CE - 002342000201300034011SENTENCIA20221006110526

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil v eintidós (20 22 ).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01(0852 -2014 )

Demandante : JESÚS HERNANDO GARZÓN BUSTOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

– UGPP

Tema: Re conocimiento pensión de vejez. Régimen espec ial de la Contraloría General de la Repúblic a . Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A, de la Sección Segunda del Cons ejo de Estado, decide los recursos de apelación interpues tos por ambas partes contra la s entencia del 16 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subs ección D, que accedió a las pretens iones de la demanda incoada por Jesús Hernando Garz ón contra la Caja Nacional de Previsión

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subs ección D, que accedió a las pretens iones de la demanda incoada por Jesús Hernando Garz ón contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL 1.

II. ANTECEDENTES

2. 1. Pretensiones 2

El señor Jes ús Hernando Garzón Bustos , a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablec imiento del derecho, demandó la nulidad de las Res oluciones UGM 040255 del 27 de marzo de 2012 y UGM 050949 del 28 de junio de 2012 mediante

1 En virtud de la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social para el reconocimiento de derechos pensionales a cargo de las entidades públicas del orden nacional respe cto de las cuales se hubiera decretado su liquidación como es el caso de la Caj a Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E. 2 Folios 44 a 62 del cuaderno principal .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 2 la s cual es la Caja Nacional de Previsión Soc ial CAJANAL en

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 2 la s cual es la Caja Nacional de Previsión Soc ial CAJANAL en liquidación , negó la pensión de jubilación del demandante .

A título de restablecimiento del derec ho, s olic itó que se ordene a la entidad demandad a rec onocer s u pens ión de jubilac ión con e l 75% del promedio d e los salarios devengados durante el último semestre de servicio, esto es, entre el 1 de diciembre de 2008 y el 29 de mayo de 2009 .

Asimismo, que se actualice o index e la primera mes ada c on los siguientes factores perc ibidos en el último semestre: s ueldo ; prima técnica; bonificación especial o quinquenio; bonificación por servicios; prima de servicios; prima de v acaciones ; prima de navidad; y compensación de v acaciones , entre la fecha de terminación de la relación laboral, y aquella en que s e hizo exigible la prestación soc ial, esto es, el 19 de enero de 2010.

Por otra p arte, que se reconozcan los reajustes pensionales caus ados con posterioridad al 19 de enero de 2010 y que se tome c omo base la mes ada pensional debidamente actualiz ada a la fec ha en la que s e hizo exigible la prestación.

Además, que se ordene el pago de la sanción prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

A lo anterior agregó que s e ordene el p ago de los ajustes de las s umas de ac uerdo c on lo dispuesto en el artículo 188 del Código de

141 de la Ley 100 de 1993.

A lo anterior agregó que s e ordene el p ago de los ajustes de las s umas de ac uerdo c on lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencios o Administrativo; que se dé c umplimiento a la sentencia en los términos del artíc ulo 192 ibídem, y que se condene en costas y agencias en derec ho a la demandada.

2. 2. Hechos

El señor J esús Hernando Garzón Bustos nació el 19 de enero de 1955.

Entre el 16 de septiembre de 1974 y el 27 de noviembre de 1981 cotizó al Instituto de Seguros Sociales.

Posteriormente, prestó sus servic ios a la Contraloría General de la Repúblic a, desde el 29 de diciembre de 1983 hasta el 29 de may o de 2009.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 3 A la entrada en vigencia d e la Ley 100 de 1993, tenía 39 años de edad, pero más de 15 años de servicios ; por lo qu e es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 ibidem , raz ón por la que s olicitó a la mencionada entidad, el reconoc imiento de la

edad, pero más de 15 años de servicios ; por lo qu e es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 ibidem , raz ón por la que s olicitó a la mencionada entidad, el reconoc imiento de la pensión de jubilación de acuerdo c on el Decreto 929 de 1976.

La misma se negó por medio de la Resolu ción UGM040255 del 27 de marzo de 2012, por c onsiderar que le era aplicable la Ley 71 de 1988.

Dicha decisión fue confirmada por medio de la Resolución UGM 050949 del 28 de junio de 2012, en la c ual se señaló que no era beneficiario del régimen de trans ición «en consideración a que no cumple c on lo establecido en el artíc ulo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al entrar en v igencia la referida ley (1 de abr il de 1994), el recurrente tan s olo c ontaba c on 39 años, 2 mes es y 13 días de edad; y había laborado al servicio de la Contraloría General de la Repúblic a por un término de 10 años, 3 mes es, y 3 días. No cumpliendo con el requisito de 40 años de edad, por ser hombre, ni de 15 años al serv icio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no s e encuentra inmers o en el régimen de transición ».

2. 3. Normas vul neradas y concepto de violación

La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; artíc ulo 53 de la

transición ».

