CE - 002342000201201964011SENTENCIA20221006100806

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018) Demandante: Ángel Enrique Tov ar Vargas Demandado: Nación -M inisterio de Defens a -Ejérc ito Nac ional

Temas: Retiro del s ervicio/Llamamiento a calificar serv icios -Desviac ión de poder

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección decide el rec urso de apelación interpuesto por la parte demandante en c ontra de la sentencia de 11 de mayo de 2017 , por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A1, denegó las súplic as de la demanda ins taurada por el señor Ángel Enrique Tovar Vargas en c ontra de la Nac ión - M inisterio de Defensa – Ejército Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2.1.1. Pretensiones

en c ontra de la Nac ión - M inisterio de Defensa – Ejército Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2.1.1. Pretensiones

2. El s eñor Ángel Enrique Tovar Vargas, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho, c onsagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, solicitó, c omo pretens iones, que s e dec lare la nulidad de l a Resolución 2993 de 17 de mayo de 2012 , mediante la cual se le retiró del servicio por llamamiento a c alific ar s ervicios 4.

1 Con ponencia de la magistrada Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. 2 ff. 188 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 También formuló pretensión de nulidad contra el Acta del Comité de Evaluación No. 0532 de 3 de octubre de 2011, sim embargo en el curso de la audienciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas

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3. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a (i) reintegrarlo al s ervicio

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3. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a (i) reintegrarlo al s ervicio activo , al cargo y grado que venía desempeñando, equivalente al que ostentan sus c ompañeros de c urso, a partir del «30 d e noviembre de 2011»; (ii) que s e le rec onozcan y paguen los sueldos, primas, bonificaciones, v acaciones y demás prestaciones indexadas dejadas de percibir de acuerdo c on el grado equiv alente de s us compañeros de c urso que fueron ascendidos al grado de cor onel, (iii) así como el pago de perjuicios materiales y morales, lucro cesante y dañ o emergente, (iv) que se declare que no ha existido soluc ión de continuidad y (v) que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 187, 192 y 195 del CPAC A.

2.2.2. Supuestos fácticos

4. El señor Ángel Enrique Tov ar Vargas ingresó a l Ejérc ito Nac ional como oficial el 1.° de dic iembre de 1987 y fue ascendido por última vez al grado de teniente c oronel el 7 de diciembre de 2008.

5. Durante su vinculación con el Ejército Nacional se desempeñó en varias unidades de es a institución, sie ndo la última la Dirección d e Acción Integral con sede en el Comando del Ejército en la ciudad de

Bogotá.

6. A partir del 21 de agosto de 2008 fue trasla dado po r el término de seis meses como comandante del Batallón «Atanasio Girardot» de

Bogotá.

6. A partir del 21 de agosto de 2008 fue trasla dado po r el término de seis meses como comandante del Batallón «Atanasio Girardot» de Medellín y en desarrollo de sus resultados operacionales contra el narc otráfic o, debió formular denuncias y capturas contra otros militares pres untamente implicados en ese delito, por lo que recibió amenazas de muerte contra él y s u familia, que puso en c onocimiento de la Fiscalía General de la Nación de esa ciudad.

7. Al reunir los requisitos de tiempo, servicio y mando en el año 2011 fue incluido en la lista de as pirantes para ser promovido a un grado superior, s iendo ubicado en el puesto 58 de los clasificados para el ascens o, al obtener el puntaje más alto, mientras que otros oficiales con puntajes inferiores fueron promovidos al grado de coronel.

8. El 6 de oc tubre de 2011 la Junta Clas ific adora del Ejércit o

determinó que el accionante fue clasificado en lista No. 3 para ascens o, pero tres días antes, el 3 de octubre, el Comité de Evaluación se reunió y recomendó que no fuera ascendido al grado de c oronel.

inicial se le indicó que se trataba de un acto de trámite no susceptible de ser demandado. ( ff. 395 y s.s.).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas

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Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas

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9. El 13 de octubre de 2011 formuló solicitud al may or general Sergio Mantilla para que rec onsiderara la decisión de no ascenderlo, documento en el que le pus o de presente su tray ectoria militar.

