede de Bogotá , los resultados continuaban siendo negativos.

(vii) Sostuvo que la directora nacional de UNISALUD , la señora Marque za Bozón Pérez , solicitó al comité que aprobara el

sede de Bogotá , los resultados continuaban siendo negativos.

(vii) Sostuvo que la directora nacional de UNISALUD , la señora Marque za Bozón Pérez , solicitó al comité que aprobara el apalancamiento de los recursos por parte de la sede de Bogotá hacía las de Medellín, Manizales y Palmira, como solución a la inviabilidad de estas, pero los resultados prácticos de esa decisión fue la desfinanciación de la sede de Bogotá y la inviabilidad de las otras sedes.

(viii) Reiteró que la gestión de la directora nacional de UNISALUD, llevó a que la sede Bogotá presentara inconvenientes financieros y mantuvo la inviabilidad de las sedes de Medellín, Manizales y Palmira, lo cual agudizó su crisis y la extendió a la ciudad capital .

(ix) Resaltó que, en el mes de julio del 201 1, la directora u tilizó su cargo para ordenar a los directores de l as cuatro sedes de UNISALUD que procedieran a afectar el presupuesto de las sedesRadicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 para respaldar un contrato (A utorización de Transferencia Interna – ATI) , lo cual implicó para Bogotá apalancar con el 70% del valor de la ATI , que para ese momento era de $140 .000.000 millones de

4 para respaldar un contrato (A utorización de Transferencia Interna – ATI) , lo cual implicó para Bogotá apalancar con el 70% del valor de la ATI , que para ese momento era de $140 .000.000 millones de pesos .

(x) Dado que los miembros del comité administrador de sede Bogotá máximo órgano rector y cuerpo colegiado , no tuvieron participación alguna en la elección de contr atar a los miembros del CAS, Centro de Investigación para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia – CID, ni tuvieron conocimiento de los recursos que deb ía aportar la sede Bogotá para la AT I hasta después de perfeccionada la relación contractu al y por causa de l silencio por parte de la directo ra nacional, no conocieron los resultados parciales , solicitaron explicaciones al respecto, pues no entendía n cómo se disponían de los recursos de la sede para un contrato de este tipo sin contar con ellos y, menos aún , cómo en las difíciles condiciones financieras de las sede s se les imponía por parte de la gerente nacional un gasto adicional.

(xi) El señor Hugo Vásquez en los Comités actuaba como secretario técnico del Centro de Investigación para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia – CID, y cumplía con las tareas asignadas en las diferentes reuniones , entre ellas, requerir , en los mejores términos , a la directora nacional para que suministrar a la s solicitudes pedidas por el caso de apalancamiento de la sede de Bogotá a las otras sedes.

(xii) En los comités administradores de salud en el cual particip aba el señor Hugo Vázquez Cruz se ponía en evidencia la delicada

solicitudes pedidas por el caso de apalancamiento de la sede de Bogotá a las otras sedes.

(xii) En los comités administradores de salud en el cual particip aba el señor Hugo Vázquez Cruz se ponía en evidencia la delicada situación financiera , por la que a travesaba UNISALUD, originados en gran medida por las decisiones tomadas por su directora nacional ; en los mismos comité s se resaltaba la buena labor que venía desempeñando el director de sede Bogotá y surgía n precisamente los cuestionamientos que terminaban con los requerimientos a la directora nacional .Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 (xiii) E sta situación dio origen a un posterior acoso laboral que terminó con la desvinculación del señor Hugo Vázquez Sánchez .

(xiv) M ediante Resolución 298 del 12 de marzo del 2012 , el rector de la Universidad Nacional de Colombia declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Hugo Vásquez Cruz en el cargo de director de UNISALUD, sede Bogotá.

(xiv) E l 31 de mayo del 2012 le fue aceptada la renuncia a la directora nacional .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes:

directora nacional .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes:

De orden constitucional: artículos 2 y 29.

De orden legal: artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al desarrollar el concepto de violación , el demandante aseguró que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder.