2. 3. Normas vul neradas y concepto de violación

La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; artíc ulo 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artíc ulo 1, 7 y 23 del Decreto 929 de 1976; artículo 40 del Decreto 720 de 1978; artí c ulo 42 del D ecreto 1042 de 1978 ; y, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Como c onc epto de violación señaló que la entidad demandada confundió los requisitos establecidos en la Ley 100 de 19 93, con la normativa aplic able de acuerdo con el régimen de transic ión.

En e fecto, puso de presente que en la Resolución U GM 050849 de 28 de junio de 2012 se negó la solicitud de pens ión con bas e en el hecho que no se podía c omputar tiempos de s ervicios privados y públic os para obtener la prestació n social, lo cual desconoce la jurisprudenc ia del Cons ejo de Estado.

Al res pecto, indicó que la demandada omitió aplicar el literal f del artíc ulo 13 de la Ley 100 de 1993 que estableció: «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones c ontempladas en los dos regím enes, s e tendrá en cuenta la s uma de las semanas cotizadasNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 4 con anterioridad a la vigencia de la pres ente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de s ervicio c omo servidores público s, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Por lo tanto, señaló que debido a que al momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 el señor Garzón Bustos tenía más de 17 años de s ervicios, le era aplicable el Decreto 929 de 1976, por haber laborado por más de 10 años en la Contraloría General de la Repúblic a, y que para los efectos se debía n tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como los enumerados en el artíc ulo 40 del Decreto 720 de 1978, sin importar si sobre los mismos se realizaron aportes o no, tal como lo determinó e l Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos.

Expres amente sostuvo que en la liquidac ión s e debía tener en cuenta el factor denominado «quinquenio» en su totalidad, pues esa es la interpretac ión que realizó el Consejo de Estado en la sentencia de 14 de julio de 2011, d entro del expediente 1624 -2010.

el factor denominado «quinquenio» en su totalidad, pues esa es la interpretac ión que realizó el Consejo de Estado en la sentencia de 14 de julio de 2011, d entro del expediente 1624 -2010.

2. 4. Contestación de la demanda

La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL en liquidación 3, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la mis ma, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante no contaba con más de 15 años de serv icios en el s ector público y por lo tanto no podía ser benefic iario del régimen de transición.

2. 5. La sentencia de primera instancia 4

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2013 dentro de la audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensio nes de la demanda, de acuerdo c on los siguientes argumentos:

En relación con la imposibilidad de computar tiempos en el sector público y en el sector privado, indicó que el Consejo de Estado , en la sentenc ia de 31 de agosto de 2000 , sos tuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hac e refere ncia a los serv icios prestados o cotiz ados antes de su entrada en vigencia, no al vínc ulo laboral v igente en ese

3 Folios 85 a 90 del expediente. 4 Folios 133 a 144 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

4 Folios 133 a 144 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 5 momento, por lo que son beneficiarios del régimen de transición todos los trabajadores tanto públicos como priv ados que cumplan con los requis i tos establec idos en esta disposición, sin distinc ión de ninguna índole.

Además, puso de presente que en la sentenc ia de 4 de agosto de 2010 el Cons ejo de Estado determinó que la pensión s e debe liquidar con base en todos los factores percibidos durante la relación laboral.

En el cas o c oncreto, encontró acreditado que Jesús Hernando Garzón Bustos nació el 19 de enero de 1955, y prestó s us serv icios al Banco de la Repúblic a desde el 16 de septiembre de 1974 hasta el 27 de noviembre de 1981 . Posteriormente se vinculó con la Contraloría General de la República en donde trabajó desde el 29 de diciembre de 1983 hasta el 29 de mayo de 2009, motivo por el c ual es beneficiario del régimen de transic ión de la Ley 100 de 1993, debido a que al momento de entrar en vig encia la mis ma, contaba con 17 años, 7 mes es y 9 días de servic ios.

Ahora bien, dado que trabajó en la Contraloría General de la

a que al momento de entrar en vig encia la mis ma, contaba con 17 años, 7 mes es y 9 días de servic ios.

Ahora bien, dado que trabajó en la Contraloría General de la Repúblic a por 25 años y 5 meses, tenía derec ho a pensionarse en el momento de cumplir los 55 años de edad, esto es, el 19 de e nero de 2010, en los términos establecidos en el Decreto 929 de 1976.

Los factores certificados corres pondientes al último s emestre de servicios fueron los siguientes: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonific ación es pecial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios, prima de nav idad y compensación de vacaciones en diner o5.

En relación con los factores enunciados, señaló que no s e puede tener en cuenta la indemniz ación por v acaciones, dado que no es salario ni prestación social, sin o que c orres ponde a un descans o remunerado, por lo cual no es posible tenerlas en cuenta para e fectos de la liquidación de la pensión.