10. Mediante Acta 0545 de 27 de octubre de 2011 s e realizó la evaluación final del estudio por parte del Comité de Evaluación de los ofic iales de grado de teni ente c oronel a c oronel que solicitaron reconsideración para ser llamados al grado superior en el mes de diciembre de 2011, donde se señalaron los siguientes resultados:

• 29 ofic iales solicitaron reconsideración , entre ellos , el demandante y s ólo se recomendó ascender a 10 oficiales de los cuales 2 eran de infantería; no s e recomendó ascender a 19 .

• Dentro de los oficiales considerados 2 tenían puntajes inferiores al del demandante tales como el teniente c oronel Roberto Rodríguez Guerrero y el teniente coronel Richard

Alonso Aguirre Vega.

• Frente a l os señores tenientes coronel es Wilmer Eliécer Gómez Núñez y Eduardo Quiroz Chaparro se indicó que la causa de no ascens o era por tener antecedentes judiciales , pero sin solici tar su rec onsiderac ión mediante el Decreto 4852 de 22 de diciembre de 2011 fueron ascendidos al grado de teniente coronel.

ascens o era por tener antecedentes judiciales , pero sin solici tar su rec onsiderac ión mediante el Decreto 4852 de 22 de diciembre de 2011 fueron ascendidos al grado de teniente coronel.

11. El 31 de octubre de 2011 se reunió nuev amente la J unta Asesora de las Fuerzas Militares en la que se estudió la propuesta de cla sificación y ascensos de los oficiales, levantando el Acta No. 15 donde no se recomendó al ascenso del demandante.

12. Igualmente, tampoc o se recomendó el ascenso de otro personal, como los señores tenientes c oronel Wilmer Eliécer Gómez Núñez y Eduardo Qu iroz Chaparro , pero, posteriormente, en acta de 12 de diciembre de 2011 s e permitió s u ascens o.

13. De igual manera fueron ascendidos otros compañeros del demandante que obtuvieron res ultados más bajos como es el c aso del coronel Mario Mantilla Ruiz, Fred y Calixto M onroy, J ulio Pinzón Arévalo, M arco Vinicio M ayorga Niño, J uvenal Díaz M ateus , Wilmer Gómez Núñez , Eduardo Quiroz Chaparro , Ric ardo Martínez Bernal , Javier Ric ardo Polonia Vargas , Germán Eduardo Ferro M uñoz , quienes dijo que pres entaron , entre otros, « problemas con la justicia », bajo s resultados operac ionales , problemas de orden pers onal y éticos , sanciones de la Proc uraduría General de la Nación y bajo puntaje en la c lasific ación y evaluación .Nulidad y restablecimiento del derecho

justicia », bajo s resultados operac ionales , problemas de orden pers onal y éticos , sanciones de la Proc uraduría General de la Nación y bajo puntaje en la c lasific ación y evaluación .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas

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14. En la alud ida Acta No. 15 de 12 de diciembre de 2011 la Junta Asesora del M inisterio de Defensa se recomendó llamar al demandante a calificar serv icios.

15. A través de la Resolución 2923 de 17 de may o de 2012 suscrit a por el ministro de la Defensa Nac ional se disp uso su retiro del serv icio activo por llamamiento a calificar serv icios, dec isión que le fue notificada el 6 de junio de 2012.

16. La decisión de retiro de la entidad desconoció que el actor reunía los requis itos para su ascens o consagrados en el Decreto 1790 de 2000, artíc ulo 53.

17. Su retiro le ocasionó sentimientos de tristeza que afectaron también a su familia, pues dedic ó más de 26 años de v ida de serv icios al Ejército Nac ional, c on una excelente hoja de vida, múltiples felicitaciones e importantes resultados operacionales a favor de los intereses del Estado.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

al Ejército Nac ional, c on una excelente hoja de vida, múltiples felicitaciones e importantes resultados operacionales a favor de los intereses del Estado.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

18. Como normas v ulneradas citó los artículos 2.º, 6.°, 13, 15, 21, 25, 29, 217, 220 y 222 de la Constitución Nac ional .

19 . El concepto de violación es extenso, c onfus o y reiterativo, donde inic ialmente se acusó a los actos demandados de incurrir en «expedición irregular , fals a motivación (falsa de motivos o error en estos ), ilegalidad del acto y desvío de poder ». Luego, s e subdiv idió el c uestionamiento en dos argumentos. Estos, en síntes is, son:

a) «FAL SA MOT IV ACI ÓN – D ES VI ACI ÓN DE POD ER ». Esto porque consideró que el E jérc ito Nac ional ejerció arbitrariamente la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios pues no basta cumplir con el requisito del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 , es decir, los 18 años de servicios , sino que es preciso realiz ar un estudio ponderado y objetivo de la hoja de v ida , de la c ual se hubiera deriv ado el ascenso del demandante.