Señaló que s u desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio , todo lo contrario , advirtió que la verdadera razón de la decisión tuvo fundamento en retaliaciones por actuaciones netamente de índole laboral, pues en varias ocasiones envió oficios y requerimientos a la directora nacional de UNISALUD para que explicara o presentara informes sobre el destino y uso de los recurso que eran girados por las sedes de Medellín, Manizales, y Palmira, situación que , por demás, repercutía y afectaba su gestión como director de la sede de Bogotá.Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Con las actas del comité administrador de UNISALUD, quedó plenamente probado la inconformidad y el malestar que existía con

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Con las actas del comité administrador de UNISALUD, quedó plenamente probado la inconformidad y el malestar que existía con la directora de la entidad por la forma en que manejó la situación financiera y fiscal de las cuatro sedes .

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Universidad Nacional de Colombia 2, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de nulidad , ya que carecen de fundamento legal, probatorio y fáctico .

Sostuvo que, de acuerdo al reporte expuesto por la Dirección Nacional de Talento Humano, si bien es cierto que no reposan quejas o denuncias contra el señor Vásquez Cruz , también lo es que existen varios requerimientos por parte de la gerencia nacional de UNISALUD, frente a su desempeño y el ejercicio de actividades puntuales que se encontraban demoradas o sin t rámite y que , según el oficio enviado a la rectoría de la Universidad GNU -070 -12 del 27 de febrero de 2012, ameritarían la decl aratoria de insubsistencia de su nombramiento.

Formuló como excepci ones las de inexistencia de causa de nulidad y presunción de legalidad del acto .

3. AUDIENCIA INICIAL

El 22 de mayo de 2013 , el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declar ó saneado el proceso , (ii) no encontró excepciones previas pendientes de decidir y (ii i) fijó el litigio en los siguientes términos :

celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declar ó saneado el proceso , (ii) no encontró excepciones previas pendientes de decidir y (ii i) fijó el litigio en los siguientes términos :

«(…) a que se declare la nulidad del acto administrativo que decretó la insubsistencia del demandante del cargo que ocupaba, como

2 Folio 137 3 Folios 173Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 consecuencia de la nulidad anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro desde el día en que fue retirad o, así como al pago de las acreencias dejadas de percibir .»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4

El 7 de noviembre de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones del medio de control y se abstuvo de condenar en costas.

Así las cosas , (i) decretó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 298 del 12 de marzo del 2012, por medio del cual se decretó insubsistente el nombramien to del señor Hugo Vásquez Cruz, del cargo de director 0162 -02, adscrito a

contenido en la Resolución No 298 del 12 de marzo del 2012, por medio del cual se decretó insubsistente el nombramien to del señor Hugo Vásquez Cruz, del cargo de director 0162 -02, adscrito a UNISALUD - sede Bogotá y (ii) ordenó a la Universidad Nacional de Colombia reintegrar el antes nombrado, sin solución de continuidad y pagar todos los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Como sustento de l o anterior, señaló que de las pruebas obrantes en el proceso surge de bulto que la señora Marquesa Bozón Pérez , como directora nacional de UNISALUD se valió de su poder de influencia sobre el rector de la Universidad Nacional para pedir la insubsistencia del demandante , valiéndose de unas quejas que no resultaron ser más que antipatía y exageraciones para intentar demostrar la incompetencia del funcio nario afectado. Añadió que en el asunto sub judice resulta palmario el nexo causal entre la s quejas y la desvinculación y, por ende , la desviación de poder , pues concretamente la s exigencias expuesta s en la carta del 27 de febrero del 2008 , suscrita po r la gerencia nacional de UNISALUD , fueron el detonante de la medida que ahora se enjuicia .

Sostuvo, que estas son las razones que tornan de ilegal el acto , puesto que, si bien es cierto que el rector de la Universidad Nacional es titular de la funci ón nominadora y de la facultad discrecional , no lo es menos que esa última potestad fue influenciada por otra persona con poder .

Nacional es titular de la funci ón nominadora y de la facultad discrecional , no lo es menos que esa última potestad fue influenciada por otra persona con poder .