Adic ionalmente, indicó que en relación con el fac tor salarial quinquenio, se tiene que tener en c uenta la providencia de 14 de septiembre de 2011, en la c ual s e determinó que el mismo se debe computar de forma propo rcional.

Por otra parte, manifestó que , dado que pos iblemente no se hicieron los descuentos por los aportes sobre todos los valores devengados ,

5 Folio 33 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

los descuentos por los aportes sobre todos los valores devengados ,

5 Folio 33 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 6 se tendría que hacer el descuento s obre los mismos si a ello hubiere lugar en la proporción que le c orresponde al trabajador.

El Tribunal Administrativ o de Cundinamarca omitió pronunciars e respecto de la condena al pago de intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En c onsec uencia, ordenó:

«1. - DECLÁRENSE nulas las Resoluciones No. (sic) UGM 040255 de 27 de marzo de 2012 y UGM 050949 de 28 de junio de la misma anualidad, expedidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, hoy liquidada, por medio de las cuales se negó al señor JESÚS HERNANDO GARZÓN BUSTOS, (… ) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

2. - Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la sustituta procesal CAJANAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP -, a

2. - Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la sustituta procesal CAJANAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP -, a reconocer y pagar a JESÚS HERNANDO GARZÓN BUSTOS, (…) la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el semestre inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir del 1 de diciembre de 2008 al 30 de mayo de 2009, tales como: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio el cual será proporcional al último semestre, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, a par tir del 19 de enero de 2010, fecha en que adquirió su estatus pensional.

Se ordena que la nueva liquidación que se disponga, se haga el descuento del valor de los aportes para pensión no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere l ugar a ello, en la proporción que le corresponda al trabajador.

3. - Se CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP - a liquidar y pagar la actualización de la primera mesada pensional, desde el 29 de mayo de 2009 fecha de su retiro definitivo del servicio hasta el 19 de enero de 2010, fecha de consolidación de su estatus pensional, aplicando la siguiente fórmula , en los términos del inciso 4º del artículo 187 del

definitivo del servicio hasta el 19 de enero de 2010, fecha de consolidación de su estatus pensional, aplicando la siguiente fórmula , en los términos del inciso 4º del artículo 187 del C.P.A. C.A:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 7 R= Rh índice Final índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el promedio de lo devengado por el demandante, por concepto de asignación básica y prima de navidad, en su último sem estre de servicios (desde el 29 de mayo de 2009 hasta el 19 de enero de 2010 más los factores salariales mencionados anteriormente), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fech a a partir de la cual se debe reconocer la pensión de jubilación – 19 de enero de 2010 – por el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de su retiro definitivo – 29 de mayo de 2009.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se a plicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se a plicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Actualizada en esos términos la base de liquidación de la pensión de jubilación, la demanda da liquidará las sumas que adeude al actor por concepto de pensión de jubilación desde el 19 de enero de 2010 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula, en los términos del inciso 4º del artículo 187 del C.P.A.C.A:

R= Rh índice Final índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma que resulte a fa vor del actor una vez se hayan liquidado las mesadas pensionales desde el 19 de enero de 2010 por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente para la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Sin costas en esta instancia. (…)».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

Sin costas en esta instancia. (…)».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 8

2. 6. Recurso s de apelación.

El demandante recurrió la s entencia de primera instancia 6, e n relación con la inclusión total del factor quinquenio, así como en lo que tiene que ver c on la compens ació n de vacac iones y la c ondena en c ostas.

En relación con el factor “quinquenio”, señaló que se debe aplicar la posic ión contenida en la sentencia de 11 de marz o de 2010 7, en la cual el Consejo de Estado determinó que el mismo no es susceptible de s er fraccionado.

Respecto de las v acaciones c ompens adas en dinero, aseveró que igualmente el Cons ejo de Estado en la sentencia de 26 de junio de 2008 8, consideró que es pos ible tener las como factor para l a liquidación d e la pens ión sie mpre que las mis mas incidan en lo perc ibido en el último s emestre.

En cuanto a los intereses del artíc ulo 141 de la Ley 100 de 1993, indicó que la extinta CAJANAL tenía un término de 4 mes es para pronunciarse de fondo res pecto de la presta ción social solicitada, y

En cuanto a los intereses del artíc ulo 141 de la Ley 100 de 1993, indicó que la extinta CAJANAL tenía un término de 4 mes es para pronunciarse de fondo res pecto de la presta ción social solicitada, y que tan solo lo hizo dos años después, motivo por el cual hay lugar al pago de los mismos.