Además , en las actas de la junta de 3 de octubre y 27 de octubre de 2011 se obs ervan los puntajes obtenidos por el acciona nte frente a otros c ompañeros de curs o quienes obtuvieron cifras

Además , en las actas de la junta de 3 de octubre y 27 de octubre de 2011 se obs ervan los puntajes obtenidos por el acciona nte frente a otros c ompañeros de curs o quienes obtuvieron cifras inferiores y pese a ello se ordenó su ascenso.

El presunto motiv o por el cual fue retirado el demandante consistió en que fue honesto y denunció hechos que , segú n consider ó, iban en contra de la mis ma fuerza , de su persona y de su familia , c omo cuando fue nombrado comandante de lNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

Demandante: Ángel Enrique Tovar Vargas

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Batallón de Infantería «A tanas io Girardot», así c omo por los resultados operacionales que obtuvo en c ontra del narcotráfic o y que no les agradaron a s us mandos superiores .

Explicó q ue la estabilidad en el empleo le garantizaba que mientras cumpliera sus func iones no sería retirado del servici o y además en este c aso el ex pediente administrativo y los resultados obtenidos frente a otros compañeros da n cuenta de su idoneidad .

La rec omend ación de la J unta Asesora al Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerz as Militares no fue debidament e

resultados obtenidos frente a otros compañeros da n cuenta de su idoneidad .

La rec omend ación de la J unta Asesora al Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerz as Militares no fue debidament e motivada ni figura el análisis de los antecedentes de c ada un o de los oficiales a llamar a c alific ar s ervicios que permitiera l a aplicac ión del referido decreto en el caso del demandante .

La decisión adoptada por la Junta Asesora no realizó un examen exhaustivo de las razones que indujeron al retiro del servici o del accion ante tal c omo el estudio de su hoja de vida y no tuvo en cuenta el esquema piramidal , donde la antigüedad , los resultados obtenidos y el n o estar inc urso en investigaciones de ninguna índole juegan un pa pel preponderante para la elección del pers onal que se v a a ascender.

b) «FALT A D E M OT IVAC IÓN Y D E SV IACI ÓN DE P OD ER ». Al respecto estimó que la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 no establec ió los motivos por los c u ales el accionante fue llamado a calificar s ervicios, sino que simplemente s e señalaron las normas que c ons agran ese tipo de retiro de servicio ; igualmente el Acta No. 15 de 12 de diciembre de 2011 tampoco precisó tales motivos, sino que sólo señaló que podrían ser llamados por llamamiento a c alific ar servicios c uando se hubiera cumplido el derec ho para la asignación de retiro .

Se desconoc i ó que el retiro por la facultad discrecional debe

tales motivos, sino que sólo señaló que podrían ser llamados por llamamiento a c alific ar servicios c uando se hubiera cumplido el derec ho para la asignación de retiro .

Se desconoc i ó que el retiro por la facultad discrecional debe respetar los principios de raz onabilidad y proporc ionalidad y por tanto tener un mínimo de motiv ación justificante .

La hoja de servicios del demandante demuestra la idoneidad del mis mo y que en las actas de 3 de octubre y 27 de octubre de 2011, s e advierte que los oficiales que fueron ascendidos obtuvieron res ultados menores al del accionante y otros se encontraba incurs os en procesos judic iales , sin embargo, el señor Tovas Vargas no c ontaba con investigaciones disciplinarias , administrativas o penales, sino que , al contrario , era un oficial con múltiples reconocimientos , condecoraciones y distinciones .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

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2.2. Contestación de la demanda 5

20. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional , a través de apoderado, s e opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servic io del demandante, por llamamiento

20. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional , a través de apoderado, s e opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que el retiro del servic io del demandante, por llamamiento a calificar servicios, obedeció al concepto previo de la J unta Ases ora del Ministerio de Defensa que , en sesión ordinaria de 12 de diciembre de 2011 sometió a consideración el retiro por llamamiento a calificar servicios al accionante y lo enc ontró rec omendable .