Fs. 292 a 304 del expedienteRadicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Resaltó que, en un asunto como éste , lo más acertado y justo en cuanto a derechos se refiere , era ante la falta de conocimiento directo del rector sobre las razones esgrimidas por la gerencia nacional , proceder a escuchar al empleado implicado y verificar los hechos puestos a su consideració n.

5. RECURSO DE APELACIÓN .

5.1. La Universidad Nacional de Colombia 5 solicit ó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Resaltó que en el plenario se demostró que el demandante ocup ó un cargo de libre nombramiento y remoción, caracterizado por ser de dirección y confianza. Particularidad que permitía a la Universidad desvincularlo libremente y en cualquier momento.

Preci só que la confianza no puede limitarse a los concepto s de honorabilidad y eficiencia, ya que comprende el convencimiento íntimo de l nominador de que sus cercanos colaboradores compart en

Preci só que la confianza no puede limitarse a los concepto s de honorabilidad y eficiencia, ya que comprende el convencimiento íntimo de l nominador de que sus cercanos colaboradores compart en sus políticas y las ponen en ejecución, sin obstáculo alguno.

Aduj o que en el asunto sub examine no se demostró que, con la remoción del demandante , de hubiera desmejorado el servicio ; por el contrario, de l a documenta l obrante en el expediente se evidencian mejores indicadores de gestión y una mayor confianza en quien reemplazó al demandante.

Aseguró que no basta con cumplir labores , pues en el nivel directivo debe tenerse en cuenta la planeación de estrategias y el desarrollo de políticas determinadas al equipo .

5 Folio 228Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente hizo referencia en cuanto no se demostró la desviación de poder que adujo el a quo , pues no puede confundirse los malos informes respecto a la labor ejecutada por un servidor. El Tribunal cons ideró los informes de la jefatura nacional constitutivos de una desviación de poder, cuando estos solo apuntaban a la mejora del servicio. En tal sentido, precisó que no se puede considerar cualquier llamado de atención, cualquier calificación irregular,

cons ideró los informes de la jefatura nacional constitutivos de una desviación de poder, cuando estos solo apuntaban a la mejora del servicio. En tal sentido, precisó que no se puede considerar cualquier llamado de atención, cualquier calificación irregular, como malquerencia contra el servidor y configurativo de motivos por una decisión desviada de las atribuciones propias de la función.

La sentencia se equivoca al considerar como prueba de la malquerencia entre la jefe nacional y el demandante como jefe de la sede de Bogotá , calif icando tal situación como motivo de la declaratoria de insubsistencia siendo configurativo de la desviación de poder.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La parte demandante 6 insistió en los argumentos expuestos en la demanda.

6.2. La entidad demandada 7 reiteró su defensa .

6.3 El Ministerio Público sostuvo que la sentencia apelada debe ser confirmada, como quiera que se logró demostrar una directa influencia sobre el rector de la Universidad Nacional para que declarara insubsistente al demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del

6 Folio 17 7 Folios 323Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 CPACA 8. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución No. 298 de 12 de marzo de 2012 , por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director 0162 -02 adscrito a UNISALUD – sede Bogotá, se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder?

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) límites constitucionales y legales para ejercer la faculta d discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) análisis del caso concreto .

8 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte

sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin pe rjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelac ión de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Esta Sala en reiterada jurisprudencia, sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistenc ia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativ a; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orienta ción institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, la citada jur isprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer

se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, la citada jur isprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.Radicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

«Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a). Por declaratoria de insubsistencia del n ombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

[…]

remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a). Por declaratoria de insubsistencia del n ombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

[…]

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado .»

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombra miento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se e jercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de lo s elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites pa ra el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma

siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites pa ra el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidadRadicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y (iii) la decisión de be ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, 13 indicó:

«Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar

discrecional de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, 13 indicó:

«Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia . Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida . Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la res pectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.»

Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías d el servidor retirado, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

Así mismo, esta Corporaci ón ha conclui do que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remociónRadicado: 25000 2342 000 2012 00683 01

Número interno: 2659 -2014

Demandante: HUGO VÁSQUEZ CRUZ

insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remociónRadicado: 2500