Por último, se refirió a las costas, aspecto respecto del cual señaló que la Ley 1437 de 2011 buscó evitar que el aparato de jus ticia se desgaste, en especial c uando la administrac ión desconoc e el ordenamiento jurídico aplic able, motivo por el cual estableció que en la s entencia se debe “dis poner” sobre las mis mas.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contri buciones Parafiscales de la Protección Social UGPP 9apel ó la sentencia de primera instanc ia, con el propósito de que sea revocada , puesto que a su juic io no se pueden c omputar tiempos priv ados y públic os.

6 Folios 146 a 153 del cuaderno principal. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente 0091 -09, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 1052 -07, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 9 Folios 154 a 156 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Gerardo Arenas Monsalve. 9 Folios 154 a 156 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 9 En es e sentido, ex pus o que al demandante se le aplic ó la normativa pertinente que exige 20 años de serv icios exclusivamente en el sector público, y que, para tener en c uenta los t iempos privados es neces ario remitirse a la Ley 71 de 1988, y s e debe conceder la pensión con fundamento en los aportes enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

2. 7. Alegatos en segunda instancia

Tanto la entidad demandada 10 como la parte demandante 11 reiteraro n los argumentos de la apelación.

2. 8. Concepto del ministerio público

El agente del ministerio público s olicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues en efecto el señor Garzón Bustos es beneficiario del régimen de trans ición y sirv ió por más de 25 años a la Contraloría General de la Repúblic a, por lo que se le debe conceder la pensión de acuerdo con lo establecido en el Decreto 929 de 1976 y en el artíc ulo 40 del Decreto 720 de 1978 .

Res pecto del factor quinquenio, señaló que se debe liquidar

la pensión de acuerdo con lo establecido en el Decreto 929 de 1976 y en el artíc ulo 40 del Decreto 720 de 1978 .

Res pecto del factor quinquenio, señaló que se debe liquidar dividiéndolo por 6, de acuerdo con lo establecido por el Cons ejo de Estado en la s entencia de 22 de agosto de 2013, y no puede s er tenido en c uenta más de un quinquenio.

Adic ionalmente, sostuvo que no se puede incluir la compensac ión de vacaciones, pues no se trata de una suma que el trabajador perciba de manera habitual y por lo tanto no tiene el c arácter de factor salarial.

Por otra parte, señaló que no s on compatibles la indexación y los interese s de mora, de manera tal que si s e reconoció la primera no hay lugar a condenar por los s egundos.

Por último, consideró que no hay lugar a condena en costas debido a que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admini strativ o señala que se debe dis poner en la sentenc ia al res pecto, tal como en efecto se hizo, pero que no hay mala fe o temeridad por parte de la entidad demandada, lo que justific a la dec isión de la primera instancia.

10 Folios 189 a 195 del cuaderno princip al. 11 Folios 200 a 204 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 10

III. CONSIDERACIONES

3. 1. Competencia

De c onformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencios o Administrativo 12, el Cons ejo d e Estado es c ompetente para resolv er el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De c onformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proc eso 13, la c ompetencia del juez de s egunda ins tancia est á circunscrita a los argumentos ex puestos por el apelante. No obstante, en cas o de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones , c omo s ucede en el c aso c oncreto.

3.3. Problema Jurídico.

De ac uerdo con los argumentos ex puestos por las partes, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

¿El s eñor J esús Hernando Garzón Bustos tiene derecho a pensionarse de ac uerdo con el inc iso terc ero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto le es apl icable lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, o, por el contrario, s u situación s e debe resolv er de conformidad c on lo es tablecido en la Ley 71 de 1988?

100 de 1993, y por lo tanto le es apl icable lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, o, por el contrario, s u situación s e debe resolv er de conformidad c on lo es tablecido en la Ley 71 de 1988?

¿Cuáles fac tores se deben tener en cuenta y cómo se deben c omputar los mis mos?, En es pec ial, s e deber á res olver lo relativo al “quinquenio”.

Adic ional mente, es nec esario determinar si s e debe incluir la compensación por vacaciones no disfrutadas.

12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las ape laciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia.

13 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perj uicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombi a 11 Además, se decidirá si se debe c ondenar a la entidad al pago de la indemnizac ión a que hac e referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como en c ostas y agencias en derecho.

3.4. Interpretación del régimen de transición, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la s entencia de unific ación de 28 de agosto de 2018 14, estableció las siguientes reglas jurisprudenc iales en relación c on la aplic ación del inciso tercero d e la Ley 100 de 1993:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa d e reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Si bien es c ierto que el mismo s e refirió exclusivamente al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, las consideraciones resultan igualmente válidas para los demás regímenes especiales, tal como s e desprende del texto de la mis ma:

«[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley

desprende del texto de la mis ma:

«[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el ti empo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de u nificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como

14 Consej o de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001 -23 -33 -000 -2012 -00143 -01(IJ).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2013 -00034 -01 (0852 –2014)

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Jesús Hernando Garzón Bustos

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 -