21. Posteriormente indicó que los actos ac usados fueron proferidos con sujeción a los requis itos de racionalidad y raz onabilidad que deben es tar presentes en los actos discrecionales . Además, fueron proferidos con sujeción al Decreto 1790 de 2000 , modificado por la Ley 1104 de 2006 que c ons agra dentro de las caus ales de retiro el llamamiento a calificar s ervicios y que proc ede únicamente cuando el militar ha cumplido c on el tiempo mínimo para acceder a s u asignación de retiro c omo reconocimiento a la labor prestada .

22. Asimis mo, el acto goz a de total presunción de legalidad pues fue preferido con c ompetencia , oportunidad , motivación suficiente , debida calificación jurídic a y apreciación razonable .

23. Estimó q ue son dos figuras independientes el as censo y el llamamiento a calificar serv icios la s cuales no se encuentran ligadas y el hecho de que impliquen cierto grado de discrecionalidad no implican que la una sea consecuenc ia de la otra.

24. En cuanto a la negativa para recomendar su ascens o estableció

y el hecho de que impliquen cierto grado de discrecionalidad no implican que la una sea consecuenc ia de la otra.

24. En cuanto a la negativa para recomendar su ascens o estableció que s ólo se ascendieron 20 uniformados en el a rma de infantería y que el actor ocupaba el puesto número 26 c on lo que se dio pre lac ión a quienes se encontraban en la s lista s 1 y 2 que fueron catalogados como uniformados s obresalientes mientras que el accionante estaba clasificado en la lista 3 .

25. Precisó además que no s e allegaron las pruebas correspondientes que demostrar an la desviación de poder y el interés particular para no recomendar su ascens o ni tampoco puede señalarse que las motivac iones del acto fueron engaños as o contr arias a la realida d pues en la mis ma acta s e indic ó que las decisiones adoptadas obedecieron al estudio final del personal de tenientes coroneles que fueron considerados para el ascenso .

5 ff. 319 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

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26. Propus o las excepciones de no agotamiento del requisito de proc edibilidad, caduc idad de la acción, presunc ión de legalidad de los actos administrativ os.

2.3. La sentencia apelada 6

26. Propus o las excepciones de no agotamiento del requisito de proc edibilidad, caduc idad de la acción, presunc ión de legalidad de los actos administrativ os.

2.3. La sentencia apelada 6

27. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subs ección A, profirió sentencia el 11 de may o de 2017 , en la que denegó las pretens iones formuladas por el s eñor Ángel Enrique Tov ar Vargas y s e abstuvo de imponer condena en costas.

28. En primer lugar, recordó que , en audienc ia inic ial s e indicó que el Acta 532 de 3 de octubre de 2011 , corresponde a un a cto de mero trámite por lo cual no sería analizado por ese colegiado .

29 . Posteriormente como fundamento de su decisión hiz o referencia a la figura del llamamiento a calificar servic ios y con ello , se analizó el Decreto 1790 de 2000 que regula la carrera para el pers onal de ofic iales y subofic iales de las Fuerzas Militares así como a la sentenc ia SU - 091 de 2016 , a partir de lo c ual indicó que dicha caus al busca princ ipalmente la renovación de la institución c on miras a garantiz ar su estructura piramidal , s in que por tal motiv o pueda utiliz arse de manera des medida , obviando los principios y convenienc ias institucionales .

30. En c ua nto al argumento , según el c ual , en la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 no se invocaron los motivos por los cuales el

convenienc ias institucionales .

30. En c ua nto al argumento , según el c ual , en la Resolución 2923 de 17 de mayo de 2012 no se invocaron los motivos por los cuales el actor fue llamado a calificar s ervicios y donde se sugiere además que la decis ión obedeció a las denuncias que presentó mien tras se desempeñó c omo comandante del batallón «A tanasio Girardot » de Medellín o la baja calificación obtenida en una revista que se realizó en el batallón de infantería del municipio de Cumaribo, señaló que , en efecto , entre el 2 de agosto de 2008 y el 9 de febrero de 2009 el accionante adelantó varios proce dimientos c ontra el narcotráfico en el departamento de Antioquia y realizó denuncias por el posible favorecimiento de algunos efectiv os de es e mis mo batallón a grupos al margen de la ley lo que c ondujo a que solicitó s u traslado .

31. Asimismo, se refirió a la declaración del s oldado Alexander Correa Marulanda quien señaló que el señor Sergio Mantilla Sanmiguel no apoyó en su momento el traslado del accionante por razones de s eguridad . Sin embargo estimó que tal manifestación no resultaba relevante para arribar a la conclus ión de que esa era la verdadera motivac ión para proceder al retiro ya que los hechos que fueron denunciados por el accionante ocurrieron entre agosto de 2008

6 Ff. 782 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

6 Ff. 782 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

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y febrero de 2009 , cuando el accionante se encontraba a cargo del batallón «Atanas io Girardot », si n embargo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa , en la cual se recomendó el llamamiento a calificar s ervicios , tuvo lugar el 12 de diciembre de 2011 y la Resolución con la cual se materializó tal dec isión fue proferida el 17 de may o de 2012. E s decir , más de 3 años después sin que exista conex idad entre los hechos denunc iados y la decisión adoptada .

32. As imismo , la participac ión del señor Sergio Mantilla Sanmiguel como c omandante del Ejército Nacional en la decisión de reco mendar el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios no puede entenderse como determinante para adoptar la decisión pues la Junta As esora c ontó con la participac ión de más oficiales sin que se tratase de una decisión unipersonal .

33. Según el Tribunal, lo s testigos Isidoro Gelves Contreras y Le onte Vargas Lo s ada, testigos c itados por el demandante , c oincidieron en señalar que no les constaba cuáles fueron los motivos de la

33. Según el Tribunal, lo s testigos Isidoro Gelves Contreras y Le onte Vargas Lo s ada, testigos c itados por el demandante , c oincidieron en señalar que no les constaba cuáles fueron los motivos de la desvinculación más allá de lo que les comentó el mismo acci onante .

34.En cuanto a lo que s e refiere a la calificación deficiente obtenida en la revista que se realiz ó en el mes de nov iembre de 2010 en el batallón de infantería «Efraín Rojas Acevedo », donde era comandante el señor Tovar Vargas , quien según dijo, s e le impidió estar frente a la mis ma , explicó el Tribunal, que las razones del servicio obligaron a tal decisión pues en Oficio de 11 de noviembre de 2010 s e le indicó que debía destacars e de manera urgente en s u puesto de mando adelantado en la inspección de Puerto Pr ínc ipe con el objeto de afectar a los grupos de guerrilleros y bandas criminales pres entes en la zona .

35.Res pecto de la calificac ión demeritoria en la hoja de vida del accionant e, que fue registrada por s u s uperior el señor Luis Francisco Fula C árdenas , dijo que éste no hizo parte de la Junta Asesora que recomendó s u retiro en la modalidad de llamamiento a calificar servicios por lo que no se enc ontraba probada la desviación de poder alegada por el actor.

36. Frente a la falta de motiv ación , explicó que en los actos de retiro de un funcionario de la Fuerz a Pública por lla mami ento a calificar servicios no existe la obligación de motivarlo s, esto con bas e en l a

36. Frente a la falta de motiv ación , explicó que en los actos de retiro de un funcionario de la Fuerz a Pública por lla mami ento a calificar servicios no existe la obligación de motivarlo s, esto con bas e en l a Corte Constitucional en sentencia SU -091 de 2016 , donde se s eñaló que la motiv ación se encuentra contenida en el acto de forma extra textual y está dada por la ley s iempre que se c umplan los requis itos establecidos en ella , ya que es una f orma de terminación anormal d e la c arrera , que busc a proteger la estructura piramidal de la función instituc ional , manteniendo la posibilidad de un control judic ialNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

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posterior para evitar que pueda ser utilizada c omo una herramienta de persecuc ión por razones de discriminación o abus o de poder .

37. Ex plicó que , tanto en el Acta 15 de 12 de diciembre de 2011 c omo en la Res olución 2923 de 17 de mayo de 2012, el retiro del actor por llamamiento a calificar s ervicios es tuvo orientado a proteger la estructura jerárquic a en la instituc ión y la renov ación en el mando militar sin que haya s ido demos trada una intención distinta a l a allí

llamamiento a calificar s ervicios es tuvo orientado a proteger la estructura jerárquic a en la instituc ión y la renov ación en el mando militar sin que haya s ido demos trada una intención distinta a l a allí plasmada.

38. El Tribunal consideró a partir de la hoja de vida que el accionante demostr ó s er un uniformado cumplidor de las labores asignadas a su cargo y grado y obtuvo rec onocimiento s y felicitac iones a lo largo de

su carrera profesional así como que sus calificac iones fueron siempre calificadas como buenas , ubicándolo en el grupo 3 de la lista para ascens o , que si bien es satisfactoria no le otorga f uero de estabilidad alguno ni demuestra una situac i ón excepciona l en el cumplimiento de su deber .

39 . Por todo lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas .

40. El magistrado Néstor Jav ier Calv o Cháve s salvó parcialmente el voto al indicar que en este caso debió imponerse condena en c ostas a la parte vencida en los términos de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso .

2.4. Recurso de apelación 7

41. La a poderad a del demandante s eñaló que disentía de la decis ión adoptada por el Tribunal, por cuanto, en su criterio , se des conoció el material probatorio que demostró la ilegalidad del acto y la desviac ión de poder , por cuanto, el objetiv o de la facultad discr ecional es el

adoptada por el Tribunal, por cuanto, en su criterio , se des conoció el material probatorio que demostró la ilegalidad del acto y la desviac ión de poder , por cuanto, el objetiv o de la facultad discr ecional es el mejoramiento del serv icio , la defens a de la soberanía , la independencia , la integridad del territorio nacional y el orden constitucional , para lo cual , el Ejército Nacional escoge al pers onal que posee los méritos superiores y un perfil adecuado , esto es , los mejores con las mejores calificaciones o puntajes dentro de un proc eso evaluativo regulado por la mis ma ley .

42. Explicó que la s elección para el ascenso del personal demanda el cumplimiento de unos requis itos previstos en el Decreto 1790 de 2000 y todo un proceso de evaluación y selección y que en este caso la dirección de personal ex pidió la Directiva 05 99 del 31 de agosto de 2010 donde señaló las normas y proc edimientos de los comités de

7 797 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01964 -01 (0100 -2018)

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evaluación y estudio de oficiales y suboficiales para ascenso , elaborada de conformidad con los Decretos 1790 y 1799 de 2000 .

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evaluación y estudio de oficiales y suboficiales para ascenso , elaborada de conformidad con los Decretos 1790 y 1799 de 2000 .

43. Sin embargo en este caso dicha facultad no se c umplió para el fin para el cual fue instituida la discrecionalidad de l llamamiento a calificar servicios sino que la ev aluación del Comité Ev aluador y la Junta As esora c ometieron importantes yerros en la s elección de los ofic iales lo cual generó la ilegalidad de la Resolución 2923 de 17 de may o de 2012 pues llam ó a calificar servic ios al demandante pes e a que cumplió todos los requis itos para s u ascenso y a otros compañeros que no los cumplieron y sí fueron ascendidos .

44. Dijo que para adoptar la decisión del Comité Evaluador y la J unt a Asesora prev alecieron razo nes personales y subjetivas cómo se deriva del análisis de la hoja de v ida de las personas a quienes ascendieron .

45. Según lo indicó, el retiro se ocasionó con la molestia , enemistad y mal ambiente por parte de sus superiores ante la s olicitud de su tra slado c uando s e encontraba como comandante de batallón Atanas io Girardot ante las múltiples amenaz as de grupos al margen de la ley y de los mis mos miembros de la instituc ión de quienes informó a sus comandantes , sin que se hiciera nada , a pesar de estar pa rticipando de negocios ilegales c omo el tráfico de es tupefacientes .

46. Señaló además que lo relacionado con la anotación de demérito

informó a sus comandantes , sin que se hiciera nada , a pesar de estar pa rticipando de negocios ilegales c omo el tráfico de es tupefacientes .

46. Señaló además que lo relacionado con la anotación de demérito en su folio de vida, referente a la revista de ins pección , ésta se produjo porque buscaban hacerle anotaciones negativ as para justific ar su salida del Ejército Nacional .

47. Así mismo, el señor general Sergio Mantilla Sanmiguel y el señor brigadier general Juan Pablo Rodríguez Barragán partic iparon en la toma de decisiones para el retiro del demandante pues fueron sus jefes directos en los años 2008 y 2009 y ellos no quisieron autorizar su traslado teniendo que acudir el demandante al Comando del Ejérc ito en Bogotá .

48. Señaló que deben analiz arse los testimonios de Jav ier Enrique Cendales , Alexander C orrea M arulanda , Iván Bolaños y José Fredy Sabogal quienes señalaron que la causa para que el demandante no fuera bien ev aluado lo constituyeron los hechos ocurridos entre 2008 y 2009 .

49 . Igualmente dijo que debía